RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Octubre 12 de 2005

Concepto 029 de 2005

Doctora

Gerente Corporativa de Gestión Humana

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.

Calle 22 C Nº. 40-99

Ciudad

Radicación 2-2005-46093

 Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-1504 de 2000

Cordial saludo doctora Villegas,

Recibimos su requerimiento del Asunto, por medio del cual solicita a esta Secretaría, se eleve consulta ante el Consejo de Estado, para que éste determine si a los ex ¿ empleados públicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C., que se retiraron de la Empresa, durante el período comprendido ente el 1º de enero y el 10 de diciembre de 2004, fecha en la cual el Gobierno Nacional fijó el incremento salarial para el año en referencia, es procedente reconocerles dicho incremento salarial, al respecto me permito manifestarle lo siguiente;

La Constitución Política en su artículo 25, señala que "el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas".

A su vez el artículo 53 también Constitucional otorga una protección especial al derecho al trabajo en los siguientes términos:

"El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores". (subraya fuera de texto)

Por su parte el Código Sustantivo del Trabajo, define los elementos integrantes del salario, indicando que "constituyen salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones¹".

Paralelo a lo anterior la Corte Constitucional Colombiana, ha estudiado el término de salario en diversas oportunidades construyendo una jurisprudencia reiterada² en la materia, ha dicho al respecto:

"Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad. (...)

En este orden de ideas, la noción de salario ha de entenderse en los términos del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo - relativo a la protección del salario -, ratificado por la Ley 54 de 1992, que en el artículo 1° señala:

El término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar¿.

Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado - sentido restringido y común del vocablo -, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras - entre otras denominaciones -, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Como puede verse, el término salario, aunque amplio, tiene una connotación que se circunscribe de manera exclusiva a la remuneración por el trabajo realizado o, en palabras de la Corte, a la "retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual."

Precisamente el Convenio 95 de la OIT citado, ratificado por Colombia, el 07 de junio de 1963, e incorporado a la legislación nacional mediante Ley 54 ya indicada, además de la definición de salario ya transcrita, señala en su artículo 12, numeral 2º.

1...

2. Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos, de conformidad con la legislación nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral, o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato.

En este mismo sentido ha manifestado la Corte:

"Dice el tratadista Manuel Alonso García:

Ahora bien, respecto al régimen salarial legal, la Ley 4ª de 1992, determina en su artículo 1º, que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en dicha ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros funcionarios de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico y señala a la vez algunos de los criterios a tener en cuenta para el establecimiento de dicho régimen salarial.

Así las cosas y luego de ver la definición de salario, junto con su incorporación constitucional y legal, se pasa a estudiar el reajuste salarial.

Como se indicó en el numeral anterior, dentro de la protección constitucional de la remuneración por la prestación de servicios, se encuentra la garantía de un salario mínimo, vital y móvil; dicha movilidad en la práctica se ha entendido como el incremento salarial, concepto que difiere sin embargo de los reajustes salariales, puesto que estos lo que pretenden básicamente es que el salario no pierda aún más su poder adquisitivo, lo cual no significa que efectivamente cuando este se aplica se esté incrementando el valor pagado, en este punto también la Corte tiene una prolija jurisprudencia, ha dicho al respecto:

"En una economía inflacionaria como la nuestra el salario no es una deuda de dinero sino de valor, por ello es deber del estado conservar no solo el poder adquisitivo del salario sino asegurar su incremento; proporcionando a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y valor de su trabajo, sin que le sea posible discriminar a servidor alguno.

De las normas de la Constitución surge el deber constitucional del Estado de conservar no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia" ⁴(subraya fuera de texto)

Igualmente ha señalado: "Si bien de una interpretación literal e histórica del artículo 53 de la Constitución no se deduce un derecho a conservar el poder adquisitivo real de los salarios, a la luz de una interpretación sistemática, reforzada por los convenios internacionales sobre la materia y por el respeto a los precedentes jurisprudenciales, la Corte considera que la Constitución protege dicho derecho dentro de unos lineamientos muy precisos que conviene señalar. La movilidad del salario no es formal sino real; la importancia del mínimo vital y el carácter anual de la movilidad. El derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario no es absoluto. Una distinción necesaria: el caso de las pensiones. El respeto a los derechos adquiridos. La distinción entre la desmejora de un derecho y su carácter absoluto"⁵

La misma providencia indicó que todos los servidores públicos tienen un derecho constitucional a que se les mantenga el poder adquisitivo real de su salario. Sin embargo, para aquellos servidores que no devengan salarios inferiores al promedio ponderado mencionado, es razonable, en un Estado Social de Derecho y en un contexto social y económico como el considerado en el presente proceso, que su derecho sea limitado, atendiendo criterios de progresividad, equidad y proporcionalidad.

El artículo 53 protege la movilidad salarial tanto de los servidores públicos que ganan uno o dos salarios mínimos, como de los que están ubicados en escalas salariales superiores. El reajuste salarial debe cobijar a todos los empleados y trabajadores al servicio de las ramas y entidades comprendidas por la ley anual de presupuesto. En términos prácticos, esto significa que todos ellos deben recibir un aumento salarial en el período regulado por dicha ley.

El aumento salarial no tiene que ser idéntico para todos. La igualdad matemática o mecánica es contraria al principio según el cual, los iguales deben ser tratados igual y los diferentes deben ser tratados diferente.

En lo que respecta a los servidores que se encuentran ubicados en las escalas salariales superiores al promedio, este derecho puede ser limitado, pero no desconocido.

En otra providencia también expresó la Corte: En lo que hace a la remuneración y a su periódico reajuste, se trata de dos elementos que conforman, desde el punto de vista constitucional, derechos inalienables de todo trabajador, que correlativamente implican obligaciones ineludibles de los empleadores. Estos no asumen una conducta legítima dentro de la relación laboral cuando pretenden escamotear tales derechos mediante procedimientos destinados a crear situaciones aparentemente ajustadas a la ley pero en realidad violatorias de ella, como cuando se hace depender el aumento del salario de la escogencia que haga el trabajador de uno u a otro régimen entre los que el legislador le ha permitido optar. Ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional para establecer que sólo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará de hacerlos indefinidamente en los distintos períodos anuales cuando se trata de trabajadores que devengan más del salario mínimo. En una economía inflacionaria, la progresiva pérdida del poder adquisitivo de la moneda causa necesariamente la disminución real en los ingresos de los trabajadores en la medida en que, año por año, permanezcan inmodificados sus salarios. Cada período que transcurre sin aumento implica una disminución real de la remuneración y, por tanto, un enriquecimiento sin causa de parte del patrono, quien recibe a cambio la misma cantidad y calidad de trabajo, pagando cada vez menos... ⁶(subraya nuestra)

"El artículo 53 de la Carta habla, precisamente, de la remuneración MOVIL. No sólo comprende al salario mínimo sino a todos los salarios puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral, prueba de lo cual es el reajuste automático de todas las pensiones. Sería absurdo que AL TRABAJADOR PASIVO se le reajustara su pensión y no se le reajustara su salario AL TRABAJADOR ACTIVO. Por consiguiente, si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene el mismo guarismo por más de un año a pesar de que la cantidad y calidad del trabajo permanecen inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta nominalmente, en razón de la depreciación de la moneda, se estaría enriqueciendo injustamente el empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado a recibir lo justo, y esto no sería correcto en un Estado, una de cuyas finalidades esenciales es garantizar la vigencia de un orden justo⁷.

De toda la jurisprudencia transcrita se concluye que el reajuste salarial, que en el caso Colombiano se efectúa por lo menos anualmente, no es una prerrogativa del empleador ni un favor de este a los trabajadores, sino que es un derecho inalienable de todo trabajador, lo que no obsta para que de acuerdo a los salarios devengados por cada uno de ellos dicho reajuste pueda ser variado en porcentajes diferentes, dentro del ámbito del Estado Social de Derecho, pero lo cual bajo ninguna prerrogativa implica que pueda desconocerse este derecho.

Como se indicó en el primer numeral, al hablar de la definición de salario, la Ley 4º de 1992, determina que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en dicha ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros funcionarios de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional.

Y el artículo 12 de la misma disposición indica que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la misma Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

A su vez el Decreto Nacional 4177 de 2004, de diciembre 10, estableció el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales, y determina en su artículo 1º el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2004.

Señaló además en su artículo 2º, que ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el artículo primero del presente decreto y su artículo 5, indica que el decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2004 con excepción de su artículo 3° que se refiere a viáticos.

Además cita usted en su consulta la Circular 008 de 2004, del Secretario de Hacienda Distrital, referente al incremento salarial de empleados públicos, para la vigencia 2004 en la que efectivamente se señalan los criterios a tener en cuenta al momento de realizar los incrementos salariales, criterios como la progresividad, equidad y proporcionalidad, en cuanto a los límites de los ajustes salariales anuales.

Ahora bien, ni la normatividad nacional, ni la jurisprudencia, ni la reglamentación distrital (Circular 008 de 2004 del Secretario de Hacienda), señalan en manera alguna que exista una imposibilidad de reconocer retroactivamente el incremento señalado.

Por el contrario la normatividad y jurisprudencia laboral, tanto nacional como internacional, abogan por la defensa de los derechos de los trabajadores, por lo que sería incompatible con éstas, determinar que por haber dejado de laborar en la entidad un empleado perdió su derecho al reconocimiento del reajuste salarial del año 2004.

Es decir, aún cuando el empleado haya dejado de laborar dentro del lapso por Usted consultado, se hizo acreedor del reajuste salarial, por cuanto efectivamente prestó el servicio, y no puede la Administración (empleador), desconocer un derecho irrenunciable a la luz de la Constitución Política Colombiana.

Ahora bien en el supuesto en que un empleado público de la EAAB, se hubiera desvinculado por ejemplo el 31 de marzo de 2004, y otro hubiera laborado todo el año 2004, y se permitiera el reconocimiento del reajuste sólo a aquellos trabajadores que laboraron todo el año, ello implicaría que aunque ambos trabajadores laboraron todo el mes de marzo, sólo aquel que culminó el período anual en la empresa, puede reclamar su reajuste, sin importar el servicio prestado.

Así las cosas este supuesto además de vulnerar el artículo 53 de la Constitución Política, en cuanto al derecho de recibir una remuneración vital y móvil, desconocería el artículo 13 de la misma, respecto a la igualdad de los trabajadores citados, porque no puede precisarse de estos que se encuentren en condiciones de desigualdad que los haga merecedores a un trato diferente; todo lo contrario se encuentran en la misma situación porque ambos prestaron sus servicios a la Empresa de Acueducto.

Además de lo anterior, es importante anotar que este reconocimiento del reajuste no debe efectuarse únicamente respecto de los salarios, sino que debe tenerse en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales en las que el mismo influya.

Al margen de lo anterior, es necesario recordar que el Gobierno Distrital expidió en el año 2004, el Decreto 148, de mayo 13, "por el cual se fija el incremento salarial para los empleados públicos de la Administración Central del Distrito Capital de Bogotá", por lo que para ese momento habría sido pertinente determinar los reajustes con base en los topes en este establecidos y no haber esperado hasta la expedición del Decreto Nacional.

1. A todos los empleados públicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que laboraron en la misma en el año 2004, independientemente del período en que hayan desempeñado sus funciones, debe reconocérseles en los términos y porcentajes aprobados por la Junta Directiva de la Empresa, el reajuste salarial, en proporción al tiempo laborado y al porcentaje reconocido por la Junta Directiva.

2. Dicho reajuste debe ser tenido en cuenta además del salario, en la liquidación de las prestaciones sociales a que tengan derecho los trabajadores y que será liquidada por la misma Empresa.

Así las cosas y con base en lo expresado se absuelve su inquietud, y por lo tanto no se considera necesario elevar consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, del Consejo de Estado.

Cordialmente,

Directora Jurídica Distrital

MYVQ/MAO/Ximena Aguillón-1835