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Concepto 2081 de 1999 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
--//1999
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
No se publicó


 
 

3010-2-48538

Santa Fe de Bogotá D.C.,

Doctora

ANA NYDIA LUCIA CASTRO RIVERA

Profesional Especializado

Oficina de personas Jurídicas.

Avenida Caracas No. 63 - 09

Santa Fe de Bogotá, D.C.

Ref.: Concepto No. 118. Retroactividad de cesantías. Rad. 1-38466 y 1-55054.

 El criterio expuesto en esta consulta, fue sustituido por el Concepto de la Secretaría General 15 de 2006

Respetada doctora:

Atendiendo su solicitud de concepto de la referencia, en la cual consulta sobre la procedencia del pago de la retroactividad de sus las cesantías, en la medida que se encuentra vinculada sin solución de continuidad a la Administración Distrital, con anterioridad a expedición de los Decretos Nacionales 1133 del 07 de junio y 1808 del 04 de agosto de 1994, considerando que le asiste el derecho al pago retroactivo de dicha prestación, al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:

Previo al pronunciamiento de fondo, este Despacho describe brevemente los antecedentes del mismo, en los siguientes términos:

ANTECEDENTES

1.- La empleada CASTRO RIVERA se vinculó en el cargo de Profesional Universitario Categoría X-A Grado 131, el 11 de enero de 1994 a la Contraloría Distrital.

2.- La citada empleada se presentó al concurso abierto de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor que se citó mediante la convocatoria No. 003-96 del 11 de marzo de 1996, para proveer el cargo de Jefe Grado 23, al término del mismo la empleada quedó en la lista de elegibles.

3.- En su oportunidad y de conformidad con la Resolución 358 del 09 de julio de 1996, mediante la cual se conformó la lista de elegibles, le correspondió en orden de mérito el turno a la citada empleada, quien fue nombrada en período de prueba el 23 de agosto de 1996, mediante la Resolución 448, y quien a su vez se posesionó el 19 de septiembre del mismo año, según consta en el Acta de Posesión 484 de 1996.

4.- Que a pesar que no fue mediante un concurso de ascenso sino de un concurso abierto que accedió al nuevo empleo, éste de hecho implicó un ascenso a un cargo de carrera de superior jerarquía, razón por la cual conservó el régimen prestacional que poseía en la Contraloría Distrital.

5.- Que conforme a memorial (sin fecha), firmado por la empleada y que reposa en su hoja de vida, la doctora CASTRO RIVERA, voluntariamente se afilió al fondo de cesantías privado COLFONDOS, de conformidad con el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

6.- Que consta en su hoja de vida que la empleada al ser notificada de la liquidación de sus cesantías del año 96 conforme con la Ley 50 de 1990, se le advirtió, como consta en el documento, que tenía derecho al recurso de reposición, sin embargo la empleada dentro de la oportunidad legal no presentó recurso alguno, situación que permite inferir con claridad que estaba conforme no solo con su liquidación, sino con el Fondo de Cesantía que voluntariamente había elegido .

BASE NORMATIVA:

El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su parte pertinente preceptúa:

"El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1.- El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de la cesantía, por anualidad o por fracción correspondiente...

3.- El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija...

5.- Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía u otro de la misma naturaleza...". (El subrayado fuera de texto).

Por su parte el inciso segundo del artículo 129 del Decreto-Ley 1421 de 1993, expresó lo siguiente:

"...Sin perjuicio de las disposiciones que conforme al inciso anterior dicte el gobierno nacional, los empleados y trabajadores del Distrito y sus entidades descentralizadas podrán acogerse al régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 y las disposiciones que la desarrollen o modifiquen". (El subrayado fuera de texto).

De otra parte, el Gobierno Nacional en uso de sus facultades expidió el Decreto No.1133 de 1994, mediante el cual fijó el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas, el cual, en su artículo 1º manifestó:

"Artículo 1º. Las personas que se vinculen al servicio público en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas a partir de la vigencia del presente Decreto... gozarán del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público..."

El artículo segundo del mencionado Decreto fue modificado por el Decreto No.1808 del mismo año, el cual preceptuó lo siguiente:

"El artículo segundo del decreto 1133 de 1994 quedará así:

Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando.

Lo señalado en el inciso anterior se aplicará a los empleados públicos que continúen desempeñando los cargos que ocupan a la fecha de la vigencia de este decreto u otros empleos cuando a ellos se acceda por motivo de incorporación o de ascenso como resultado de un proceso de selección". (El subrayado fuera de texto).

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto No. 675 del 17 de marzo de 1995, dentro de las consideraciones manifiesta:

"6º) Si un funcionario del Distrito Capital de Bogotá se vincula, con posterioridad al 4 de agosto de 19942... "sin solución de continuidad", es decir, sin haber dejado de ser funcionario distrital y ello es el resultado de un "proceso de selección", según el artículo 1º, Inciso 2º del Decreto 1808 de 1994, tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales de carácter distrital..."

ANALISIS JURIDICO:

En primer lugar, es pertinente anotar que desde el mismo momento de la expedición de los Decretos Nacionales 1133 y 1808 de 1994, se presentaron un gran número de interrogantes frente a su aplicación, originando diversos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, frente a las diferentes inquietudes la Sala se pronunció entre otros conceptos en los radicados con No. 675 del 17 de marzo de 1995, 881 y 893 del 5 de septiembre de 1996, y 1025 de noviembre de 1997.

En este orden de ideas, y frente al caso en estudio, se observa que la doctora CASTRO RIVERA, con anterioridad a la expedición de los Decretos 1133 y 1808 se encontraba vinculada a la Administración Distrital (Contraloría), obteniendo una nueva vinculación con posterioridad a éstos (Secretaría General), producto no de un concurso de ascenso, requisito aparentemente claro que se desprendía de la lectura del inciso 2º del artículo 2º del Decreto 1808 de 1994, sino de un concurso abierto, presentándose duda sobre el régimen aplicable a la empleada.

Al respecto la Oficina de Recursos Humanos - Secretaría General al concluir que la empleada no accedió al nuevo cargo por un concurso de ascenso, sino por un concurso abierto, se entendió que la nueva vinculación rompía con el antiguo régimen, aún a pesar de que no existiera solución de continuidad en su vinculación laboral.

Sin embargo, la Administración (Secretaría General) con posterioridad y previos pronunciamientos de la Función Pública y de la Personería, sobre casos similares, acogió la interpretación de la norma mas favorable a la empleada, razón por la cual y ante la solicitud de la misma, optó por restituirla al régimen distrital del cual gozaba antes de su nueva vinculación, situación ante la cual se hicieron los ajustes y las reliquidaciones a que había lugar.

En relación con el Auxilio de Cesantía, se presentó una situación distinta, en la medida que con la expedición del Estatuto de Bogotá3, era optativo para el empleado, indistintamente que perteneciera al régimen antiguo o nuevo, acogerse voluntariamente al régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990, de tal forma la empleada, sin que pudiera excusarse en el desconocimiento de la normatividad, expresó de manera voluntaria su deseo de ingresar al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 19904.

Adicionalmente, tal como lo expresa la empleada en su memorial, ésta ya había sido advertida por parte de la Contraloría sobre el derecho que le asistía a continuar con las prestaciones que venía devengando, situación ante la cual hubiera podido optar por continuar en FAVIDI5, sin embargo, una vez posesionada no hizo reparo alguno, ni siquiera en la liquidación de cesantía del año 1996, la cual le fue notificada, entendiéndose que se encontraba a satisfacción, situación que resultaba consecuente, pues desde que firmó voluntariamente su paso a un Fondo Privado, era consciente de que renunciaba a la retroactividad de sus cesantías.

Por las razones expuestas y con la salvedad de que los conceptos emitidos por este Despacho genéricamente hacen referencia a situaciones jurídicas abstractas, consideramos para este caso particular que no procede el reconocimiento y pago de cesantías retroactivas.

El anterior concepto se emite de conformidad con las prescripciones del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

GLORIA EDITH MARTINEZ S.

JUAN MANUEL RUSSY ESCOBAR

Directora Estudios y Conceptos

Subsecretario de Asuntos Legales.

C.C. Consecutivo Subsecretaría de Asuntos Legales No.

EMGD/GEMS/JMRE

E9908689-994

1. Acorde con el Artículo 2º Acuerdo Distrital 37 de 1993.

2. Sin embargo la Sala de Consulta y Servicio Civil se pronunció en Conceptos No. 881 y 893 del 5 de septiembre de 1996, en los siguientes términos: "El artículo 1º del Decreto 1133 de 1994 está vigente desde el 7 de junio de 1994 y, por tanto, es aplicable en materia prestacional a las personas que se vincularon a partir de esa fecha como empleados públicos al servicio del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas; estos servidores "gozarán del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público...".(Subraya fuera de texto).

3. Artículo 129 del Decreto Ley 1421 de 1993, ya citado en la parte de base normativa.

4. Adicionalmente, tampoco se predicaría su desconocimiento de la Ley, ya que el documento que diligenció y firmó (que hace parte de su hoja de vida) en el cual señala el Fondo Privado de Cesantías por el cual optaba, hacía clara mención a la citada Ley 50 de 1990.

5. Cualquier empleado, así sea del nuevo régimen podría optar por FAVIDI, sin que ello implique retroactividad de sus cesantías.