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  Concepto 3523 de 2005 Departamento Administrativo de Servicio Civil
 
  Fecha de Expedición: 22/08/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 22/08/2005  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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OAJ -3523

Bogotá,

Agosto 22 de 2005

Doctora

PIEDAD ROA CARRERO

Directora Talento Humano

Contraloría Distrital

Carrera 35 N° 26 - 18

Teléfono 335 10 30 Ext. 306

ASUNTO: 3235 - 05/ Viabilidad Descuento de Salarios por Indemnización de Reintegro.

 Ver el Fallo del Consejo de Estado 1501 de 2002; Ver el Concepto de la Secretaría General 32 de 2005; 05 y 23 de 2007; Ver el Fallo del Consejo de Estado 2046 de 2008 

Apreciada doctora Piedad:

Damos atenta respuesta a su consulta de la referencia en los siguientes términos:

El artículo 128 de la Carta Política dispone: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas."

El Artículo 31 del Decreto 1042 de 1978, estipula: "De la prohibición de percibir sueldo diferente de aquel que corresponda al cargo. Los empleados públicos a quienes e aplica este decreto solo podrán percibir por concepto de sueldo la asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñen y los factores de salario contemplados en el artículo 42 del presente estatuto".

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, con la Ponencia de la Magistrada Ana Margarita Olaya Forero, el 16 de mayo de 2002, al revisar en apelación la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca - Sala de Descongestión, rectificó la tesis que había venido sosteniendo sobre la inviabilidad de descuento por salarios percibidos en caso de reintegro ordenado por Sentencia Judicial, en los siguientes términos:

"(...) Como el motivo de inconformidad de la apelación apunta a la decisión del a quo de ordenar el descuento de las sumas percibidas por el actor durante el interregno en el cual desempeñó otros cargos oficiales, la Sala limitará su análisis a este punto El artículo 85 del C.C.A. reza: "Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente."

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen dos posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: el restablecimiento del derecho y la reparación del daño.

Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación. No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que además se reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan carácter indemnizatoria, porque quedaría entonces desnaturalizada la decisión misma, que no puede tener un doble carácter, es decir, no puede otorgarse simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido.

La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un elemento de diferenciación entre el contencioso objetivo de anulación (acción de simple nulidad) y el contencioso subjetivo de nulidad (acción de plena jurisdicción, hoy de restablecimiento del derecho). Pero además instituye un componente que permite distinguirla de la reparación, que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que si bien está contemplada en el artículo 85 del C.C.A. como una figura adicional que bien puede ser pretendida por quien instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente.

Para que proceda la reparación consagrada en la norma precitada se requiere que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este evento, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra la que corresponda a los perjuicios que se hallen demostrados.

De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público.

(...) Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohiben la doble percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor.

En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley.

En estos términos la Sección rectifica el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo.

Cabe precisar, que los descuentos que haya lugar a efectuar serán por los tiempos laborados en cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena y como es lógico, no podrán exceder el monto de ésta. (Subraya fuera de texto).

CONCEPTO:

De las transcripciones normativas y jurisprudenciales anteriores, se concluye frente a su inquietud, que la entidad obligada al cumplimiento de la Sentencia Judicial de reintegro, debe tener en cuenta para su cumplimiento que los pagos ordenados en las sentencias judiciales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tienen naturaleza jurídica de restablecimiento del derecho y no de indemnización. Por lo tanto, el pago de salarios y prestaciones allí ordenado, es incompatible con cualesquiera otro, obtenido por servicios prestados a entidades públicas o empresas donde tenga participación el Estado, pues son los dos, asignaciones provenientes del tesoro público.

Así las cosas, el reintegro ordenado en favor de la señora EULIN GÓMEZ PÁEZ, significa jurídicamente que no hubo rompimiento alguno del vinculo laboral, máxime si se tiene en cuenta que dicha providencia señala, según datos suministrados en su oficio, que "para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad".

En este orden de ideas, y de conformidad con el pronunciamiento del Consejo de Estado, arriba transcrito, en el cual se reorienta la línea jurisprudencial en materia de viabilidad del descuento por salarios percibidos, en caso de reintegro, al momento de efectuarse los pagos ordenados en la Sentencia Judicial que ordena el restablecimiento del derecho, debe la Contraloría proceder a descontar del monto total, el valor recibido por dichos conceptos durante el tiempo de servicio a la Alcaldía Mayor. No hacerlo, de conformidad con el pronunciamiento referido, significa tanto, como obrar en abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 128 de la Carta.

El presente concepto no compromete la responsabilidad del Departamento, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto Ley 01 de 1984. (C.C.A.).

Cordialmente,

ALBA LUCIA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora de Jurídica

 
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