RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C.

Diciembre 21 de 2005

Concepto 032 de 2005

Doctora

Directora Talento Humano

Contraloría de Bogotá D.C.

Ciudad

Radicación 2-2005-57808

 Ver el Fallo del Consejo de Estado 1501 de 2002 , Ver el Concepto del Consejo de Estado 786 de 1996

Respetada Doctora Piedad.

En atención a la solicitud de concepto citado en el asunto, respecto al cumplimiento de dos fallos judiciales proferidos uno por la Jurisdicción Ordinaria Laboral y otro por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que ordenan el reintegro de exfuncionarios de esa Entidad, me permito hacerle las siguientes consideraciones:

De conformidad con la información reportada y los documentos aportados en la solicitud de concepto se encuentra que:

1.1. Como consecuencia de la modificación de plantas llevada a cabo al interior de la Contraloría Distrital en el año 2001, se suprimió el cargo que venía desempeñando el señor José Sierra Puentes, quien fue retirado del servicio el día 23 de septiembre del año 2001.

1.2. El exfuncionario demandó ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral para que previos los trámites de un proceso especial de fuero sindical se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando y mediante providencia de fecha noviembre 21 del 2003 el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá condeno a la Contraloría Distrital a:

1.3. Providencia que fue confirmada en todas sus partes por el Tribunal Superior

Del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral el día 3 de noviembre de 2004.

1.4. El Seguro Social pensiona al demandante a partir del 1 de octubre de 2001.

Respecto a la ejecución de sentencias judiciales proferidas por la Jurisdicción Ordinaria Laboral es necesario remitirnos a la Sentencia de agosto 4 del 2000 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C.- Sala laboral, en donde aclara que la ejecución de las mismas se rigen por las reglas del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con los artículos 335 y 336 del C.P. señalando:

Dentro de este contexto y toda vez que no existe norma específica para el pago de dichas condenas que se oponga a lo normado en el Código Contencioso Administrativo, al respecto encontramos que el cumplimiento de las resoluciones judiciales debidamente ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento tanto para los particulares como para la administración, su observancia está consagrada en el artículo 229 Superior, hace parte del derecho de acceder a la administración de justicia, concretándose no sólo en la posibilidad de acudir al juez de la causa para que decida la situación planteada, sino que la decisión judicial adoptada se cumpla en los términos en ella indicados por la autoridad a quien le compete su ejecución.

Su desarrollo legal lo encontramos entre otras normas en el artículo 174 del C.C.A. a efecto de garantizar un efectivo cumplimiento de las sentencias y en el Código Penal se establece la omisión de cumplir las sentencias como un tipo penal cuya consagración está contenida en el artículo 454 denominado Fraude a Resolución Judicial.

Adicionalmente, como antes se anotó, para este tipo de condenas también operan las previsiones contenidas en el artículo 177 del C.C.A respecto a la efectividad de las mismas, el cual estipula en su inciso séptimo las consecuencias que surgen cuando en condenas de carácter laboral que ordenan un reintegro, este no se puede efectuar por causas imputables al actor, al disponer:

Establecido lo anterior es necesario determinar que igualmente existe norma de orden Constitucional que prohíbe recibir doble asignación que provenga del erario público contenida en el artículo 128 Constitucional, haciendo incompatible recibir pensión del sector oficial y asignación salarial como empleado público concomitantemente.

No obstante lo anterior, en este punto debe distinguirse para el caso que nos ocupa, que no es lo mismo, la reincorporación al servicio público de quien se ha retirado de éste para gozar de pensión, de la situación que se presenta cuando alguien reúne los requisitos para pensión y permanece en el servicio, por no estar obligado a retirarse de éste; en esta última situación se encuentra el actor teniendo en cuenta que los efectos del fallo determinan que el demandante nunca fue retirado del servicio, siendo regulada esta circunstancia en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que a la letra dice:

Sin embargo, el artículo 125 de la Carta Política dispone que el retiro del servicio de un empleado público procede entre otras razones por las causales previstas en la ley y dentro de este contexto, se crea una nueva causal con la modificación que se surte al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 a partir de la expedición de la Ley 797 de enero 29 de 2003, en cuanto en su artículo noveno determina la posibilidad para que el empleador pueda retirar del servicio al servidor público que le sea reconocida la pensión al señalar:

"(...) PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

La anterior disposición en el entendido que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). De conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C- 1037 de noviembre 5 de 2003 al estudiar la constitucionalidad del artículo 9 de la Ley 793 de 2003.

3-1. ES VIABLE EL REINTEGRO DEL SEÑOR PUENTES ESTANDO PENSIONADO?

En este punto es necesario clarificar, que el reintegro obedece a una orden judicial, la cual debe ser cumplida, teniendo en cuenta que la misma Constitución establece como uno de los fines del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros fines, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, siendo los servidores públicos responsables no sólo por infringir la Constitución y la Ley, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora bien, como se hace la ficción legal de que el demandante no fue retirado del servicio y como quiera que habiendo cumplido los requisitos para pensión puede permanecer en el cargo hasta tanto sea incluido en la nómina de pensionados y toda vez que a la fecha de retiro del servicio no se encontraba pensionado como se desprende de los soportes allegados en la solicitud, es viable que pudiera seguir trabajando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta que el señor en la actualidad está pensionado, una interpretación armónica de las normas nos permite señalar que debe proferirse el acto administrativo debidamente motivado que ordene el cumplimiento de la sentencia y liquidarle la sumas que le adeuden desde el momento del retiro del servicio, hasta la fecha en que jurídicamente sea viable la terminación de la relación laboral con el servicio público.

Por ello, es necesario acudir a lo ordenado en el fallo que nos ocupa, en el que se condena a la entidad a reintegrar al actor, por cuanto no se respetó el fuero sindical que ostentaba al momento del retiro del servicio como fundador de la organización sindical "ASFUNCONBOGOTA", debiéndose cumplir el reintegro al cargo que desempeñaba al momento de su retiro o a uno de igual categoría sin que exista solución de continuidad desde el despido hasta el momento del reintegro. Es decir que las cosas se retrotraen a la situación anterior como si nunca hubiera acontecido el retiro del servicio.

Dentro de este contexto el reintegro debe efectuarse desde la fecha efectiva del retiro, esto es desde el 23 de septiembre de 2001 según los antecedentes aportados, hasta el día que venza su amparo foral como fundador de la organización sindical ya referenciada, la cual lo ampara desde el día de su fundación sin exceder de 6 meses (Artículo 406 del C.S.T).

No obstante lo anterior, fenecido su amparo foral, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 793 de 2003, puede ser retirado del servicio por cuanto se configuran las condiciones establecidas en dicha norma para hacer efectiva la terminación de la relación legal y reglamentaria, toda vez que no existe solución de continuidad entre el retiro y la inclusión en la nómina de pensionados.

Como este tipo de fallos otorgan derechos, y jurídicamente el actor debió permanecer en el servicio público hasta tanto ya no tuviera la garantía que lo amparaba, el cumplimiento de la sentencia se efectúa cancelándole las sumas correspondientes a dicho tiempo como si jamás se hubiera retirado del servicio, pero descontando las sumas que hubiera recibido del tesoro público por este mismo período de tiempo.

3-2. SE DEBEN CANCELAR LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE EL DESPIDO HASTA EL MOMENTO DEL REINTEGRO, DE NO SER POSIBLE ÉSTE, HASTA QUE FECHA DEBEN SER LIQUIDADOS ESTOS DINEROS?

Como el fallo del Juzgado Décimo Laboral del Circuito, confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, condenó a la Contraloría Distrital al pago de salarios dejados de percibir, a razón de $3.144.194.oo mensuales, con lo aumentos legales o convencionales causados desde la fecha de retiro del servicio hasta el momento del reintegro, deben cancelarse las sumas adeudadas desde dichas fechas, toda vez que el reintegro se declaró sin solución de continuidad en el servicio que prestaba el actor en dicha entidad, es decir, como si el actor nunca hubiera estado separado del servicio.

No obstante, la liquidación se efectuará hasta que trascurra el término de amparo por la garantía de fuero sindical de fundador que lo cobija, contando desde la fecha de fundación del sindicato "ASFUNCOBOGOTÁ" sin exceder de 6 meses.

Sin embargo, no debe perderse de vista que al actor se le reconoció por parte del Instituto de los Seguros Sociales una pensión a partir del 1 de octubre de 2001, 7 días después de su desvinculación, por tanto deben descontarse en la liquidación las sumas que recibió por este concepto y las demás que provengan del erario público, deducciones que la misma sentencia autoriza y que de conformidad con el artículo 128 Constitucional, no podría recibir simultáneamente.

3-3. COMO EN LA ACTUAL PLANTA DE PERSONAL NO EXISTE UN CARGO EQUIVALENTE EN EL NIVEL EJECUTIVO AL DE JEFE DE SECCIÓN, EMPLEO SUPRIMIDO POR EL ACUERDO 25 DE 2001, EL REINTEGRO DEBE REALIZARSE EN EL MISMO CARGO EN LA PLANTA DE AFORADOS?

Toda vez que el efecto jurídico del fallo que nos ocupa es que el actor continuó al servicio de la Contraloría, y en este orden de ideas el personal a quien se le suprimió el cargo y que se encontraba en una situación jurídica que hacía imposible su retiro efectivo del servicio, éste se efectuaría una vez feneciera la causa que lo amparaba, es decir, se debía dejar correr el término de protección que lo cobijaba antes de terminar la relación legal y reglamentaria con el servidor.

Dentro de este contexto, como lo afirma en su escrito de consulta, los empleados que se encontraban en la anterior situación, continuaron al servicio de la Contraloría manteniendo las condiciones que tenían antes de la reestructuración de plantas 2001, es decir que el actor conservaría la misma situación, hasta tanto cesara su amparo de fuero sindical de fundador de la organización sindical con base en el cual la Jurisdicción Ordinaria Laboral le concedió el amparo de fuero sindical, fecha hasta la cual se liquidaría la obligación judicial.

3-4. TENIENDO EN CUENTA QUE EN LA PARTE CONSIDERATIVA DEL FALLO PROFERIDO "(...) ADVIRTIENDO QUE LA ENTIDAD ESTÁ AUTORIZADA PARA DEDUCIR LOS VALORES PAGADOS POR CESANTÍAS O INDEMNIZACIÓN POR EL RETIRO (...)" EN CASO DE NO SER POSIBLE EL REINTEGRO ESTAS DEDUCCIONES DEBEN REALIZARSE?

Como se ha indicado a lo largo de este concepto, la sentencia debe cumplirse dictando el acto administrativo que ordene su cumplimiento y liquidado las sumas debidas desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta que cese su amparo por fuero sindical.

Dentro de este contexto, el reintegro ordenado en la sentencia es desde la fecha de retiro del servicio del actor, y en cumplimiento de lo normado en el artículo 128 del Estatuto Superior, nadie puede recibir doble asignación que provenga del erario público, por ello es viable realizar las deducciones de los dineros recibidos por otros conceptos del erario público a partir de ese momento y hasta que sea retirado del servicio. En el caso de las mesadas pensionales la deducción se limitará a las diferencias que pueden existir entre el monto del salario y demás factores salariales de su remuneración mensual por servicios y el valor de la mesada pensional de jubilación que se le haya cancelado.

3-5. COMO A LA FECHA EL ACTOR NO SE HA HECHO PRESENTE PARA RECLAMAR EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA PRECITADA Y MENOS HACER ENTREGA DE LA PRIMERA COPIA, ES VIABLE EXPEDIR EL ACTO ADMINISTRATIVO DE REINTEGRO Y CANCELAR LOS DINEROS ORDENADOS

Como se ha indicado la sentencia se cumple dictando el acto administrativo que ordene su cumplimiento, en los términos en ella señalados, es decir que las cosas se retrotraen a los hechos inmediatamente anteriores, al acto que dio lugar a la desvinculación, como si ésta no hubiera existido, se ordenará su reintegro desde el día de su retiro del servicio, liquidándole las obligaciones dinerarias desde la separación del servicio, hasta el momento del reintegro, sin solución de continuidad, por lo tanto se hace la ficción legal de que el empleado siguió laborando al servicio del Estado.

En el reintegro se señalarán las circunstancias de hecho y de derecho que dejen plenamente establecido el cumplimiento de la providencia judicial, hasta la fecha en que es retirado del servicio, porque ya feneció su amparo y esta incluido en la nómina de pensionados, causa legal que da lugar a dar por terminada la relación legal y reglamentaría, armonizando de esta forma el cumplimiento del fuero sindical, con el retiro del servicio por la causa antes indicada.

Como no se ha allegado la primera copia de la sentencia, pueden ordenar el cumplimiento de la sentencia, supeditando su pago a la entrega de la primera copia, es decir, el acto administrativo se emite condicionado.

Igualmente, otra alternativa es dictar el acto respectivo de cumplimiento, liquidando la obligación y ordenando consignar a órdenes de Juzgado de origen a favor del demandante en la cuenta de depósitos Judiciales del Banco Agrario el valor total liquidado a cargo de la demandada.

En uno u otro caso, cesarán los interés si dentro los 6 meses siguientes a la ejecutoría de la sentencia que ordene el reintegro este no puede efectuarse por culpa del interesado, de conformidad con el inciso 7 del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. SE DEBEN EFECTUAR APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DE CESANTÍAS DE FORMA COMPLETA AL LIQUIDAR UNA SENTENCIA QUE ORDENA EL REINTEGRO A LA CONTRALORÍA, DE FUNCIONARIA VINCULADA AL SECTOR OFICIAL DURANTE EL TIEMPO DE SU DESVINCULACIÓN.?

Respecto al presente interrogante nos remitimos a los antecedentes planteados en su consulta:

4.1.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca de Descongestión, Sección

Segunda, Subsección Tercera, mediante sentencia de fecha 2 de diciembre de 2004, declaró la nulidad de la Resolución N° 1939 de 28 de septiembre de 1998 y ordenó a la Contraloría a título de restablecimiento del derecho reintegrar a la actora al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro o a uno de similar o superior categoría y funciones y pagar todos los emolumentos dejados de percibir como salarios, bonificaciones, primas, vacaciones, aumentos salariales y demás, desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo el reintegro

4.2. La actora laboró en la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. en el cargo de Profesional Especializado en la Subdirección de Informática y Sistemas desde el año 1999 hasta el 17 de agosto de 2005 fecha en la que le fue aceptada la renuncia.

Los fundamentos del Sistema de la Seguridad Social en Colombia, se encuentran establecidos en nuestro Ordenamiento Político en los artículos 48 y 49 y lo definen como un derecho irrenunciable de todos los habitantes siendo un servicio público de carácter obligatorio, que debe prestarse por entidades públicas o privadas bajo la dirección coordinación y control del Estado, y que está llamado a desarrollarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación en los términos que señale la ley.

Es así que en la Ley 100 de 1993, se establece la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones correspondientes para pensión en el artículo 22 y respecto del aporte para salud en el artículo 161, estipulando que su omisión dará lugar a responder por las totalidad de los mismos, en el evento de no haber realizado los descuentos que debe asumir el trabajador por estos conceptos.

Al respecto es pertinente señalar algunos de los apartes establecidos en la sentencia SU-430 de 1998 de la Corte Constitucional, sobre el tema de los pagos a la seguridad social en salud y pensión en la que textualmente ordenó:

Así mismo, el artículo 16 del Decreto N° 1995 de 1994 señala la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema de Riesgos profesionales durante la relación laboral del trabajador, determinando que su no observancia trae como consecuencia el quedar a su cargo, la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales que se causen.

Establecido lo anterior, es necesario indicar que los efectos jurídicos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, implica que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban al momento de su expedición, teniendo en cuenta que dicho acto es inválido, es decir tiene efectos ex tunc, por tanto se le restablece el derecho a quien se vio lesionado con la expedición del acto impugnado.

De otra parte, respecto a la forma como deben efectuarse los descuentes de quien es reintegrado al servicio público y ha devengado asignaciones del tesoro público, a efectos de liquidar la sentencia condenatoria, nos remitimos a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado a partir de la Sentencia de mayo 16 de 2002 Expediente N° 1659/01 Magistrada Ponente Ana Margarita Olaya Forero en el que señaló:

5-1. Al momento de dar cumplimiento a la sentencia precitada y efectuar la liquidación, se deben hacer los aportes de salud, pensión, ARP y cesantías de forma completa o la diferencia teniendo en cuenta que durante el tiempo que ha laborado la actora en la Alcaldía, esta entidad los realizó?

Si al efectuar la liquidación teniendo en cuenta las sumas correspondientes al salario y prestaciones sociales recibió una suma inferior a la que habría percibido si hubiera permanecido en el cargo que ostentaba en la Contraloría, debe efectuarse los aportes al Sistema de Seguridad Social por concepto de pensión, salud y riesgos profesionales sobre la diferencia presentada.

Ahora bien, si por el contrario entre el salario y prestaciones recibió sumas iguales o superiores a las que recibiría en el cargo que ostentaba, no habrá lugar a efectuar aporte alguno, toda vez que si la cantidad es igual, la liquidación se hizo por el salario base de liquidación para cada uno de los conceptos al igual que si la suma fue superior, cotizó por mayor valor.

Respecto de las cesantías, se liquidara dicha prestación social teniendo en cuenta el régimen que le sea aplicable ya sea el de retroactividad o el anual y definitivo, dentro del contexto que las sumas generadas por este concepto no pueden recibirse doblemente por el mismo periodo de tiempo, por que se estaría incurso en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público.

Cordial saludo,

Directora Jurídica Distrital