Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión proferida por la Alcaldía Local de Teusaquillo mediante Auto del 12 de febrero de 2004.

El 9 de febrero de 2004 el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte informa a la Alcaldía Local que el 26 de enero del mismo año había terminado el contrato de arrendamiento de un bien de uso público, suscrito desde el 14 de diciembre de 1993 entre ese Instituto y Martín Fuentes Gasca. En razón a la culminación de la relación contractual solicita se ordene la restitución del espacio público.

LA PROVIDENCIA OBJETO DE IMPUGNACION

Con Auto del 12 de febrero de 2004 la Alcaldía Local de Teusaquillo resolvió abstenerse de avocar conocimiento con fundamento en la existencia de consentimiento de la administración para la ocupación del predio, la cual se habría dado a través de un contrato.

EL RECURSO

El 4 de marzo de 2004 el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte interpone recurso de reposición y en subsidio de apelación argumentando que se trata de un bien de uso público que aunque fue dado en arrendamiento este ya terminó y que existe un precedente del Consejo de Justicia donde se ordenó que se debía verificar si se trataba de un bien de uso público y adoptar una decisión que ponga fin a la actuación.

LA DECISION DEL RECURSO DE REPOSICION

Mediante Resolución 143 del once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) el Alcalde Local confirma su decisión tras considerar que lo existente es un incumplimiento del contrato consistente en la entrega del bien, lo cual es de competencia de la jurisdicción contencioso Administrativa.

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 191 del Código de Policía de Bogotá la Sala es competente para conocer del presente asunto.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Corresponde a la Sala definir si es procedente la Restitución del Espacio Público ocupado en virtud de un contrato suscrito por la Administración y un particular.

Encontramos que el artículo 674 del Código Civil dispone que dentro de los bienes de propiedad o soberanía del Estado se encuentran los de uso público y entre esta clasificación ubica las calles, vías, puentes y caminos, cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio.

Por su parte el Artículo 678 señala que el uso y goce para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes de la Unión de uso público.

Y el artículo 679 del Código Civil, indica que no se podrá construir, sino con permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, terrenos fiscales y demás lugares de propiedad de la unión.

Respecto a la concepción del Espacio Público en nuestra Constitución Nacional nos permitiremos citar el Acto Administrativo 395 proferido por este Consejo el treinta (30) de Julio de dos mil cuatro (2004), Consejero Ponente Gleison Pineda Castro, donde se dijo:

"La Constitución Política consagra el derecho al espacio público como un derecho humano de carácter colectivo (o de tercera generación), al disponer en el artículo 82 que: "Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común."

El concepto de espacio público esta definido por el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 al señalar:

Parágrafo (adicionado por el artículo 117 de la Ley 388 de 1997) El espacio público resultante de los procesos de urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privas, por su localización y linderos. La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo."

Respecto de la competencia para Restituir los Bienes de Uso Público encontramos la siguiente normatividad:

El Código Nacional de Policía establece:

A la policía no le corresponde remover la causa de la perturbación." (Negrilla fuera del texto)

EL Estatuto Orgánico de Bogotá al asignar las atribuciones de los Alcaldes Locales dispuso en el numeral 7 del Artículo 86 la siguiente:

La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU . 360 de 1999, con ponencia del Honorable Magistrado Alejandro Martínez Caballero, en relación con la protección policiva al espacio público señaló:

Por su parte el Código de Policía de Bogotá; Acuerdo 79 de 2003, dispuso en su artículo 193 que los Alcaldes Locales son competentes para conocer de los procesos por Restitución de bienes de uso público y en su artículo 225 estableció:

2. Multas sucesivas que oscilarán entre doce (12) y veinticinco (25) salarios diarios vigentes por metro cuadrado de intervención u ocupación, sin que en ningún caso la multa supere los cuatrocientos (400) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes intervengan u ocupen, con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, los parques públicos zonas verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades encargadas del control del espacio público, además de la demolición de la construcción o cerramiento y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994." (Negrilla fuera del texto)

El Consejo de Justicia en Acto Administrativo 1129 de 2005, con ponencia del Consejero Gleison Pineda Castro y luego de interpretar toda la anterior normatividad estableció tres elementos necesarios para que procediera la restitución de un bien de uso público al decir:

Con lo anterior podemos concluir que estando verificado que un bien de uso público se encuentre ocupado sin que medie ningún tipo de autorización es competencia de los Alcalde Locales emitir la respectiva decisión y proceder a su restitución, pero en virtud de la finalidad preventiva de las autoridades de policía y que les esta vedado por el inciso 2 del Artículo 2º del Código de Policía remover la causa de la perturbación, no podrá intervenir cuando medie un permiso u autorización vigente y mucho menos cuando este de por medio un contrato de carácter administrativo toda vez que el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 le otorga la competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

EL CASO CONCRETO

En el caso objeto de estudio esta probado que el inmueble del que se solicita su restitución es un bien de uso público, sin embargo también esta probado que fue ocupado en virtud de una relación contractual suscrita entre el Instituto para la Recreación y el Deporte y el señor Martín Fuentes Gasca, del cual se encuentra pendiente la entrega del bien por el arrendatario, asunto que deriva de las obligaciones propias del contrato y que excede la competencia de las autoridades de policía en la medida que a estas no les compete pronunciarse sobre conflictos de carácter jurídico sino de aquellos nacidos por la vía de hecho, y aquellos son de competencia de la Jurisdicción Contenciosa.

Respecto del precedente citado por el recurrente no tiene aplicación pues en esa oportunidad se controvertía si el bien era fiscal o de uso público y por ello se adoptó dicha decisión, la cual difiere del presente toda vez que la calidad del bien ya esta determinada y adicionalmente porque en el presente caso el mismo Instituto esta afirmando que el señor Martín Fuentes Gasca no hizo la entrega del bien arrendado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C.,

TERCERO: Contra la presente decisión no procede ningún recurso y agota la vía gubernativa.

Con el debido respeto por las decisiones del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., el suscrito Consejero salva el voto en relación con la decisión adoptada en el acto de la referencia, mediante la cual la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público desató la segunda instancia, resolviendo que no es compendia de la autoridad administrativa ordenar la restitución del espacio público cuando la ocupación ha tenido ocasión en un contrato administrativo, aún cuando el plazo fijado para la ocupación haya terminado.

Como bien lo señala la decisión de la mayoría, esta Corporación ha venido señalando que en una actuación policiva de restitución de espacio público deben verificarse tres elementos: 1) la naturaleza jurídica de espacio público del bien; 2) el estado material de ocupación o intervención y; 3) el alcance de los derechos existentes en el evento de acreditarse la actuación de autoridad competente.

En el caso resuelto por esta instancia, el Alcalde (para adoptar la decisión de no avocar conocimiento) parte del presupuesto de que tanto (i) la naturaleza del bien como (ii) su estado de ocupación, se encuentran probados en el expediente y fundamenta su decisión en que (iii) la ocupación tuvo origen en una actuación de autoridad competente. Independientemente de la veracidad de los dos primeros presupuestos, en el presente caso a la Corporación ha correspondido verificar exclusivamente si el tercero se encuentra probado.

Ahora, respecto de las actuaciones de autoridad competente que dan origen a la existencia de algún derecho, se pueden señalar los contratos suscritos con el Distrito, el otorgamiento de licencia de construcción, la autorización de cerramiento, el permiso de ocupación temporal, etc.

Ahora, la acreditación de alguno de tales actos, efectivamente puede dar origen a algún tipo de derecho en cabeza del particular. Sin embargo, el alcance del posible derecho puede variar según la naturaleza de la actuación administrativa que se acredite.

En relación con los efectos que origina el acreditar este tipo de situaciones, ha señalado la Corte Constitucional³ respecto de los vendedores informales que ocupan el espacio público, que en el evento en que acrediten estar amparados por la presunción de buena fe o principio de confianza legítima, ello no impide a la administración emitir la orden de restituir el espacio público, pero sí obliga a que previo a la ejecución⁴ de la decisión se brinde a estas personas la garantía de acceder a mecanismos alternativos de subsistencia económica.

Ahora, en relación con los efectos de la acreditación de una autorización emitida por autoridad competente para la intervención del espacio público, en Acto Administrativo No. 1015 del 31 de agosto de 2005, esta Corporación señaló:

"No obstante lo anterior, obra en el expediente prueba suficiente en el sentido de que las ocupaciones fueron realizadas en atención a las autorizaciones otorgadas por un particular [curaduría] con competencia de emitir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad.

De otra parte, resulta pertinente señalar que los actos (licencias de construcción) fueron proferidos con base en los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital en los que se observa la confusión que se presentó entre los años 1999 y 2002, respecto de la naturaleza jurídica del predio.

Si bien las zonas de cesión ocupadas deben ser objeto de restitución, un procedimiento en tal sentido sólo podrá realizarse cuando el Departamento Administrativo de Planeación Distrital haya adoptado las actuaciones que le competan en relación con las licencias otorgadas y/o cuando el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público haya adelantado las actuaciones que le competen en relación con el perfeccionamiento de las cesiones obligatorias al Distrito.

Ahora, si los actos que amparan la ocupación del espacio público están viciados de ilegalidad, no compete a esta Corporación calificar tal situación, ni resulta procedente su desconocimiento para efectos de garantizar el disfrute colectivo del espacio público."

En el precedente citado, se encontró que existía un bien de uso público, que se encontraba ocupado, pero que la ocupación se originaba en un acto administrativo emitido por una Curaduría Urbana. Si bien el acto se había originado en un error inducido por la administración misma, esta Corporación consideró que la licencia correspondiente, estando vigente, gozaba de presunción de legalidad.

Lo anterior llevó a concluir en el precedente citado, que no podía emitirse orden de restitución mientras el acto (licencia de construcción y cerramiento) estuviera vigente. Así, para efectos de restituir el correspondiente espacio público era necesario que el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, como superior funcional del Curador, procediera a revocar directamente el acto o a demandarlo en la jurisdicción contencioso administrativa.

De conformidad con los elementos probatorios allegados al expediente, en el presente caso, entre el mes de diciembre de 1993 y enero de 2004 se había entregado en arrendamiento un bien de uso público. Estando vigente la relación contractual, la autoridad policiva carecía de competencia para ordenar directamente la restitución del espacio público, esto es, de diciembre de 1993 a enero de 2004.

No obstante, a mi juicio (y aquí me aparto del concepto mayoritario de la sala) en el evento en que la actuación de autoridad competente que haya dado origen a la ocupación o intervención fije un plazo, terminado éste, culmina el derecho del ocupante y se hace exigible el derecho de la colectividad a gozar del espacio público. Derecho cuya protección compete a la autoridad policiva, quien recobra la competencia para ordenar la correspondiente restitución.

Iguales efectos se presentan, si antes de que termine el plazo fijado para la ocupación, la autoridad competente revoca directamente el acto que le da origen u obtiene decisión del contencioso administrativo en el que se declare su nulidad, pues en este evento también cesan los efectos de la actuación administrativa (permiso, licencia, autorización, contrato, etc.).

En este mismo sentido, respecto de las ocupaciones o intervenciones originadas en un contrato administrativo, cuando finalice el plazo de la relación contractual o, cuando ésta termine anticipadamente por decisión unilateral de la administración mediante acto administrativo en firme, por mutuo acuerdo o por orden judicial: cesan los efectos de la autorización de la administración para la ocupación y en consecuencia la autoridad policiva recobra su competencia para emitir la orden de restitución.

Cabe resaltar que la inactividad de la autoridad policiva en este tipo de situaciones, condenaría a la comunidad a desprenderse de libre goce del espacio público, pues de someter la restitución del espacio público a la espera de un pronunciamiento del contencioso administrativo, en el evento en que se inicie la acción, ésta podría tardar de 5 a 10 años. Incluso de no iniciarse la acción contractual en el término legal (2 años), la ocupación sería indefinida y la administración quedaría sin herramientas para la protección del interés colectivo.

De otra parte, la competencia del contencioso administrativo se refiere a la existencia, validez o cumplimiento del contrato, la cual no desplaza ni se contrapone con la competencia de la autoridad policiva. En tales circunstancias, la legalidad de los actos administrativos que deciden la terminación unilateral del contrato o las consecuencias administrativas o pecuniarias del mismo, ciertamente corresponden a la jurisdicción contencioso administrativa y su valoración no se enmarca dentro de la órbita de competencias de la autoridad policiva, la cual se restringe a verificar los elementos antes señalados (naturaleza del bien, estado de ocupación y valoración de derechos del ocupante) y de ser procedente, disponer la restitución del espacio público.

Así, en el presente caso, en mi concepto, a la Alcaldía Local correspondía iniciar la actuación de restitución de espacio público, en la cual debería verificar si el predio ciertamente hace parte del espacio público, si está ocupado y si el contrato de arrendamiento del bien de uso público ha finalizado, debiendo emitir con plena garantía del debido proceso, la decisión que en derecho correspondiera.

Queda así motivado mi salvamento de voto.

Consejero