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  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Concepto 368 de 2006 Departamento Administrativo de Servicio Civil
 
  Fecha de Expedición: 13/02/2006  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 13/02/2006  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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Bogotá, D

OAJ 0368

Bogotá, D.C., 13 de febrero de 2006

Doctora

AIDA JIMENEZ MOLINA

Subgerente Administrativa y Financiera

Secretaría Junta Directiva

LOTERIA DE BOGOTA

Carrera 35 No. 26-14

ASUNTO:0302-06 /Cambio de naturaleza de Empleos.

Apreciada doctora:

Damos atenta respuesta a su solicitud de la referencia, la cual fue radicada en este Departamento bajo el No. 0302 del 26 de enero de 2006, para el efecto nos permitimos emitir concepto sobre los puntos objeto de consulta relacionados con el cambio de naturaleza de la vinculación de servidores públicos de la Lotería de Bogotá y de los derechos salariales y prestacionales a que tendrían derecho, así:

PREGUNTA:

  1. Que sucede con los derechos de carrera, estos funcionarios al convertirlos a trabajadores Oficiales?.
  2. En razón a que los trabajadores oficiales no devengan prima técnica puede la Lotería de Bogotá fijarles solo la asignación básica teniendo en cuenta que serían beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, sin que se alegue una desmejora laboral?.

RESPUESTA:

Respecto a estos dos interrogantes y teniendo en cuenta que en su Oficio de consulta, manifiesta que se esta tramitando la inscripción en el Registro Público de Carrera de nueve empleados de la Lotería de Bogotá que ostentan derechos de carrera, pero sin embargo, previamente se solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil un pronunciamiento sobre esta situación en particular, al respecto le sugerimos abstenerse de adelantar cualquier tipo de actuación que afecte la naturaleza jurídica de vinculación, como el régimen prestacional y salarial de dichos servidores públicos, hasta tanto no se dé un pronunciamiento de fondo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil Distrital, respecto de la solicitud de inscripción en el sistema de carrera administrativa de éstos funcionarios, lo cual tendría implicaciones desde el punto de vista del régimen salarial y prestacional que les podría ser aplicado.

PREGUNTAS:

  1. Puede la entidad modificar la naturaleza de vinculación de estos cargos e inmediatamente firmar contratos de trabajo?.
  2. Previo a la suscripción del contrato debe la entidad liquidar todas las prestaciones sociales?.
  3. Es pertinente en el acto administrativo de modificación de la naturaleza de los empleos señalar que estos nueve (9) servidores públicos conservarían los derechos mientras permanezcan en ellos ?.

RESPUESTA:

En relación con estos tres interrogantes, este Departamento se ha venido pronunciando reiteradamente, teniendo en cuenta los diferentes pronunciamientos tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, los cuales transcribimos a continuación, así:

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado en concepto del 20 de noviembre de 2003, Radicación 1537, en su parte pertinente expresó :".(...) en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 38 de la ley 489 de 1989, fijó la regla general según la cual los servidores de las empresas industriales y comerciales tienen la calidad de trabajadores oficiales, también lo es que no impone la obligación de asignar a empleados públicos el desempeño de actividades de dirección o confianza, pues lo que la norma hace es atribuir a los estatutos la facultad de determinar las actividades cuyo desempeño, a juicio de la entidad, deban encomendarse a un servidor que tenga dicha condición excepcional.(...)"

La misma Corporación en pronunciamiento del 16 de marzo de 1983, expresó: "lo cierto es que el cambio de naturaleza jurídica de un organismo oficial determina automáticamente la del vínculo con sus servidores, de suerte que si la transformación es de la empresa oficial a establecimiento público, el paso es automático de trabajador oficial a empleado oficial; y así sucede al revés¿" (Subrayas fuera del texto)

El Consejo de Estado, Radicación 654 del 16 de diciembre de 1994, manifestó lo siguiente: "Lo adecuado será entonces hacer un corte al producirse el cambio de naturaleza del cargo, solución que tiene la virtud, en concepto de esta Sala, de garantizar los derechos adquiridos por el funcionario de seguridad social, y al mismo tiempo, preservar el régimen jurídico del empleado público, sometido a condiciones legales y reglamentarias distintas y de igual fuerza vinculante (...)".

En cuanto a los derechos adquiridos, El Consejo de Estado en sentencia de julio 17 de 1995, manifestó: "(...). Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la Sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho.

La garantía de los derechos adquiridos protege aquellos derechos que se consideran han ingresado al patrimonio del titular, como podría predicarse del derecho a un salario causado, a una pensión cuando se ha adquirido el estatus según la ley, a unas vacaciones consolidadas, en fin, a todos los derechos que por el ejercicio del empleo hacen parte del patrimonio del servidor, es decir, que tal garantía tiene que ver con las situaciones jurídicas particulares consolidadas, no con la regulación de tipo general y abstracto (¿) (Subrayas fuera del texto)

El Consejo de Estado, Expediente No 7397 del 28 de marzo de 1996, manifestó: "La orden de respetar los derechos adquiridos de dichos servidores y la prohibición de desmejorar sus salarios y prestaciones sociales está referida al respeto de los derechos consolidados a la no disminución del monto de los salarios que aquellos devengaban por concepto de remuneración de su trabajo; mas no implica imposibilidad de implantar nuevas formas o mecanismos de cálculo del monto de tales salarios, porque ello conduciría a la inmodificabilidad del sistema cercenándose así la facultad otorgada al Congreso y al Gobierno para fijar conforme a los parámetros señalados en la ley, la remuneración de los servidores estatales, toda vez que uno y otro se encontrarían atados a los procedimientos, fórmulas y métodos de determinación del monto salarial, previstos en normas anteriores, llegándose a aceptar que el Congreso en esta materia no puede reformas la legislación.".

La Corte Constitucional en sentencia C- 168 de abril 20 de 1995, expresó:"(¿) Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, a favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege;¿": (Subrayas fuera del texto)

La Corte Constitucional en sentencia C - 484 de 1995 se pronunció en los siguientes términos:

"Ahora bien, la doctrina nacional y la jurisprudencia de las altas corporaciones de justicia, siguiendo las conocidas pautas del derecho administrativo, ha dicho que los actos de gestión y de atención de servicios públicos por entidades descentralizadas por servicios, que asumen la forma de empresas industriales y comerciales deben ser atendidos por personal vinculado por otra modalidad que se corresponda con la figura empresarial y económica de la gestión, y por ello es preciso vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y establecer un régimen jurídico específico de garantías prestacionales mínimas, que puede ser objeto de negociación y arreglo entre la entidad y el personal. Este es el sentido preciso que se desprende de las restantes partes no acusadas del artículo 5 del decreto 3135 de 1968.

Esta situación es evidente a lo largo de todo el texto de la nueva Carta Política, no sólo desde el punto de vista de las razones funcionales sino desde el punto de vista orgánico y técnico; obviamente, este panorama es idéntico al que se podía observar bajo la vigencia de la Carta Política de 1886, lo cual en su momento obligó al legislador a emplear algunos criterios generales de carácter orgánico como la regla, y otros de orden funcional como la excepción, haciendo depender la diferencia entre empleados públicos y trabajadores oficiales de la clase de entidad a la clase de entidad a la que se puede vincular el servidor público, y de algunos elementos relacionados con el tipo de actividad que se debía cumplir en cada caso.

(...)

En dicha reflexión se encuentra la idea, según la cual, no se hace necesario y por el contrario es extraño a toda lógica de eficiencia, racionalidad, celeridad y oportunidad, provocar toda la actuación del legislador para crear un cargo en una empresa industrial o comercial o para definir que tipo de actividad se debe desarrollar por cada servidor público o para precisar si una u otra actividad debe desempeñarse por personal vinculado por nombramiento a una situación legal y reglamentaria y en carrera administrativa o por contrato de trabajo y en últimas para definir y clasificar todos y cada uno de los cargos dentro de los cuadros de la función pública; precisamente, este es el caso del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, que nuevamente se demanda como contrario a  la Constitución en el que el legislador extraordinario de la época empleó los dos criterios de diferenciación para encuadrar con precisión a los servidores públicos vinculados a las distintas entidades de la Administración, al establecer las dos reglas generales de clasificación de los mismos, empleando de una parte, un criterio orgánico relacionado con el tipo de entidad y con la naturaleza del servicio a prestar por ella y al dar la oportunidad racional y razonable de aplicar, por excepción y como criterio complementario, un elemento relacionado con la específica función que se debe cumplir por el servidor en cada caso.

(...)

por lo anterior y de conformidad con las competencias que aparecen en la Carta, corresponde a la ley la regulación de los servicios públicos, fijar las distintas categorías de los empleos y establecer con detalle las funciones de los empleos públicos que deben aparecer en cada caso en la respectiva planta; en este sentido también es claro que según la Constitución de 1991, los trabajadores oficiales no pueden ser incorporados, en dicha situación en carrera alguna..." (negrillas fuera de texto).

Esta doctrina constitucional fue reiterada por la misma Corporación en la sentencia C-579 de 1996, en la cual además se señaló " (¿) no hay duda, pues, de que al asumir el organismo oficial la forma de empresa industrial y comercial del Estado, los actos y funciones inherentes a la atención de los servicios públicos del mismo, deben ser realizados, por regla general, por trabajadores vinculados por contrato de trabajo, con las prerrogativas laborales elevadas a canon constitucional en la Carta Fundamental de 1991, que garantizan el derecho de negociación colectiva, con las excepciones que señale la ley".

Al respecto, y teniendo en cuenta las jurisprudencias transcritas, le manifestamos que a partir de la fecha en que se produzca el cambio de naturaleza de los empleos por decisión de la Junta Directiva, y del previo pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil sobre la viabilidad o no de la inscripción en el sistema de carrera administrativa de los funcionarios reportados para inscripción, se tendría que efectuar un corte en cuanto a salarios y prestaciones con el fin de garantizar los derechos adquiridos del funcionario y será a partir de la fecha en que sean vinculados como trabajadores oficiales, que se les aplicará un nuevo régimen salarial.

No obstante lo anterior, la Lotería de Bogotá, debe respetar los derechos adquiridos por los empleados públicos, como quiera, que el desarrollo jurisprudencial considera derecho adquirido aquél que ha entrado al patrimonio de una persona y que hace parte de él y no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente, razón por la cual al producirse el cambio de naturaleza jurídica se deben preservar los derechos adquiridos de los empleados públicos que se encontraban vinculados hasta la fecha de la decisión de dicho cambio, el cual debe ajustarse en todo a la ley respecto de la calidad de estos servidores públicos.

Es de tener en cuenta que las prestaciones sociales mínimas que se reconocerán a los a trabajadores oficiales, corresponderán a las previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 1919 de 2002. Respecto de la asignación salarial para estos servidores públicos corresponderá a la pactada en el contrato de trabajo y las que se establezcan en el pacto colectivo, en el evento de que sea suscrita por las partes.

El presente concepto no compromete la responsabilidad del Departamento, ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984. (C.C.A.).

Cordialmente,

(HAY FIRMA)

ALBA LUCIA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 
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