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  Concepto 78 de 2004 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 28/10/2004  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 28/10/2004  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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Bogotá D.C.

Octubre 28 de 2004

Concepto 78 de 2004

Doctor

ORLANDO BARBOSA SILVA

Director General (E)

Orquesta Filarmónica de Bogotá

Calle 39 Bis No. 14 - 57

Ciudad

Radicación 2-2004-54480

ASUNTO: Concepto sobre naturaleza jurídica de la Orquesta Filarmónica de Bogotá y el régimen laboral aplicable a sus servidores públicos.

Ver el Concepto de la Sec. General 062 de 2009

Apreciado Doctor Barbosa.

Hemos analizado detenidamente los documentos que usted nos remitieran con el objeto de realizar un estudio acerca de al naturaleza jurídica de al Orquesta Filarmónica de Bogotá y como consecuencia de ello, determinar el régimen laboral aplicable a los servidores públicos de dicha entidad.

1. - Naturaleza Jurídica de la Orquesta Filarmónica de Bogotá.

Esta entidad fue creada por el Concejo de Bogotá mediante el Acuerdo Distrital No. 71 del 29 de noviembre de 1967 en los siguientes términos:

"Artículo 1º. - Créase la Orquesta Filarmónica de Bogotá, como organismo autónomo descentralizado, con patrimonio propio.

Artículo 2º. - Esta Institución será regida por una Junta Directiva formada por siete (7) miembros así: El Alcalde Mayor a su Delegado; los Secretarios de Hacienda y de Educación del Distrito, con sus suplentes, dos concejales, con sus respectivos suplentes, elegidos por el Concejo, de distinta filiación política, y dos miembros de la Fundación Filarmónica Colombiana. Esta tendrá un período de dos años.

Artículo 3º. - El patrimonio de esta entidad, estará conformado por el aporte que haga el Distrito dentro de su presupuesto anual y por los que perciba de entidades particulares, o personas naturales, para cuya obtención queda facultada la Junta Directiva.

Los estudios que regirán esta Institución tendrán como base los que actualmente tiene la Fundación Filarmónica Colombiana, que serán adicionados con las reformas que considere necesaria la Junta Directiva.

Artículo 4º. - La entidad de que trata este Acuerdo, a través de su Junta Directiva, estará obligada a prestar sus servicios culturales de conformidad con los planes de la Administración Distrital.

Artículo 5º. - Autorízase a la Administración Distrital para que realice un concurso a nivel nacional con el fin de escoger el Himno de la Ciudad de Bogotá.

Artículo 6º. - Autorízase a la Administración para hacer trasladados presupuestales en la actual vigencia hasta por la suma de $ 500.000.00 para dar cumplimiento al presente Acuerdo. El Distrito queda obligado a incluir dentro de los presupuestos, a partir de 1968, una suma no inferior a $ 1.000.000.00 como aporte anual al patrimonio de la Orquesta Filarmónica de Bogotá."

Dicho Acuerdo no señala expresamente la naturaleza de la entidad, y para entender las razones por las cuales no lo hizo debemos remontamos a la época en que fue expedido el Acuerdo 71 de 1967, para establecer que en el país no había claridad legal acerca de las entidades descentralizadas: de la administración pública y fue tan sólo con la reforma administrativa de 1968, que se vino a legalizar y precisar las definiciones y requisitos de dichos entes.

Al respecto consideramos oportuno citar al doctor Libardo Rodríguez, quien en su libro "Derecho Administrativo General y Colombiano", editorial Temis, expone:

"En el derecho colombiano también se presentó confusión alrededor de la noción de establecimiento público. Hasta el año de 1968, esta confusión se encontraba en todos los órdenes: en la doctrina, en la jurisprudencia y en la misma ley, En efecto, el tema se debatía tanto en el campo doctrinal como en el jurisprudencial, pero sin que existieran elementos básicos y claros, pues la ley, por una parte, no aportaba definiciones sobre las diferentes clases de entidades estatales, y por otra, al crearlas o reglamentarlas utilizaba una gran variedad de denominaciones, contribuyendo con ello a acentuar la ambigüedad. Así la ley, y con base en ella los tratadistas y la jurisprudencia, hablaban de institutos descentralizados, empresas descentralizadas, institutos oficiales y semioficiales, empresas oficiales y mixtas, servicios oficiales y semioficiales, empresas públicas, etc., sin que en cada caso se tuviera un concepto claro de las razones que llevaban a utilizar' una u otra denominación. Ese caos reinante motivó a los autores de la reforma administrativa de 1968 a ocuparse del tema y fue así como se dedicó parte del decreto-Iey 1050 de 1968 a las entidades descentralizadas como organismos integrantes de la rama ejecutiva del poder, o por lo menos relacionados con ella.

Además se expidió el decreto-Iey 3130 del mismo año, dedicado completamente a este tema, Las normas anteriores constituyen lo que puede denominarse el estatuto básico de las entidades descentralizadas. La idea fundamental de estas normas fue, por consiguiente la legalización de conceptos sobre los diversos organismos públicos del orden nacional. Fue así como la reforma distinguió, de un lado, el denominado sector central compuesto por la Presidencia de la República, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias, que son organismos sin personería jurídica, porque son partes de una sola persona jurídica que es la Nación, y de otro lado el sector descentralizado formado, a su vez, por las llamadas entidades descentralizadas que son de tres clases: establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta...," (esta lista ya se ha incrementado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998).

Por las razones expuestas anteriormente, debe entenderse claramente el porque el acto de creación de la Orquesta, no señaló con la claridad que en estos momentos se tiene, su naturaleza jurídica, ni mencionó expresamente todos los requisitos que a partir de los Decretos Nacionales 1050 del 5 de julio de 1968 y 3130 del 26 de diciembre del mismo año se señalaron para identificar a cada una de las mencionadas entidades descentralizadas,

Ahora bien, procederemos a analizar la definición y requisitos legales de los establecimientos públicos establecidos en la normatividad expedida en el año 1968, frente a lo dispuesto en el Acuerdo de creación de la Orquesta.

El artículo 5° del Decreto-Ley 1050 de 1968 dispone:

"De los establecimientos públicos. Son organismos creados por la ley, o autorizados por esta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público, y que reúnen las siguiente características: '

a) Personería Jurídica,

b) Autonomía administrativa, y

c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial"

Sobre el particular tenemos que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4° del Acuerdo 71 de 1967, las funciones asignadas a esta entidad son de tipo administrativo más no de tipo industrial o comercial, ya que, estas son propias del estado, que se le están asignando, pues se relacionan con la prestación de servicios culturales,

En cuanto a la autonomía administrativa y el patrimonio propio se consagran expresamente en el artículo 1° del mencionado Acuerdo.

Respecto a la personería jurídica, a pesar de que el mencionado acuerdo no la señala expresamente, tenemos que ésta por disposición legal se les otorga automáticamente a las entidades de derecho público, tal como lo sostiene el Consejo de Estado en su Sala Contencioso Administrativa - Sección Primera, en providencia del 3 de junio de 1998, con ponencia del Consejero Javier Henao Hidrón:

" I. Adquisición de la personería jurídica. La personería jurídica o sea la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de representación judicial y extrajudicial - como enseña el Código Civil -, se adquiere por las entidades públicas y las asociaciones privadas, respectivamente, mediante estos procedimientos.

1. Por ministerio de la ley, caso en el cual es conferida directamente por el legislador. Este privilegio legal es atribuible a las entidades de derecho público

Tal es el caso de la Nación, las entidades territoriales de la República (los departamentos, los distritos, los municipios: y una vez sean organizadas conforme a la Constitución y la ley, las regiones, las provincias y los territorios indígenas), las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes nacional, departamental, distrital y municipal, y entidades administrativas como las áreas metropolitanas y las asociaciones de municipios.

Dichas entidades estatales surgen a la vida jurídica desde el momento de su creación, y sin necesidad de trámite o requisito adicional alguno; su fundamento jurídico se encuentra en el artículo 80 de la Ley 153 de 1887 y en las leyes que lo adicionan o complementan, en donde se dispone que "son personas jurídicas".

Dicha definición y requisitos se mantienen en la actualidad, en términos generales, a la luz de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 489 de 1998.

Del análisis anterior, tenemos que en nuestro criterio la Orquesta Filarmónica de Bogotá es un establecimiento público desde: su creación, y así lo ha considerado el Consejo de Estado en Sentencia del 10 de febrero de 2000 proferida por la Sección Segunda Subsección "B" Consejero ponente doctor Silvio Escudero Castro, al resolver un recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 2 de diciembre de 1961 en la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 002 del 29 de marzo de 1990, expedida por la junta directiva de la Orquesta Filarmónica de Bogotá. en la cual manifestó:

"Esta Corporación acoge el criterio de su colaborador fiscal, en el sentido de que aunque el mencionado Acuerdo No. 71 de 1967 no haya consagrado expresamente que se trata de un establecimiento público, teniendo en cuenta sus características y las funciones que cumple, no queda la menor duda de que la Orquesta Filarmónica de Bogotá es un establecimiento público. Así lo dijo ya ésta Sala en sentencia de agosto 8 de 1996 dentro del expediente No. 8102, con ponencia del Consejero Dr. Javier Díaz Bueno.

Tan valedero criterio, tiene su consolidación jurídica en lo preceptuado por el articulo 2° de los estatutos de la entidad vistos en los folios 79 y ss. del cuaderno principal, cuyo texto es del siguiente tenor:

"La Orquesta tiene como fin primordial la divulgación de la música culta, nacional y universal, mediante la presentación periódica de conciertos populares, en conjunto orquestal o en grupos de cámara, en una labor fundamentalmente didáctica para formar nuevos aficionados a la música, colaborando con otras instituciones que persigan fines similares".

Además, el artículo 4° del comentado Acuerdo No. 71 de 1967, preceptúa así"

"La entidad de que trata este Acuerdo, a través de su Junta Directiva estará obligada a prestar sus servicios culturales de conformidad con los planes de la Administración Distrítaf".

Vistas las anteriores disposiciones, en las que se fija el objetivo cultural que se le asigna a la Orquesta Filarmónica de Bogotá, bien se colige que tal objetivo se asimila al servicio público de la educación y/o de recreación, actividades propias de la gestión estatal. Así las cosas, el ente demandado corresponde a un establecimiento público (Subraya la Sala)"

Esta consideración del Consejo de Estado a pesar de que en el proceso no se estaba discutiendo la naturaleza jurídica de la Orquesta, sino la nulidad de un acto administrativo proferido por su junta directiva, consideramos que debe ser tenido en cuenta, pues no es una referencia marginal que hace el Consejo de Estado, sino que es una conclusión a la que llega luego de hacer un análisis jurídico de las funciones que cumple la entidad y que era necesario hacerla para haber proferir dicho fallo.

Igualmente, esa alta corporación de la justicia contencioso administrativa en la Sección Segunda, Sentencia del 8 de agosto de 1996 dentro del expediente 8102 con ponencia del Consejero Javier Díaz Bueno ya había tenido la oportunidad de analizar la naturaleza jurídica de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, concluyendo que se trata de un establecimiento público. En dicha ocasión manifestó:

"En esta disposición (se refiere al artículo 4 del Acuerdo 71 de 1967) se fija el objetivo cultural que se le adscribe a la ORQUESTA FILARMONICA DE BOGOTÁ, el que bien se asimila al servicio público de la educación y/o de recreación, que han sido actividades, al menos la primera, propia de la gestión estatal, y que dada su índole y finalidad -carente de la destinación lucrativa propia de la actividad industrial y/o comercial-, no podía ser sino cometido a desarrollar y ejecutar por un establecimiento público. (Subrayado por la Sala)

Cuando se expidió el Acuerdo acusado, en 1967, podía afirmarse que servicio público equivalía a establecimiento público, sin perjuicio de que el servicio público se prestara igualmente a través de concesión o mediante la figura de la sociedad de economía mixta, en aplicación del Decreto 1050 de 1955 y de la ley 151 de 1959 (artículo 1° de ésta).

Estas dos últimas modalidades estarían, por la naturaleza del servicio a cargo de la ORQUESTA FILARMONICA, descartadas para caracterizarla.

No cabe duda, entonces, que el ente creado por el acto acusado es un establecimiento público. (Subrayado por la Sala)

2.- Naturaleza jurídica de los servidores públicos vinculados a la Orquesta Filarmónica de Bogotá.

En claro, como se estableció anteriormente, que la Orquesta Filarmónica de Bogotá, desde su creación fue concebida como un establecimiento público, procedemos a analizar la naturaleza de los servidores públicos que prestan sus servicios a la entidad.

El articulo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968 dispone:

"Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que presten sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos" (Los apartes subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional Sentencia C-484 de 1995)

La Corte Constitucional en la mencionada Sentencia manifestó:

"Así las cosas, resulta que los establecimientos públicos no se encuentran en capacidad de precisar qué actividades pueden ser desempeñadas por trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, puesto que usurparían la función legislativa de clasificar los empleos de la administración nacional, que desde luego, para entidades en las que se cumplen funciones administrativas corresponde a la categoría de los empleados públicos por principio, con las excepciones que establezca la ley.

De manera que la atribución de precisar qué tipo de actividades de la entidad deben desarrollarse por contrato laboral, se encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha por la Constitución y por la ley; por todo ello, las expresiones acusadas del inciso primero del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 son inconstitucionales.

De lo anterior claramente tenemos que legalmente y por regla general los funcionarios vinculados a la Orquesta Filarmónica de Bogotá son empleados públicos, salvo aquellos que se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas, quienes serán trabajadores oficiales.

Por último y si alguna duda quedara sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el Decreto Ley 1421 de 1993 en el artículo 125 dispuso que los servidores de los establecimientos públicos son empleados públicos, salvo los que se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas, que son trabajadores oficiales.

3.- Situación laboral de los servidores públicos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá.

Según los documentos que fueron remitidos para nuestro estudio, tenemos que los servidores públicos que se han vinculado a la Orquesta Filarmónica de Bogotá, en especial a los cargos de músicos, han sido considerados y tratados como trabajadores oficiales, al punto que su vinculación era realizada a través de contratos de trabajo y hasta el año de 1999 se suscribió por parte de la entidad con la organización sindical denominada "Asociación de Profesores y Trabajadores de la Orquesta Filarmónica de Bogotá -ASPROFIBO-" convenciones colectivas de trabajo.

El 29 de marzo de 1990 la junta directiva de la Orquesta expide la Resolución No. 002 en la cual establece la forma de vinculación del personal que presta sus servicios a dicha entidad, señalando que quienes prestan sus servicios en el área administrativa serán empleados públicos y quienes laboren en el área musical- artística serán trabajadores oficiales.

Esta Resolución fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia del 2 de diciembre de 1996, la cual fuera confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado en Sentencia de la Sección Segunda Subsección "B" de fecha 1O de febrero de 2000.

De otra parte, la junta directiva de la Orquesta el 9 de noviembre de 1998 expidió la Resolución No. 004 mediante la cual se dictaron los estatutos, se determinó la estructura orgánica y se asignan funciones a las dependencias administrativas y en el artículo 10 señaló que la Orquesta es un establecimiento público del orden distrital, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

En cumplimiento a lo dispuesto en las sentencias mencionadas la junta directiva de la Orquesta procedió a expedir la Resolución No. 002 del 29 de septiembre de 2000 en la cual modificó la naturaleza de los cargos del área musical- artística que habían sido considerados como trabajadores oficiales en la Resolución No. 002 de 1990 para ser considerados empleados públicos. En este sentido, entendemos que la Resolución No. 002 de 2000 se limita a reiterar la regla dispuesta en el Decreto Ley 1421 de 1993, artículo 125, ya comentada.

Se enfatiza que el competente constitucional para definir la categoría de los cargos públicos es el legislador, que en los Decretos Leyes 3135 de 1968 y 1421 de 1993 ya lo hizo, por tanto ni las juntas directivas de los establecimientos públicos, ni mucho menos los representantes de estas entidades y los servidores públicos tienen facultades legales para determinar dicha naturaleza o variarla.

Por tanto los supuestos "derechos" salariales y prestacionales que se hubiesen generado a favor de los funcionarios de la Orquesta Filarmónica de Bogotá que fueron vinculados a través de un contrato de trabajo y beneficiarios en su momento de las convenciones colectivas de trabajo, no pueden considerarse como derechos adquiridos, pues ellos no fueron reconocidos en forma legal y mal podrían existir estos contra la ley.

Cabe la pena mencionar que hemos encontrado en la legislación nacional una única norma que se refiere a la forma de vinculación de los músicos, pero referida exclusivamente a los que prestan sus servicios a la Orquesta Sinfónica de Colombia y a la Banda Sinfónica Nacional, la cual no es de aplicación directa a los músicos de otras orquestas como lo es la Orquesta Filarmónica de Bogotá.

En efecto, el artículo 72 de la Ley 397 de 1997 en el último inciso dispone:

"Los profesores integrantes de la Orquesta Sinfónica de Colombia y de la Banda Sinfónica Nacional se vincularán a la administración pública mediante contrato de trabajo".

En conclusión, los servidores públicos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá deben considerarse como empleados públicos y su régimen prestacional, a partir del 1 de septiembre de 2002 debe ser el señalado en el Decreto Nacional 1919 del mismo año, es decir el que rige para los empleados públicos del orden nacional. En cuanto al régimen salarial debe ser el que señale el Concejo de Bogotá dentro de los límites máximos fijados por el gobierno nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 4 de 1992.

Lo anterior lleva a que la Orquesta Filarmónica de Bogotá notifique a los servidores públicos incorporados en la Resolución 153 del 30 de julio de 2004, de la misma, para que se posesionen de los respectivos cargos, sin solución de continuidad.

No obstante lo anterior, debe manifestarse, tal como lo hizo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1393 de 2002, que las situaciones jurídicas ya definidas (los reconocimientos ya efectuados) no pueden resultar afectados. En caso de que en virtud de lo consagrado en las convenciones colectivas de trabajo se hubiesen expedido actos administrativos que reconozcan derechos de carácter particular y concreto, los mismos no pueden revocarse unilateralmente por la entidad, sino mediante el consentimiento del afectado o acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para pedir la declaración de nulidad.

En los anteriores términos dejamos rendido el concepto solicitado y quedamos atentos para absolver cualquier otra inquietud que se genere sobre la materia.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

 
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