RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 2° inciso 3°, 297 parágrafo y 300 de la ley 906 de 2004. Demandante: Rolando Robayo Tamayo.

en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Rolando Robayo Tamayo, presentó demanda contra los artículos 2 ( parcial ) , 297 ( parcial ) y 300 de la ley 906 de 2004, por infringir el preámbulo, los artículos 1, 2 , 3, 4, 5, 6, 28,32, 93 y 133de la Constitución Política y el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Mediante auto de julio cinco ( 5 ) de 2005 , el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y se corrió traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto correspondiente.

El 25 de julio del año mencionado, el expediente fue recibido en el Despacho del Magistrado Sustanciador , incluyendo el oficio No DP- 0685 allegado a esta Corporación el 22 de julio de 2005 , suscrito por EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN y CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU, Procurador y Viceprocurador General de la Nación respectivamente, quienes solicitan a esta Corte disponer que el Procurador General , en virtud de la función que le atribuye el numeral 33 del artículo 7° del Decreto ¿ Ley 262 de 2000 , designe al funcionario que debe rendir el concepto en el proceso de la referencia pues los suscritos se encuentran impedidos.

La razón que aducen para su impedimento es que como Procurador y Viceprocurador , participaron en la Comisión Redactora , el primero , y en la Subcomisión Redactora, el segundo, del proyecto de ley que dio origen al nuevo Código de Procedimiento Penal ¿ Ley 906 de 2004-.

Por tal razón , la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante auto de treinta ( 30 ) de agosto de 2005, decidió aceptar los impedimentos propuestos y ordenó que el Procurador General de la Nación designará el funcionario que rendiría el concepto .

Así las cosas, cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial el Diario Oficial No 45.657 de 31 de Agosto de 2004) y se subraya la parte acusada:

ARTÍCULO 2o. LIBERTAD Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. 

Afirma el demandante que el artículo 2 del Acto Legislativo No 03 de 2002 previó la posibilidad de que la ley pudiera facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas . Para estos efectos, dotó al legislador de poderes para fijar límites y eventos para la procedencia de las capturas.

Las normas demandadas se ocupan de reglamentar el ejercicio de esa facultad extraordinaria por parte de la Fiscalía , al establecer que podrá hacer uso de ella cuando tenga motivos fundados acerca de que existe riesgo de que la persona evada la acción de la justicia, represente peligro para la comunidad o pueda obstruir la investigación y cuando razonablemente carezca de oportunidad para solicitar el mandamiento escrito.

Agrega el demandante, que conforme con el Art. 28 de la Constitución Política , nadie puede ser aprehendido sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente. Excepción a esta regla es la captura en flagrancia prevista en el art. 32 de la Constitución Política. La Fiscalía General de la Nación, hace parte de la rama judicial del poder público; si bien es autoridad judicial no es competente para emitir mandamiento escrito para la captura o aprehensión de las personas.

Así las cosas, se señala, en la actualidad la única autoridad judicial competente para emitir mandamiento escrito con la finalidad de privar de la libertad a una persona es el juez de o con funciones de control de garantías , a solicitud de la Fiscalía General de la Nación. En materia de privación de libertad la Constitución Política establece dos controles, uno previo porque para que se pueda realizar la captura es necesario que una autoridad competente haya librado mandamiento escrito con el lleno de las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley , y otro posterior que es el habeas corpus.

Se expresa entonces, que surge una clara incompatibilidad entre las normas demandadas y el art. 28 Constitucional, en la medida que aquellas establecen por vía de excepción ( no prevista en el canon constitucional ) la posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación pueda realizar capturas sin que se haya agotado el control previo consistente en la obtención del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, es decir del juez de control de garantías .

Indica el demandante, que el art. 28 Constitucional que establece la libertad personal en las condiciones ya vistas, hace parte del componente dogmático de la Constitución , mientras que el inciso 3 del numeral 1 del artículo 250 del Acto Legislativo No 03 de 2002 , otorgó atribuciones al legislador para facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, para fijarle los límites y eventos de ésta y previó , para estos casos, que el control de garantías fuera posterior , integra la parte orgánica. Y se adiciona, que la parte dogmática de la Constitución prevalece sobre la parte orgánica , en especial la que regula los derechos fundamentales sobre la que determina la organización estatal.

En consecuencia, se asevera, el Congreso de la República no podía expedir las normas demandadas por ser contrarias a la misma Constitución.

El Fiscal General de la Nación de la época, Luis Camilo Osorio, presentó intervención en el proceso de constitucionalidad, solicitando la declaratoria de constitucionalidad de las normas demandadas, excepto el inciso acusado del artículo 2 , sobre el cual pesa la Cosa Juzgada Constitucional; los argumentos son los siguientes:

Se considera, que los artículos 297 parágrafo y 300 demandados , no infringen las disposiciones del artículo 28 Superior porque este no se refiere a la captura sino a la detención preventiva otra forma de restricción a la libertad no regulada por las normas demandadas , y porque la captura como procedimiento restrictivo de la libertad en materia penal está constitucionalmente regulada en forma especial por el artículo 250 de la Constitución Política. Lo que ahora se juzga es un código de procedimiento penal no un código de policía.

Se afirma por parte del interviniente, que los artículos 297 y 300 demandados no pueden ser declarados inexequibles porque constituyen los instrumentos legales por medio de los cuales se cumple lo dispuesto por el constituyente en el artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002.

El ciudadano Fernando Gómez Mejía , en representación del Ministerio del Interior y de Justicia, interviene en el presente proceso para defender la Constitucionalidad de los artículos 297 y 300 de la ley 906 de 2004, constatando respecto del artículo inciso 3 que ha operado la Cosa Juzgada Constitucional; los argumentos son los siguientes:

Se señala que los artículos ya mencionados se limitan a disponer en primer lugar que la regla general es la privación de la libertad por parte del juez, en segundo lugar, que la captura efectuada por la fiscalía es de carácter excepcional y que por ello solo puede ser ordenada por la Fiscalía cuando se reúnan unos requisitos.

Así las cosas, se indica, la facultad de ordenar la captura sin orden judicial previa, está sujeta a la observancia de exigencias objetivas imprescindibles para dotar de legitimidad la medida .

El ciudadano Fernando Mestre Ordoñez , en representación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, interviene en el presente proceso con el fin de solicitar se declare la Constitucionalidad de los arts. 297 y 300 de la ley 906 de 2004. Al respecto expresa los siguiente argumentos:

Señala el interviniente , de un lado, que el aparte demandado del inciso 3 del artículo 2 de la ley 906 de 2004 ya fue declarado inexequible por la Sentencia C- 730 de 2005 , por lo cual no puede volverse a analizar la norma, en consecuencia se está en presencia del fenómeno de la Cosa Juzgada Constitucional.

De otro lado, se afirma, que los restantes artículos demandados están ajustados a la Constitución Política. Con respecto al artículo 297 de la referida ley, se expresa que el parágrafo es Constitucional pues se refiere a las dos excepciones constitucionales a la captura dispuesta por el juez de control de garantías , que son la flagrancia ( artículo 32 Constitucional ) y la orden por la Fiscalía General de la Nación ( artículo 250 numeral 1 ).

Se indica por parte del interviniente, que a esta norma no se le pueden hacer extensivos los argumentos de la Sentencia de Constitucionalidad ya referida, por cuanto no se objetó en momento alguno la competencia atribuida constitucionalmente a la Fiscalía para ordenar excepcionalmente la privación de la libertad de las personas. Lo anterior por cuanto lo que se dijo en dicha Sentencia es que la competencia atribuida por el legislador no puede ser indeterminada a tal punto que la fiscalía pueda acceder a su arbitrio a esta posibilidad , convirtiendo la excepción en regla general.

En relación con el artículo 300 de la ley mencionada, el interviniente asevera que a diferencia del artículo 2 inciso tercero declarado inexequible , esta norma enlista con precisión los requisitos para que la Fiscalía emita la orden de captura en ejercicio de su facultad constitucional excepcional. Situación que permite que el análisis de constitucionalidad sea diferente por cuanto esta norma no deja indeterminada la competencia de la Fiscalía , sino por el contrario la determina específicamente, estableciendo los casos en que se puede producir la captura por parte del ente acusador, lo que trae como consecuencia su Constitucionalidad a la luz del artículo 250 Constitucional.

En virtud de la designación realizada por el Procurador General de la Nación en Resolución No. 362 de Septiembre 27 de 2005, la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales, presentó concepto No. 3966, el 27 de Octubre del presente año. A juicio del Ministerio Público, respecto del inciso 3 del artículo 2 y del artículo 300 de la ley 906 de 2004, ha operado la Cosa Juzgada Constitucional , por cuanto la Corte Constitucional ya se pronunció sobre dichas normas a través de la Sentencia C- 730 y 1001 de 2005, respectivamente. En relación al artículo 297 de la referida ley , solicita se declare inexequible con base en las siguientes consideraciones:

Señala el Ministerio Público , que la Constitución en su artículo 250 numeral 1 inciso 3 , clara y expresamente reconoció competencia , ciertamente excepcional a la Fiscalía General de la Nación para disponer la privación de la libertad de las personas , pero únicamente en los casos en que puntualmente señale el legislador . Es decir es una norma constitucional que requiere de desarrollo legal para su aplicación . En otras palabras, no es una norma constitucional de aplicación inmediata.

Partiendo de esta habilitación constitucional, se explica, puede afirmarse que la expresión censurada del artículo 297 de la ley acusada no está afectada por vicio de inconstitucionalidad pues partiendo de la potestad reconocida en el artículo 250 Constitucional se establece la captura excepcional dictada por la Fiscalía como uno de los dos únicos eventos en que procede la privación de la libertad sin previa orden del juez de control de garantía.

Por ello , señala el Ministerio Público, frente al cargo planteado no puede declararse inexequible el artículo 297 , ya que la Constitución habilita en forma explícita al legislador para otorgar competencia a la Fiscalía cuyo ejercicio debe someterse al control ya no previo, sino posterior del juez de control de garantías. Es decir, a la luz de las disposiciones constitucionales vigentes no es viable afirmar que la Fiscalía General de la Nación esté impedida para ordenar la captura de personas sin previa orden judicial del juez de control de garantía, si así lo determina y reglamenta una ley.

No obstante lo anterior, se asevera, la expresión demandada debe ser declarada inexequible porque en el ordenamiento procesal penal y con base en las dos Sentencia ya citadas, no están citadas las condiciones, causales y requisitos especiales que deben cumplirse para que proceda la captura por orden de la fiscalía General de la Nación, sin control previo del juez de garantías, anomia que vicia de inconstitucionalidad cualquier disposición que reconozca a la Fiscalía la competencia, bajo el ordenamiento actual, para ordenar la privación de la libertad de cualquier persona.

Se agrega por parte del Ministerio Público, que la inconstitucionalidad de la norma deviene por la ausencia de aquellos presupuestos que conforme el artículo 250 constitucional , está obligado el legislador a fijar cuando decide habilitar al ente investigador para afectar el derecho a la libertad personal. Hasta tanto se establezca por el legislador los requisitos y causales específicas de la captura excepcional por orden de la fiscalía , cualquier disposición que reconozca esa competencia resulta violatoria del principio de legalidad , pues el ejercicio de la misma quedaría al absoluto albedrío o capricho del organismo, pero además, desconocería concretamente la norma superior antes citada, que impone al legislador la obligación de regular con celo , es decir, fijar los límites y eventos en que procede la captura cuando decida otorgar esa facultad a la Fiscalía General de la Nación.

Por esta razones, el Ministerio Público solicita la inexequibilidad del artículo 297 de la ley referida , no porque la ley no pueda facultar a la fiscalía para ordenar capturas en casos excepcionales , sino porque la ausencia de reglas para hacerlo torna la norma contraria al artículo 29 y 250 Constitucionales.

1. Esta corporación es competente para decidir sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, Num. 4, de la Constitución, por estar contenida en una ley.

La Corte Constata que mediante Sentencia C- 730 de 2005¹ se declaró la inexequibilidad de las expresiones " En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, " contenidas en el inciso final del artículo 2° de la ley 906 de 2004.

En consecuencia, siendo las misma expresiones acusadas del art. 2° en la presente demanda, esta Corporación habrá de estarse a lo resuelto en la Sentencia C- 730 de 2005 respecto de la acusación formulada en este proceso .

Lo anterior, por configurarse el fenómeno de la cosa juzgada constitucional , en los términos señalados por el artículo 243 de la Constitución Política.

La Corte evidencia, igualmente , que mediante Sentencia C- 1001 de 2005² se declaró la inexequibilidad del artículo 300 de la ley 906 de 2004.

En consecuencia, siendo el mismo artículo acusado en la presente demanda, esta Corporación habrá de estarse a lo resuelto en la Sentencia C- 1001 de 2005 respecto de la acusación formulada en este proceso .

Lo anterior, por configurarse el fenómeno de la cosa juzgada constitucional , en los términos señalados por el artículo 243 de la Constitución Política.

El parágrafo ( parcial ) señalado de inconstitucional expresa la posibilidad excepcional de captura por parte de la Fiscalía General de la Nación.

Acorde con los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, a saber la C- 730 de 2005 y C- 1001 de 2005, existe una reserva judicial de la orden de captura en los términos del artículo 28 de la Constitución Política.

No obstante, la posibilidad con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para realizar capturas de manera excepcional debe comportar el cumplimiento de presupuestos , requisitos, límites e hipótesis claramente definidos en la ley , conforme con el numeral 1) del artículo 250 de la Constitución.

Así entonces, la autoridad competente para efectuar excepcionalmente una detención, en el presente caso la Fiscalía General de la Nación, solo puede hacer uso de dicha facultad en situaciones con unas características claras y definidas . Es decir, ajustadas al principio de legalidad.

En este orden de ideas, estas características deben estar señaladas en la ley y con mayor razón aún si se trata de facultades excepcionales.

Por ende, la restricción de la libertad, por excepcional que esta sea , debe tener sus circunstancias expresas en la ley y no pueden quedar a discreción de quien ordenen la captura.

Ahora bien, la expresión "¿ o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación¿" contenida en el artículo 297 parágrafo de la ley 906 de 2004, tiene dos interpretaciones con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Una primera, inconstitucional , según la cual por cuanto las características, presupuestos y requisitos de la captura excepcional en cabeza de la Fiscalía General de la Nación no están claramente definidos por la ley, se estaría violando el principio de legalidad protegido Constitucionalmente.

Una segunda, constitucional, en el entendido de que la facultad excepcional de efectuar capturas de la Fiscalía General de la Nación no será aplicable hasta tanto el legislador no regule , de conformidad con el inciso tercero del numeral 1° del artículo 250 de la Constitución, los límites y eventos en que excepcionalmente procede la captura por orden de la Fiscalía General de la Nación.

En consecuencia, esta Corporación declarará exequible la expresión "¿ o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación¿" contenida en el artículo 297 parágrafo de la ley 906 de 2004, en el entendido de que la facultad excepcional de efectuar capturas de la Fiscalía General de la Nación no será aplicable hasta tanto el legislador no regule , de conformidad con el inciso tercero del numeral 1° del artículo 250 de la Constitución, los límites y eventos en que excepcionalmente procede la captura por orden de la Fiscalía General de la Nación.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

Primero. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C- 730 de 2005, que declaró inexequible la expresión "En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, " contenida en el inciso final del artículo 2° de la ley 906 de 2004.

Segundo. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C- 1001 de 2005 que declaró inexequible el artículo 300 de la ley 906 de 2004.

Tercero. Declarar EXEQUIBLE la expresión "" o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación " contenida en el artículo 297 de la ley 906 de 2004, en el entendido de que la facultad excepcional de efectuar capturas de la Fiscalía General de la Nación no será aplicable hasta tanto el legislador no regule , de conformidad con el inciso tercero del numeral 1° del artículo 250 de la Constitución, los límites y eventos en que excepcionalmente procede la captura por orden de la Fiscalía General de la Nación.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.