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Concepto 167 de 2005 Consejo Nacional Electoral

Fecha de Expedición:
24/02/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

COCNE01672005

ORGANIZACIÓN ELECTORAL

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

Consejero Ponente: GUILLERMO MEJÍA MEJÍA

Peticionario: LUCAS IGNACIO ARBELÁEZ CIFUENTES.

Radicado No: 0167

Asunto: Concejales. Licencia sin remuneración.

Bogotá, D. C., 24 de febrero de 2005.

I. LA CONSULTA

Mediante comunicación recibida en esta Corporación el 28 de enero de 2005, repartida a este Despacho el 1º de febrero del mismo año, el señor LUCAS IGNACIO ARBELAEZ CIFUENTES, en su condición de Concejal del Municipio de Pereira, formula la siguiente consulta:

1.- En las últimas elecciones para Corporaciones Públicas, fui elegido como Concejal del Municipio de Pereira para el período constitucional 2004- 2007. Tomé posesión de la curul y la vengo ocupando hasta la fecha.

2.- Soy abogado titulado, con el objeto de obtener capacitación en materia jurídica y política, he ganado una beca para adelantar estudios en la República de Alemania, durante un término de cinco (5) meses, contados a partir del 5 de marzo de 2005. Es pertinente consignar que los estudios a realizar los haré por mi propia cuenta, por lo cual, no habrá erogación económica alguna para el Municipio de Pereira.

3.- Para separarme de la Corporación a la que pertenezco, hemos previste que se podría solicitar una comisión de estudios o una licencia no remunerada, por el término que duren los estudios en el exterior. Dado que sobre estos temas no existe regulación específica con relación a los concejales, nos han surgido dudas sobre la viabilidad de aplicar una u otra de las opciones mencionadas y se deben aplicar las normas que se aplican en general a los empleados oficiales, entre ellas el Decreto 1950 de 1973.

4.- La Constitución Política en su artículo 261 se refiere a las vacancias absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas, y en sus incisos 3, 4 y 5 establece: ... Son faltas temporales las causadas por: la suspensión en el ejercicio de la investidura popular, en virtud de decisión judicial en forme; LA LICENCIA SIN REMUNERACIÓN, la licencia por incapacidad certificada por médico oficial; la calamidad doméstica debidamente probada y la fuerza mayor."

"...la licencia sin remuneración no podrá ser inferior a tres (3) meses"

"...Los casos de incapacidad, calamidad doméstica y LICENCIAS NO REMUNERADAS, DEBERAN ser aprobadas por la mesa directiva de la respectiva corporación¿".

5.- Al obtener la licencia o la comisión de estudios la curul quedará vacante y, en consecuencia, surge la inquietud acerca de si la misma debe permanecer vacía o debe ser ocupada, mientras dure la vacancia temporal, por otra persona de la misma lista electoral.

Teniendo en cuenta lo expuesto, respetuosamente les solicito que se conceptúe sobre lo siguiente:

A. ¿ Para adelantar estudios en el exterior durante cinco (5) meses, debo solicitarle por escrito a la mesa directiva del Concejo Municipal de Pereira, una licencia no remunerada o una comisión de estudios?.

B. ¿ Durante mi ausencia, la curul debe permanecer vacía o debe ser ocupada temporalmente por el candidato que me siguió en número de votos en la misma lista electoral ?".

II. ASPECTO LEGAL

I. LICENCIA DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS

El artículo 261 de la C. P., reglamenta la forma de suplir las vacancias absolutas y temporales en las Corporaciones Públicas y señala en forma taxativa, las causas por las cuales se produce la falta absoluta y la temporal.

Dice el mencionado artículo 261 de la C.P., lo siguiente:

"Artículo 261. Modificado. Acto Legislativo No 3/93, art. 2o. Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

Son faltas temporales las causadas por: la suspensión del ejercicio de la investidura popular, en virtud de decisión judicial en firme, la licencia sin remuneración, la licencia por incapacidad certificada por médico oficial, la calamidad doméstica debidamente probada y la fuerza mayo.

La licencia sin remuneración no podrá ser inferior a tres (3) meses.

El artículo 52 de la Ley 136 de 1994, se refiere a las faltas temporales de los concejales, en los siguientes términos:

"Faltas temporales. Son faltas temporales de los concejales:

  1. La licencia;
  2. La incapacidad física transitoria;
  3. La suspensión del ejercicio del cargo a solicitud de la Procuraduría General, como resultado de un proceso disciplinario;
  4. La ausencia forzada e involuntaria;
  5. La suspensión provisional de la elección, dispuesta por la jurisdicción contencioso administrativa, y
  6. La suspensión provisional del desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario o penal."

De la normatividad constitucional y legal antes referida, se colige que los miembros de las Corporaciones Públicas están autorizados por el Constituyente y por el Legislador para solicitar licencias no remuneradas, la cual no puede ser inferior a tres meses y que esta licencia produce falta temporal.

En consecuencia, y con relación a la primera pregunta formulada por el consultante, resulta que éste podrá solicitar licencia no remunerada, la cual no puede ser inferior a tres meses.

Observa la Corporación que en el caso consultado no resulta procedente la institución de la comisión de estudios para los miembros de las Corporaciones Públicas, en primer lugar porque no fue prevista por el Constituyente ni por el Legislador y por que esta figura fue establecida para los empleados públicos y tiene por objeto que el empleado público, el concejal no lo es, reciba capacitación adecuada para el mejor desempeño de sus funciones y exige entre otros requisitos, que el empleado a quien se le va a otorgar una comisión de estudios acredite una antigüedad en el cargo no menor de un año y haya obtenido calificación satisfactoria de servicio. (Art. 82 del Decreto Ley 1950 de 1973)

Sobre el tema ha dicho el H. Consejo de Estado en sentencia de 20 de mayo de 2001, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp, AC12-157 lo siguiente:

"...El artículo 123 de la Carta Política adopta la denominación genérica de servidores públicos para referirse a las personas que prestan sus servicios al estado. Según esa norma, los servidores públicos comprenden las siguientes categorías: la de los miembros de las corporaciones públicas, la de los empleados públicos y la de los trabajadores oficiales.

Quiere decir lo anterior que el concepto de servidores públicos es genérico y está integrado por las especies ya señaladas.

De manera que el concejal, según el articulo 123 de la carta, es un servidor público de la especie miembro de corporación pública, pues, además, expresamente el artículo 312 ibidem, señala que no tiene la calidad de empleado público, lo cual está en armonía con lo ya dicho, dado que los empleados públicos son otra especie del género servidores públicos.

"...incluso, como se verá a continuación, un estudio sistemático de la constitución permite concluir que el constituyente utilizó los términos empleado y funcionario como formas de referirse a los servidores públicos destinatarios de los preceptos normativos superiores y no como un concepto que agota y define la naturaleza jurídica del cargo..."

En este orden de ideas, para la sala es claro que la voluntad constituyente no fue clara en señalar la existencia de dos categorías diferentes: la de empleado y la de funcionario público. Por consiguiente, la determinación superior de excluir de la calidad de empleado público al concejal, debe interpretarse en un sentido amplio y excluir también el carácter de funcionario.

"...en consecuencia, los concejales son servidores de elección popular directa que no tienen la calidad de empleados y, por consiguiente, tampoco de funcionarios".

Por lo demás, la comisión de estudios sólo podrá conferirse para recibir capacitación, adiestramiento o perfeccionamiento en el ejercicio de las funciones propias del empleo de que se es titular (art. 84 del decreto Ley 1950 de 1973).

Entre las obligaciones del comisionado, resulta relevante mencionar, que el comisionado debe suscribir un contrato en el cual se obligue a prestar sus servicios a la entidad en el cargo de que es titular, o en otro de igual o superior categoría, por un tiempo correspondiente al doble del que dure la comisión pero que en ningún caso puede ser inferior a un año. (Art. 86 Decreto 1950 de 1973)

Bajo tales condicionamientos jurídicos, resulta obvio que esta figura administrativa de la "comisión de estudios" no es viable para los miembros de las Corporaciones Públicas, porque éstos no son empleados públicos sino servidores y porque bajo ninguna posibilidad podría el comisionado cumplir con la obligación contractual de garantizar la prestación del servicio por un tiempo correspondiente al doble del que dure la comisión, ello si se tiene en cuenta que la permanencia y reelección del concejal no depende de la voluntad del ente administrativo ni del comisionado.

II. VACANCIA TEMPORAL.

El artículo 134 de la C. P. prescribe:

"Artículo 134. Modificado por el Acto Legislativo No 3/93, art. 1o. Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral".

El articulo 261 ibidem, establece:

"Artículo 261. Modificado. Acto Legislativo No 3/93, art. 2º. Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

El Acto Legislativo No. 01 de 2003, dispuso en su artículo 13, que la Constitución Política de Colombia tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor:

"Artículo 263 A: La adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva corporación se hará por el sistema de cifra repartidora. Esta resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más el número de votos obtenidos por cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.

El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos.

Cada partido o movimiento político podrá optar por el mecanismo de voto preferente. En tal caso, el elector podrá señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista que aparezcan en la tarjeta electoral. La lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos. La asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes.

En el caso de los partidos y movimientos políticos que hayan optado por el mecanismo del voto preferente, los votos por el partido o movimiento que no hayan sido atribuidos por el elector a ningún candidato en particular, se contabilizarán a favor de la respectiva lista para efectos de la aplicación de las normas sobre el umbral y la cifra repartidora, pero no se computarán para la reordenación de la lista. Cuando el elector vote simultáneamente por el partido o movimiento político y por el candidato de su preferencia dentro de la respectiva lista, el voto será válido y se computará a favor del candidato."

El parágrafo transitorio del artículo 263 de la C. P., modificado por el artículo 12 del A. L. 01 de 2003, facultó al Consejo Nacional Electoral para que dentro del mes siguiente a la promulgación del mencionado Acto Legislativo, reglamentara el tema.

En ejercicio de tales facultades el Consejo Nacional Electoral expidió el Reglamento 01 de 2003, "por medio del cual se regula el artículo 12 del Acto Legislativo No. 01 de 2003" y en el artículo 19 dispuso lo siguiente:

"ARTICULO 19.-VACANCIAS. Las vacancias en las corporaciones serán suplidas según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, si se trata de listas únicas sin voto preferente, y en el orden en que se haya reordenado la lista cuando el sistema escogido fuere con voto preferente."

De las normas constitucionales y legales a las cuales se ha hecho referencia se puede concluir en lo que atañe al tema consultado, lo siguiente:

a) Que las faltas temporales deben suplirse.

b) Forma de suplir las vacancias: Si se trata de listas únicas sin voto preferente, la vacancia será suplida según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente y si se trata de VOTO PREFERENTE, la vacancia será suplida en el orden en que se haya reordenado la lista.

c) Los artículos 51 y 52 de la Ley 136 de 1994, reglamentan los casos en los cuales se produce falta absoluta y/o temporal del Concejal.

La Constitución y la Ley han establecido que las vacancias absolutas y temporales de los concejales deben cubrirse exclusivamente con los candidatos no elegidos de la misma lista.

En consecuencia y conforme a lo expuesto se responde lo consultado en los siguientes términos:

1. El Concejal puede pedir licencia no remunerada por un término no inferior a tres meses, de acuerdo al artículo 261 de la Constitución Política

2. La comisión de estudios no es viable para un servidor público sino para los empleados.

3. La vacancia temporal debe ser suplida: Si se trata de listas únicas sin voto preferente, caso en el cual la vacancia será suplida según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente y si se trata de VOTO PREFERENTE, la vacancia será suplida en el orden en que se haya reordenado la lista (Art. 261 de la C. P. y 52 de la ley 136 de 1994).

En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada.

NYDIA RESTREPO DE ACOSTA

Presidenta

ACLARACIÓN DE VOTO

CLELIA AMÉRICA SÁNCHEZ DE ALFONSO

Vicepresidenta

ROBERTO RAFAEL BORNACELLI GUERRERO

Consejero

ACLARACIÓN DE VOTO

LUIS EDUARDO BOTERO HERNÁNDEZ

Consejero

GERMAN DE JESÚS BUSTILLO PEREIRA

Consejero

MARCO EMILIO HINCAPIÉ RAMÍREZ

Consejero

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Consejero

GUILLERMO MEJÍA MEJÍA

Consejero

GUILLERMO FRANCISCO REYES GONZÁLEZ

Consejero

GMM/NGC.

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá, D.C. Febrero 24 de 2005

Concepto Radicado 0167 DE 2005

Magistrado Ponente: GUILLERMO MEJIA MEJIA

Respetuosamente manifiesto a la Corporación que aclaro mi voto consignado frente al concepto de la referencia, pues si concuerdo con la enunciación de las disposiciones señaladas en el aspecto legal de la ponencia, no considero procedente conceptuar de fondo sobre uno de los interrogantes planteados por el consultante.

Pregunta a esta Corporación el Concejal de la ciudad de Pereira, si para adelantar los estudios "debo solicitar.., una licencia no remunerada o una comisión de estudios?"

Ante este interrogante sin que ello implique desatención al derecho de petición, lo conducente debía ser el acudir al artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, pues la materia en consulta no se encuentra relacionada con asuntos de carácter electoral, ni guarda relación con las disposiciones sobre partidos o movimientos políticos, sino que pertenecen a la órbita del derecho administrativo laboral, materia que compete a organismos como Departamento Administrativo de la Función Pública o incluso a la misma Federación Colombiana de Municipios.

En consecuencia lo procedente habría sido disponer de su traslado a una cualquiera de las entidades señaladas reitero, por carecer de competencia para absolverla de fondo.

Atentamente,

CLELIA AMERICA SANCHEZ DE ALFONSO

MAGISTRADA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C. 12 de Agosto de 2005

REFERENCIA: CONCEJALES. LICENCIA SIN REMUNERACIÓN M.P. Dr.

Guillermo Mejía Mejía.

Radicado 0167

El suscrito magistrado del Consejo Nacional Electoral, se permite aclarar el voto en el asunto de la referencia, bajo las siguientes consideraciones:

Según el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las autoridades pueden emitir conceptos frente a consultas referidas a materias propias de sus funciones.

En el presente caso, se estima que la consulta se refiere a materias relacionadas con Derecho Laboral Administrativo, razón por la cual se considera que la Corporación carece de competencia para pronunciarse.

Así las cosas, la consulta debería remitirse bien al Departamento Administrativo de la Función Pública o bien a la Federación Colombiana de Municipios, órgano consultivo de asuntos municipales según lo establecido por la Ley 136 de 1994.

Atentamente,

LUIS EDUARDO BOTERO HERNANDEZ

Magistrado