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Concepto 4394 de 2005 Departamento Administrativo de Servicio Civil

Fecha de Expedición:
12/10/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
12/10/2005
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

OAJ. 4394

Bogotá, D. C. 12 OCT 2005

Doctora

CLAUDIA ALEXANDRA POVEDA VARGAS

Subdirectora Administrativa y Financiera

Departamento Administrativo del Medio Ambiente

Carrera 6ª No 14 - 98

Teléfono 4441030

Bogotá. D. C.

ASUNTO: 3805-05 / Vacaciones para funcionarios encargados

 Ver la Directiva de la Secretaría General 01 de 2004

Apreciada doctora Claudia Alexandra:

Damos atenta respuesta a su consulta de la referencia radicada en éste Departamento bajo el número 3805 el 13 de septiembre de 2005, en los siguientes términos:

El artículo 8° del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto de las vacaciones, dispone: " Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada años de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales..."

El artículo 12, Ibídem, señala sobre el goce de las vacaciones: "Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas."

El artículo 13, Ibídem, sobre la acumulación de vacaciones, estipula: "Solo se podrán acumular vacaciones hasta por dos años, siempre que ello obedezca a aplazamiento por necesidades del servicio"

El artículo 17, Ibídem, consagra: " Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual se inicie el disfrute de aquellas:(...) " (Subrayas fuera del texto)

El artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, establece: "Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

El artículo 35 ibídem, preceptua: "Cuando se trate de vacancia temporal, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de ésta, y en caso de definitiva hasta por el término de tres meses, vencidos los cuales, el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente."

El artículo 37 ibídem, dispone: "El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular". (Subrayas fuera de texto)

El artículo 18 de la Ley 344 de 1996, consagra: "Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.

Ninguna entidad territorial u organismo del Estado podrá encargar provisionalmente a servidor público alguno para ocupar cargos de mayor jerarquía sin la disponibilidad presupuestal correspondiente. El funcionario que contravenga lo dispuesto en este inciso incurrirá en falta disciplinaria y será responsable civilmente por los efectos del mismo". (Subrayas fuera del texto)

La Corte Constitucional en sentencia C-428 del 4 de septiembre de 1997, sobre la figura del encargo, expresó: "6. Los encargos

Consagra el primer inciso del artículo 18 acusado que los servidores públicos a quienes se encargue de asumir empleos, diferentes de aquéllos para los cuales fueron nombrados, cuando estuviere ausente su titular, no tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo que desempeñan temporalmente, mientras el titular la esté devengando.

Debe tenerse en cuenta, para comenzar, que el Decreto - Ley 2400 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, prevén las distintas situaciones administrativas en que se encuentran los empleados públicos vinculados a la administración: 1) en uso de licencia o permiso; 2) en comisión; 3) ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; 4) prestando el servicio militar obligatorio; 5) en servicio activo; 6) en vacaciones; o 7) suspendido en el ejercicio de sus funciones.

De estas situaciones administrativas sólo dos no dan derecho al pago de remuneración; ellas son, las licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año contenidas en el artículo 19 del Decreto - Ley 2400 de 1968 y la licencia para prestar servicio militar obligatorio de que trata el artículo 24 del mismo ordenamiento. Las demás situaciones administrativas dan lugar al pago de la correspondiente remuneración.

Tratándose de ausencia temporal, la cual genera el encargo temporal, la misma es por esencia transitoria y, por tanto, el encargo durará, como máximo, el término dispuesto para la ausencia definitiva cual es, según la norma anteriormente citada, de tres (3) meses. Obsérvese, que la ausencia temporal del empleado supone de todas maneras su vinculación en el cargo del cual es titular, aún cuando circunstancias de orden administrativo o de otro orden, no le permitan, transitoriamente, estar al frente del mismo. Por tanto, el hecho de seguir vinculado a su cargo original lo habilita para continuar recibiendo la correspondiente remuneración y las prestaciones sociales a que tenga derecho; de allí que el empleado encargado no pueda recibir la remuneración del empleo para el cual ha sido asignado provisionalmente, pues ello supondría una doble carga prestacional para la Administración pública por un mismo empleo y, además, una doble remuneración para el encargado, quien, dada la naturaleza excepcional y transitoria del encargo, en ningún momento deja de recibir el salario correspondiente al empleo que originalmente desempeña y al cual regresará luego de cumplido el encargo. En efecto, el empleado público, al variar su situación administrativa en aquella denominada encargo, tendrá derecho a recibir la remuneración del empleo en el cual ha sido encargado, "...siempre que no sea percibido por su titular" (art. 37 D.R. 1950 de 1973).(...)" (Subrayas fuera del texto)

El artículo 34 de la Ley 734 de 2003, sobre los deberes de todo servidor público, consagra: "(...) 8. Desempeñar el empleo, cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales y convencionales cuando a ellas tenga derecho(...)

27. Hacer las apropiaciones en los presupuestos (...)".

El numeral 15 del artículo 35, ibídem, sobre las prohibiciones a todo servidor público, dispone: "Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, (...)".

CONCEPTO

De conformidad con las anteriores transcripciones le manifestamos, que el encargo es una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento".

En el caso planteado en su consulta, le manifestamos que teniendo en cuenta que el artículo 37 del Decreto 1950 de 1973 y el artículo 18 de la Ley 344 de 1996, contemplan que para tener derecho al sueldo del encargo, este no debe ser percibido por el titular del empleo.

De otra parte, es preciso tener en cuenta que la administración tiene la facultad de conceder o negar el disfrute de las vacaciones solicitadas por los funcionarios, por necesidades del servicio, toda vez que, si la entidad acude a la figura del encargo es con el fin de que el empleado asuma las funciones del cargo vacante temporal o definitivo, para no entorpecer el servicio y para continuar con las actividades que se desarrollan en la entidad.

De otro lado, les manifestamos que si los empleos se encuentran vacantes en forma definitiva podría concederse el disfrute de vacaciones teniendo en cuenta el parámetro anterior, siempre y cuando se hayan efectuado las apropiaciones presupuestales para tal fin.

En el evento de estar encargados en empleos por vacancia temporal, se pueden presentar dos situaciones:

  • Cuando los titulares de los empleos encargados se encuentran en situación administrativa de licencia, comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción o en incapacidad, la entidad podría otorgar el disfrute de vacaciones, por cuanto en los eventos mencionados el titular no se encuentra devengando el sueldo.

  • Finalmente le manifestamos que en empleos por vacancia temporal, cuando un funcionario se encuentra encargado de un empleo por suspensión provisional del titular del empleo, no sería viable conceder el disfrute de vacaciones, como quiera que la suspensión provisional no separa definitivamente del empleo, a quien se la impone, y por ende hasta tanto no se haya definido su situación jurídica, la entidad no debe disponer de su salario y prestaciones, tal como lo señaló el Consejo de Estado mediante pronunciamiento contenido en el Radicado 12310 de 1999, así: "la ausencia temporal del empleado supone de todas maneras su vinculación en el cargo del cual es titular, aun cuando circunstancias de orden administrativo o de otro orden, no le permitan, transitoriamente, estar al frente del mismo. Por tanto el hecho de seguir vinculado a su cargo original lo habilita para continuar recibiendo la correspondiente remuneración y las prestaciones sociales a que tenga derecho; de allí que el empleado encargado no pueda recibir remuneración del empleo para el cual ha sido asignado provisionalmente, pues ello supondría una doble carga prestacional para la Administración pública por un mismo empleo".

El presente concepto no compromete la responsabilidad del Departamento, ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto 01 de 1984, (C. C. A).

Cordialmente,

(HAY FIRMA)

ALBA LUCIA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Inés Harley Bohórquez Corredor