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Concepto 36 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
29/11/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
29/11/2005
Medio de Publicación:
N.P.
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2214200

Bogotá D.C

Noviembre 29 de 2005

Señor

ALVARO YESID MIKAN SILVA

Carrera 24 Nº. 41-42 Engativá

Ciudad

Radicación 2-2005-53516

ASUNTO: Concepto sobre la obligatoriedad de exigir la licencia de construcción del predio donde funciona un establecimiento de comercio

Radicaciones 1-2005-50962 y 1-2005-55954

Ver el Concepto de la Secretaría General 09 de 2006, Ver el Fallo del Tribunal Admin. de C/marca. 0339 de 2007 

Cordial saludo señor Mikan,

He recibido su requerimiento del Asunto, por medio del cual solicita concepto acerca de la obligatoriedad de que los Alcaldes Locales exijan la licencia de construcción del predio donde funciona un establecimiento de comercio para su apertura y funcionamiento, teniendo en cuenta que los requisitos que contiene la Ley 962 de 2005, son los enumerados en la Ley 232 de 1995 y donde no se enumera expresamente este documento; al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

a. Uso del suelo y ordenamiento territorial

La Constitución Política en el inciso 2º de su artículo 82 señala que las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

A su vez el artículo 313 Constitucional atribuye a los Concejos la función de reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

En cuanto atañe a urbanismo y al ordenamiento territorial, la Corte Constitucional ha proferido una extensa jurisprudencia, entre otros argumentos ha considerado que "con la expedición de la ley en estudio (Ley 428/98, Ley de propiedad inmobiliaria anterior), el Congreso Nacional ejerció una facultad que le es propia, en razón a que le está atribuida expresamente por el numeral 7° del artículo 313 de la Constitución Política. En efecto, dicha disposición, si bien es cierto le atribuye a los Concejos Municipales la reglamentación del uso del suelo, además del control y vigilancia de las actividades relacionadas con la construcción, también lo es impone a estos entes territoriales el ejercicio de esta atribución de acuerdo con la ley1...

La existencia del Plan de Ordenamiento Territorial es fundamental para una adecuada organización del municipio y para la ejecución de obras indispensables con miras al desarrollo social y comunitario, de donde se desprende que la falta de plan viene a impedir el progreso y el crecimiento organizado y planificado del municipio o distrito, llegando a paralizar la realización de muchos proyectos que se requieren en distintos campos2.

Siendo prerrogativa de los Concejos Municipales reglamentar el uso del suelo, también a ellos les compete, en últimas, designar los sitios susceptibles de ser ocupados con determinada actividad, hecho que en nada se opone a la libertad enunciada en el artículo 26 de la Constitución, de escoger profesión u oficio. El fundamento de tal libertad está en la posibilidad de escoger la actividad que el individuo quiere desarrollar sin que pueda ser constreñido u obligado a no ejercerla, lo que no excluye la facultad de las autoridades de establecer límites y restricciones a su práctica en guarda del interés general3.

Así mismo, ha señalado la misma Corporación, que es en los alcaldes sin duda alguna en quienes recae por expresa atribución constitucional la responsabilidad de hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas relativas a la protección y acceso al espacio público, en su respectiva localidad, atendiéndose, como es apenas natural, a las normas constitucionales, legales y las provenientes de los acuerdos municipales4.

Entonces tenemos como primera medida que la función de regular el uso del suelo y del espacio público corresponde a una verdadera necesidad colectiva y, por tanto, no es apenas una facultad sino un deber de prioritaria atención."5

Por su parte, la función de los Concejos para regular los usos del suelo en los límites de su territorio guarda relación con el ordenamiento territorial, cuyo fundamento constitucional se encuentra en los artículos 49, 51, 52 y 79 de la Constitución que, en su orden, garantizan el derecho a la vivienda digna, a la salud y saneamiento ambiental, a la recreación, al ambiente sano y al espacio público6.

El ordenamiento territorial tiene como función definir de manera democrática, participativa, racional y planificada, el uso y desarrollo de un determinado territorio de acuerdo a parámetros y orientaciones de orden demográfico, urbanístico, rural, ecológico, biofísico, sociológico, económico y cultural, y que involucran una gran interrelación y articulación entre los miembros de la sociedad y su entorno cultural y natural, por consiguiente, son innumerables las tensiones que subyacen a su regulación y los extremos que deben ponderarse y resolverse justa y equilibradamente".7

Queda entonces claro, el plan de ordenamiento territorial es un instrumento básico y necesario para ordenar el territorio distrital ó municipal, dado que define el modelo de organización a seguir en el mediano y largo plazo.

La Corte ha sido enfática en precisar que "[E]s por eso que la obligación social del Estado impuesta por la constitución Política, involucra a las autoridades de las ciudades y municipios para que actúe como contrapeso de la libre actividad privada de la construcción e impida los desafueros y abusos de esta, mediante la reglamentación y control de los procesos de urbanización...

Es así como la ley 9 de 1989 primero, el decreto - ley 2150 de 1995 después y la ley 388 de 1997 actualmente vigente, establecieron la licencia como requisito previo para que los particulares puedan realizar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación de terrenos urbanos y rurales (Art. 99 Ley 388 de 1997)...

Este marco general sirve de referencia para abordar el tema de la planificación urbana y las responsabilidades tanto del Estado como de los particulares que se dedican a la actividad de la construcción de vivienda y que sin duda, inciden en los derechos fundamentales de las personas..."8.

Además de lo anterior, se hace necesario recordar que por expreso mandato Constitucional, el derecho de propiedad no es absoluto, sino que este tiene una función social y su condición fundamental sólo puede determinarse a la luz de las circunstancias concretas de cada caso.

"La legislación urbana constituye una fuente legítima de relativización del contenido del derecho de propiedad sobre los inmuebles. La correcta ordenación y el desarrollo equilibrado de las ciudades, particularmente en lo que respecta a los usos del suelo, incesantemente introduce exigencias de orden social que gravitan sobre las titularidades privadas, lo que no puede considerarse excepcional y externo al derecho de propiedad sino por el contrario connatural a éste e incorporado a su núcleo esencial"9.

La disposición acusada (en este caso se examinaban los documentos para solicitar licencia de construcción del Decreto ¿ Ley 2150/95), no busca acreditar la titularidad del bien sino que exige la copia de un documento público que identifique plenamente el inmueble objeto de la licencia de construcción. Lo anterior, para efectos de un control sobre las construcciones y urbanizaciones, por ende de una vigilancia sobre el cumplimiento del plan de ordenamiento físico del respectivo municipio, el cual es de obligatorio cumplimiento10.

De la normatividad y jurisprudencia citadas se puede concluir que el ordenamiento territorial es una función prioritaria que corresponde en cuanto a su reglamentación a los concejos, y se funda principalmente en la importancia que implica la buena planeación de los entes territoriales.

Pero esta obligación de ejercer una buena planificación no se cumple solamente con la reglamentación del tema, sino que se hace necesario dotar a las autoridades administrativas de facultades por medio de las cuales se pueda verificar el efectivo cumplimiento de dicha planificación.

En síntesis, la Constitución fija unas funciones en cuanto a la reglamentación de las normas sobre uso del suelo, pero a la vez otorga las funciones de vigilancia sobre ellas, pues de lo contrario la norma no produciría ningún efecto, lo cual a la luz de la Constitución Política de 1991 no tiene sentido; es decir para que la planeación urbana del Distrito sea efectiva son necesarias facultades de vigilancia.

b. Licencias de construcción

La Ley 388 de 1997 por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2ª de 1991, dispone en su artículo 99 que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.

El artículo 20 de la misma norma respecto de la obligatoriedad de los planes de ordenamiento señala, cumplido el período de transición previsto en esa Ley para la adopción del plan de ordenamiento territorial, las autoridades competentes sólo podrán otorgar licencias urbanísticas una vez que dicho plan sea adoptado.

Y determina que Ningún agente público o privado podrá realizar actuaciones urbanísticas que no se ajusten a las previsiones y contenidos de los planes de ordenamiento territorial, a su desarrollo en planes parciales y a las normas estructurales del plan o complementarias del mismo.

Como quedó explicado en el acápite anterior, una de las finalidades del ordenamiento territorial, es buscar el planeamiento ordenado y regulado de las ciudades, en defensa del interés general de la comunidad, dicha finalidad se logra entre otros medios a través de la exigencia de las licencias de urbanismo y construcción.

Así, la licencia de construcción está íntimamente relacionada con los planes de ordenamiento territorial y por tanto con el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo.

No obstante, no es suficiente decir que la licencia busca, entre otros fines, coadyuvar en el desarrollo y planeamiento urbano, sino que para establecer si es necesaria su exigencia, se hace necesario acudir a un principio elaborado y frecuentemente utilizado por la Corte Constitucional que es el de proporcionalidad; principio que busca determinar la procedencia de una medida o la adecuación de esta a la Carta Política.

Precisamente, frente al planeamiento urbano la Corte ha indicado, "el principio de proporcionalidad aplicado a la planeación urbana exige contrastar los intereses públicos que se pretenden alcanzar con los medios empleados para ello, atendiendo a su adecuación y necesidad. Si el objetivo buscado con el diseño y construcción de una obra pública puede lograrse recurriendo a medios de igual eficacia pero menos gravosos, éstos deben preferirse a aquellos que perjudiquen mayormente a los ciudadanos afectados por la decisión. Un medio escogido para beneficiar a un alto número de personas es necesario si no existen otros medios alternativos que permitan, sin afectar el interés particular y dentro de las posibilidades disponibles, alcanzar el mismo objetivo...Un criterio de justa proporcionalidad entre beneficios comunitarios y cargas individuales debe guiar el proceso de planeación urbana.

...El cambio y la movilidad en la construcción de la ciudad es un proceso incontenible al igual que el desarrollo mismo de la sociedad que responde a la reproducción material y simbólica de la vida. Este proceso de reordenamiento urbano lleva implícito una inevitable conflictualidad social, dada la diversidad de intereses afectados por el cambio. Es por ello que se hace imperiosa la intervención del legislador y de las autoridades locales para regular y dirigir la actividad y las consecuencias de la construcción11.

En el caso que nos ocupa, precisamente la exigencia de la licencia de construcción por parte de los alcaldes locales, respecto de los establecimientos comerciales, se hace necesaria para constatar el cumplimiento de las normas urbanas en cada localidad, dada precisamente la competencia de las autoridades municipales y distritales para regular el uso del suelo urbano dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Ahora, si bien estamos de acuerdo en que las normas urbanísticas no pueden llegar al extremo de restringir el ejercicio de los derechos ni libertades fundamentales, ni imponer cargas excesivas a los particulares, que superen los límites constitucionales y legales, también consideramos que en manera alguna pueden imponerse esas cargas excesivas a un derecho colectivo como lo es el ordenamiento físico del municipio.

Es decir, en el caso que nos ocupa se busca proteger el interés colectivo del planeamiento ordenado de la ciudad.

Para lograr ese objetivo, resulta ser la exigencia de la licencia un medio idóneo, dicho requerimiento no implica que se esté imponiendo una carga excesiva a los particulares ni un gravamen desproporcionado, dado que en todo caso la licencia es un requisito de obligatorio cumplimiento; por tanto la medida es adecuada, en tanto persigue la obtención de un fin constitucionalmente válido (el planeamiento ordenado del territorio, protegido constitucionalmente); es una medida necesaria, por cuanto efectivamente a través de su exigencia se obtiene el resultado señalado del buen planeamiento sin desconocer ningún principio constitucional, y además no se configura en una medida excesiva ni demasiado gravosa para el particular, teniendo en cuenta la finalidad buscada y el interés general salvaguardado.

Ahora, en relación con la función constitucional de las licencias o permisos de construcción, el Consejo de Estado12 ha dicho éstos se fundamentan en el artículo 58 de la Constitución, según el cual la propiedad tiene una función social que implica obligaciones, pues aquellas tienen fines de tipo "general y abstracto, y consiste en que el Estado debe supervigilar el destino que las personas deben dar a la propiedad y las limitaciones que deben consagrarse para que puedan los entes estatales prestar servicios fundamentales.

c. Leyes 232 de 1995 y 962 de 2005

La Ley 232 de 1995, dicta normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales; y la Ley 962 de 2005 señala disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de organismos y entidades del Estado y de particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

Esta última norma fija en su artículo 27, los requisitos para el funcionamiento de establecimientos de comercio; a la letra dice "Las autoridades y servidores públicos correspondientes se sujetarán únicamente, a lo dispuesto en la Ley 232 de 1995, por la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales, en cuanto a los requisitos exigibles para la apertura y funcionamiento de los establecimientos de comercio.

No podrá condicionarse el cumplimiento de los requisitos legales a la expedición de conceptos, certificados o constancias que no se encuentran expresamente enumerados en la citada ley.

La ubicación de los tipos de establecimientos será determinada dentro del POT, expedido por los respectivos concejos municipales, teniendo en cuenta que en ningún caso podrán desarrollarse actividades cuyo objeto sea ilícito de conformidad con las leyes.

Y a su turno el artículo 2º la Ley 232 de 1995, dispone que es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público que estos reúnan los siguientes requisitos:

a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;

...

A la vez, la misma Ley 962 en el artículo 1º señala como de obligatoria observancia entre otros, el principio de reserva legal de permisos, licencias o requisitos, según el cual, para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, únicamente podrán exigirse las autorizaciones, requisitos o permisos que estén previstos taxativamente en la ley o se encuentren autorizados expresamente por esta.

A su vez, el Decreto Ley 1421 de 1993 en su artículo 86 numeral 6, señala como obligación del alcalde local, la de vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana y en el numeral 9º la de conocer de los procesos relacionados con violación de las normas sobre construcción de obras y urbanismo e imponer las sanciones correspondientes.

Así las cosas, y leídas sistemáticamente las normas citadas, tenemos que es obligación del alcalde local verificar el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo, y a la vez la licencia de construcción del establecimiento de comercio, está autorizada por la ley en los términos del artículo 1º de la Ley 962 de 2005, pues son precisamente las Leyes 9ª de 1998, 388 de 1997 y 810 de 2003, las que autorizan la exigencia de dicha licencia, con el fin de verificar dicho cumplimiento.

Para entender mejor esta conclusión se hace necesario contextualizar los argumentos esbozados; evidentemente hay ocasiones en las que la licencia no se hace necesaria, piénsese por ejemplo en una vivienda en la que funciona un establecimiento comercial de escala vecinal, y donde efectivamente el permiso del uso del suelo señala que en esa zona se permite como uso principal el comercio vecinal, sin embargo, para que en dicha vivienda funcione el establecimiento de comercio no se hace necesaria su adecuación por lo que no cuenta con ninguna licencia, sino que lo único que se hizo en la vivienda fueron arreglos locativos para mantener ó mejorar las condiciones del inmueble pero no lo afectaron estructuralmente por lo que no era necesaria la solicitud de licencia conforme a lo ordenado por la Ley 810 de 2003 y el Decreto 1600 de 2005, en este caso efectivamente aún cuando la licencia se solicite ella no se hace necesaria, porque se cuenta con el permiso del uso del suelo.

No obstante; puede presentarse un caso diferente piénsese en otro tipo de establecimiento, un hotel a quien se le expidió licencia de construcción para 5 pisos, pero realmente se construyeron en el sitio 7 pisos, el permiso de uso del suelo simplemente va a decir si la actividad comercial por él prestada es o no permitida en la zona, pero no va a decir nada respecto de la capacidad de la edificación, del número de parqueaderos, los accesos etc, en este caso concreto es necesaria la verificación de licencia de construcción para determinar si el establecimiento comercial está o no cumpliendo en su integridad con las normas sobre uso del suelo autorizadas por la Ley 232 de 1995.

Si el alcalde local no tuviera la posibilidad de exigir la licencia de construcción al establecimiento de comercio se podría llegar al extremo que un establecimiento, sin cumplir las normas sobre uso del suelo, señaladas en la Ley 962 de 2005, pudiera funcionar y así se haría inocua la obligación del alcalde local de verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas.

La conclusión aquí expuesta ya había sido señalada por la Dirección Jurídica de esta Secretaría en concepto anterior13, el cual se anexa a la presente respuesta, en él se dijo "Por otra parte, no puede considerarse que con la expedición de la Ley 962 conocida como antitrámites, se haya acabado con todos los requisitos para la operación de los establecimientos de comercio, máxime cuando esos requisitos han sido establecidos con la finalidad de proteger el interés general y como en este caso, evitar que la ciudadanía pueda verse engañada por un establecimiento turístico que no esté autorizado, ó no tenga la capacidad suficiente para responder por el servicio que está ofreciendo.

Así las cosas, si nos sometiéramos a seguir la enumeración contenida en la Ley 232, llegaríamos al extremo de inferir que como dentro del mismo no se encuentran por ejemplo, las licencias de construcción, éstas no serían necesarias para la operación de un establecimiento de comercio. Piénsese, por ejemplo, en un centro comercial, que no tiene dicha licencia y no cumple con el número de estacionamientos requeridos por la norma urbana; como esta licencia no se encuentra dentro de la misma Ley, tendríamos que decir que el centro comercial puede funcionar sin cumplir dicho requisito. Pero además, este no es el único caso que puede presentarse"

Es necesario aclarar que en el concepto citado simplemente se hizo alusión a que expresamente no se enumera en la Ley 232 de 1995, la licencia de construcción, y no se hace referencia a que está autorizada su exigencia conforme a la Ley 962 de 2005.

Por todo lo anterior, y analizada la consulta presentada por Usted, como primera medida se puede indicar que al momento de entrar en funcionamiento un establecimiento de comercio, la Alcaldía Local no expide ningún tipo de certificación, por lo que no impide que dicho establecimiento comience a funcionar; sin embargo dentro de las funciones asignadas a los alcaldes locales, éstos deben verificar el cumplimiento de los requisitos de la Ley 232 de 1996, dentro de los que se encuentran que el establecimiento cumpla con todas las normas sobre uso del suelo.

Entonces, si es facultad del alcalde local verificar dichos requisitos, y dentro de ellos está el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo, bien puede este funcionario exigir la licencia de construcción.

d. Conclusiones

Así las cosas, respecto de las preguntas efectuadas por Usted en su consulta tenemos:

  • 1º. Conforme a la nueva ley de racionalización de trámites y la ley 232 de 1995, ES REQUISITO O NO para la apertura y funcionamiento de un establecimiento de comercio, allegar, tal como lo exigen las alcaldías locales, LA LICENCIA DE CONSTRUCCION DEL PREDIO DONDE FUNCIONA EL NEGOCIO, la cual no esta contenida en la ley de 1.995

Desde la expedición del Decreto Ley 2150 de 1995, se eliminaron las licencias de funcionamiento, razón por la cual los establecimientos de comercio pueden y efectivamente, entrar a funcionar sin necesidad de notificar a ninguna autoridad administrativa, ni esperar ninguna licencia o permiso expedido por las alcaldías locales.

Sin embargo, y como quedó expresado dentro de las funciones de verificación de los requisitos de funcionamiento de los establecimientos comerciales, contenidos en la Ley 232 de 1995, y dentro de los que está el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo, bien puede la alcaldía local exigir la licencia de construcción del predio en el que funciona un establecimiento de comercio, cuando sea procedente y necesario, toda vez que su requerimiento está plenamente justificado en defensa del planeamiento físico del distrito y además está autorizada expresamente por la Ley.

  • 2º. Conforme a la nueva ley de racionalización de trámites, que busca el legislador aclarar en cuanto a la ley 232 de 1995

La Ley 962 de 2005, sobre racionalización de trámites, reitera los requisitos enumerados por la Ley 232 de 1996, respecto de los establecimientos comerciales.

  • 3º. Lo contemplado en la Ley 962 de 2005, en el inciso 2 del art. 27, hace o no mención a la no exigencia de la mentada LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN, antes explicada

Como quedó expresado la licencia de construcción tiene relación con el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo, requisito enumerado en el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 232 de 1995 y no al inciso 2º del artículo 27 de la Ley 962 de 2005, que hace referencia a que no podrá condicionarse el cumplimiento de los requisitos legales a la expedición de conceptos, certificados o constancias que no se encuentran expresamente enumerados en la citada ley.

En los anteriores términos se da respuesta a las inquietudes planteadas en el escrito del Asunto.

Cordial saludo,

MANUEL AVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos

Anexo 6 folios

Copia información:

Dr. Raúl Navarro Mejía ¿ Jefe Oficina Jurídica ¿ Secretaría de Gobierno

 

Dr. Juan Carlos López ¿ Subdirector Jurídico Departamento Administrativo de Planeación Distrital DAPD

 

Dra. Olga Beatríz Gutiérrez Tobar ¿ Subsecretaria de Asuntos Locales - Secretaría de Gobierno

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1. Corte Constitucional. Sentencia C-1043 de 2000. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis

2. Corte Constitucional. Sentencia C-051 de 2001 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo

3. Corte Constitucional. Sentencia T-372 de 1993 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.

4. Corte Constitucional. Sentencia SU-360 de 1999 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero

5. Corte Constitucional. Sentencia T-203 de 1993. José Gregorio Hernández Galindo.

6. Corte Constitucional. Sentencia C-006 de 2002 Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

7. Corte Constitucional, Sentencia C- 795 de 2000, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

8. Corte Constitucional, Sentencia T-325 de 2002 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería

9. Corte Constitucional. Sentencia T-422 de 1993 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

10. Corte Constitucional. Sentencia C-026 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

11. Corte Constitucional. Sentencia T-530 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

12. Consejo de Estado, sección primera, sentencia de octubre 26 de 1973. C.P. Dr. Alfonso Arango Henao. Anales del Consejo de Estado. Segundo semestre de 1973. Página 342.

13. Concepto con radicación 2-2005-33866 de agosto 05 de 2005, con destino al Alcalde Local (E) de Suba, respecto de la procedencia de la clausura de establecimientos turísticos que no se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Turismo.