RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución No. 841 del 28 de julio de 2003 de la Alcaldía Local de Suba.

Ver el Decreto Distrital 290 de 1999

Mediante Resolución No. 848 del 30 de noviembre de 2001 la Alcaldía Local de Suba modificada por el Acto Administrativo No. 130 del 26 de marzo de 203, por incumplimiento de los requisitos de funcionamiento se impuso multa a Bella Nidya Fajardo Saenz en su calidad de propietaria del establecimiento comercial denominado "Casa Bella Decoraciones" ubicado en la Calle 81 bis sur No. 1B-04 cuya actividad comercial es decoración de interiores y venta de cortinas.

Mediante Resolución No. 841 del 28 de julio de 2003 la Alcaldía Local de Suba ordenó la SUSPENSIÓN de actividades comerciales por el término de 2 meses. El 28 de noviembre de 2003 el acto administrativo fue notificado personalmente a Bella Nidya Fajardo Saenz, siendo objeto de recurso de reposición y en subsidio de apelación el 5 de diciembre.

El recurrente fundamenta su apelación en que no se dio cumplimiento al procedimiento señalado en el artículo 4 de la Ley 232 de 1995 en el sentido de hacer requerimiento e imponer multa antes de ordenar la suspensión de actividades.

De conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 191 del Código de Policía de Bogotá la Sala es competente para conocer del presente asunto.

En relación con la supuesta inaplicación del el artículo 4 de la Ley 232 de 1995, debe señalarse que a folio 2 del expediente obra copia del requerimiento realizado a la señora Bella Nidya Fajardo Saenz. A folios 37-63 pueden observarse los actos mediante los cuales se impuso la multa señalada en el numeral 2 de la referida norma.

Así, resulta procedente entrar a verificar la legalidad de la orden de suspensión impuesta con Resolución No. 841 del 28 de julio de 2003

De conformidad con el artículo 2 de la Ley 232 de 1995:

"es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:

a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;

b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia;

c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias;

d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción;

e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento."

Respecto de la presentación de requisitos y los mecanismos de acreditación resulta pertinente observar la decisión de esta Corporación en la cual con ponencia del Consejero Héctor Román Morales Betancourt, en el Acto Administrativo No. 0538 del 16 de septiembre de 2004 se dijo:

"Lo anterior toda vez que la reglamentación de los usos del suelo busca orientar y regular las intervenciones en los predios de la ciudad para que se adecuen a la función de cada zona según el modelo de ordenamiento territorial y las condiciones de los inmuebles, siendo uno de sus objetivos proteger las zonas residenciales de la invasión de actividades comerciales y de servicios¹.

Por lo que se debe señalar que los usos del suelo y las condiciones generales para su asignación están definidos en el subtítulo 5, capítulo 1 del Plan de Ordenamiento Territorial, compilado por el Decreto 190 de 2004 que señala:

"Artículo 336. Definición.

Parágrafo.1 Los usos que no se encuentren asignados en cada sector, están prohibidos, con excepción del desarrollo de nuevos usos dotacionales, los cuales deberán acogerse para su implantación, a las disposiciones señaladas en el presente capítulo." (Negrillas fuera del texto)

Sin embargo dado que el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) aun no ha sido reglamentado en toda la ciudad y en particular que en la zona objeto de estudio no se ha expido la ficha normativa, se debe aplicar el artículo 515 de la misma norma que establece:

"Artículo 478. Régimen de Transición.

9. Normas sobre usos y tratamientos. Las normas sobre usos y tratamientos, contenidas en el Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios, se continuarán aplicando hasta tanto se expida la reglamentación del presente Plan".

Por lo que debemos remitirnos al mencionado Acuerdo 6 de 1990 donde encontramos lo siguiente:

"Artículo 55.- Uso permitido. Uso permitido es el tipo de utilización asignado a un sector de la ciudad, a un terreno, a una edificación, a un inmueble o conjunto de inmuebles, o a parte de estos, por las reglamentaciones urbanísticas.

Los usos no asignados por las reglamentaciones urbanísticas como permisibles dentro del ámbito espacial normativo respectivo, se consideran prohibidos allí."

Y el artículo 291 determina:

"Artículo 291º.- Viabilidad o aptitud de las estructuras. El hecho de que un uso sea permitido en determinado sector o área de la ciudad, implica solamente el derecho a tramitar la Licencia de Construcción, Adecuación, Modificación o Ampliación de los edificios, para que allí puedan funcionar los establecimientos cuya actividad corresponda al uso permitido, solo una vez que se construyan edificaciones aptas para el uso en el cual se tiene interés.

Luego la norma distrital señala que para desarrollar un uso comercial es necesario que la actividad este permitida en el sector y que la estructura del inmueble sea apta.

La determinación de si una actividad esta permitida esta dada por las normas que reglamentan el uso del suelo, luego es la administración quien directamente puede verificar dicha situación.

Pero quien ejerce una actividad comercial permitida por la norma de uso del suelo debe acreditar que la construcción es idónea para desarrollarlo, lo cual se logra mediante el aporte de una licencia de construcción que es el acto administrativo que garantiza el cumplimiento de la norma urbanística y por ende el medio eficaz para demostrar que la estructura del inmueble es adecuada para ejercer la actividad comercial.

Lo anterior nos lleva a concluir que para que se de cumplimiento al primer requisito de funcionamiento de los establecimientos de comercio señalados por la Ley 232 de 1995, es decir cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, ubicación y destinación se debe, en primer lugar desarrollar la actividad en un sector que la permita, lo cual se determina directamente sobre los planos o solicitando el concepto ante las Curadurías Urbanas o ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital , y en segundo lugar se debe acreditar que la construcción es idónea para el desarrollo de la actividad, que por expresa disposición de los artículos 336 y 337 del Decreto 190 de 2004 (compilatorio del POT) y donde no este reglamentado por el artículo 291 del Acuerdo 6 de 1990, se logra mediante el aporte de la Licencia de Construcción; verificadas estas dos situaciones puede considerarse que el requisito se esta cumpliendo.

Respecto al cumplimiento de las normas sobre intensidad auditiva debe señalarse que las normas que regulan la materia (Decreto nacional 948 de 1995 y Resolución 8321 de 1983 del Ministerio de Salud), no exigen la presentación de un concepto o certificación, sin embargo cuando se requiere investigar por ese hecho se deberán realizar las mediciones respectivas para determinarlo.

En segundo lugar se encuentran los demás requisitos que deben ser presentados por el responsable del establecimiento y que se acreditan de la siguiente manera:

El cumplimiento de las condiciones sanitarias descritas en la Ley 9ª de 1979, y demás normas sobre la materia, se acredita mediante la presentación del concepto favorable vigente expedido por la autoridad sanitaria competente del sector donde se encuentra el establecimiento, que se realiza al momento de practicarse la vista de inspección.

Los comprobantes de pago de derechos de autor de obras musicales, se acreditan anexando copias de las liquidaciones de la vigencia respectiva, debidamente canceladas y cuando el establecimiento no utilice música debe anexar la respectiva certificación no ejecución musical expedida por la entidad competente.

El registro mercantil vigente se acredita mediante el aporte del certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, donde se señale la vigencia de la matricula para el año donde se exige el requisito.

Y la comunicación de la apertura del establecimiento se acredita anexando una copia del mismo con su respectiva constancia de radicación ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

Solo mediante el oportuno aporte de la totalidad de los requisitos señalados puede considerarse que un establecimiento de comercio cumple con las normas que lo regulan y por ende que puede desarrollar su actividad comercial."

En atención a las normas de uso del suelo del Distrito Capital, los antejardines no pueden destinarse a usos comerciales. Lo anterior halla su excepción en aquellos eventos en los cuales se cumpla con ciertas reglas urbanísticas señaladas en el artículo 270 del POT, el cual dispone:

"Subcapítulo 6. Normas para otros elementos que conforman el espacio peatonal

Artículo 270. Normas aplicables a los antejardines (artículo 260 del Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 196 del Decreto 469 de 2003).

1. No se permite el estacionamiento de vehículos en antejardín.

2. Los antejardines en áreas residenciales deberán ser empradizados y arborizados, exceptuando las zonas para ingreso peatonal y vehicular.

3. Los antejardines no se pueden cubrir ni construir.

4. No se permiten escaleras ni rampas en los antejardines.

5. En zonas con uso comercial y de servicios, en las cuales se permita el uso temporal del antejardín, éste se deberá tratarse en material duro, continuo, sin obstáculos ni desniveles para el peatón y mediante un diseño unificado en los costados de manzana. Sólo podrán ubicarse los elementos de mobiliario urbano adoptados por la Administración Distrital.

6. Únicamente se permitirán los usos que no requieran almacenaje o desarrollo de construcciones especializadas. La autorización de este es uso temporal y exclusiva del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU).

7. Los antejardines de los establecimientos comerciales podrán habilitarse para el uso temporal, cuando en la vía en la cual se desarrolla la actividad comercial, se haya construido el respectivo proyecto integral de recuperación del espacio público, incluyendo dichos antejardines.

8. En ningún caso el uso temporal del antejardín podrá interferir la circulación peatonal sobre el andén.

9. El uso del antejardín no confiere derechos adicionales sobre el espacio utilizado.

10. No se permite el cerramiento de antejardines en zonas con uso comercial y de servicios.

11. En áreas residenciales se permitirá el cerramiento de antejardines, cuando así lo establezca la respectiva ficha normativa y se cumpla como mínimo con las siguientes condiciones:

- 90% de transparencia,

- 1.60 metros de altura máxima, con un posible zócalo hasta de 0.40 metros.

La aprobación de estos cerramientos es exclusiva de las Curadurías Urbanas.

¿

Equipamiento, o el correspondiente Plan de Implantación o de Regularización y de Manejo.

Parágrafo. Se entiende por proyecto integral de recuperación del espacio público, el diseño, la arborización, la localización del mobiliario urbano, la iluminación, el tratamiento de pisos en andenes y antejardines, el manejo de calzadas vehiculares y, en general, la organización de los elementos de espacio público de paramento a paramento." (subrayado nuestro)

Así, de conformidad con la norma citada, el área de antejardín debe mantenerse empradizada salvo las áreas de acceso al inmueble. Sólo puede ser encerrada con autorización de Curaduría Urbana y nunca puede ser cubierta.

Adicionalmente, sólo puede utilizarse en el ejercicio de comercio previo cumplimiento de ciertas reglas urbanísticas, cuya verificación y aprobación corresponde al Instituto de Desarrollo Urbano ¿ IDU y en tales eventos, no puede encerrarse.

De conformidad con lo señalado, la Sala entrará a analizar si la señora Bella Nidya Fajardo Saenz acreditó el cumplimiento de los requisitos correspondientes.

El primer requisito cuyo cumplimiento debe verificarse es el atinente al cumplimiento de las normas referentes al uso del suelo expedidas por el Distrito Capital. Al respecto el Plan de Ordenamiento Territorial ¿ POT de la ciudad de Bogotá, D.C. (compilado en el Decreto Distrital 190 de 2004), como se indicó en el precedente citado, dispone que se deben observar dos situaciones: 1) que en el inmueble se ejerzan sólo aquellas actividades comerciales que están permitidas en el sector de conformidad con las normas de planeación urbanística del Distrito, y 2) que la estructura urbana y del inmueble correspondan a las requeridas por el ordenamiento urbanístico para soportar el ejercicio de la actividad comercial que se pretenda ejercer.

En concepto del 8 de noviembre de 2002 (folios 53-55), el Departamento Administrativo de Planeación Distrital señala que el predio hace parte de un polígono ARG-02 (Tratamiento de Actualización, Área de Actividad Residencial General, Tipo de Uso 02), el cual permite el ejercicio de actividades comerciales de Cobertura Zonal IIA, dentro del cual se encuentra permitido el uso de actividad comercial decoración de interiores y venta de cortinas. Así, se ha acreditado que la actividad que se ejerce en el inmueble es de aquellas permitidas en el sector de conformidad con las normas de planeación urbanística del Distrito

Ahora, respecto de la acreditación de la idoneidad de la estructura urbana y del inmueble para soportar el ejercicio de la actividad comercial que se pretenda ejercer, si bien no se ha presentado licencia de construcción, el concepto referido igualmente informa que el predio cuenta con Licencia de Construcción No. 99-2-0079 expedida el 15 de abril de 1999 por la Curaduría Urbana No. 1, la cual autoriza la adecuación del inmueble para la construcción de un local para Comercio de Cobertura Zonal IIA.

Sin embargo, a folio 2 del expediente se observa acta del 30 de agosto de 1999, en la que se registra que la actividad comercial se desarrolla en área de antejardín en la cual se ha construido el local, de manera que en razón a tal situación, NO se cumple con el requisito de destinación y ubicación. Para cumplir con tal requisito, el infractor deberá abstenerse de ejercer el comercio en área de antejardín adaptando el inmueble de conformidad con lo autorizado en la Licencia de Construcción u obtener autorización del IDU, previa acreditación de las condiciones urbanísticas pertinentes.

No aparece en el expediente comunicación al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en la cual se informe sobre la apertura del establecimiento.

Respecto de la matrícula mercantil del establecimiento de comercio y el cumplimiento de las normas sanitarias, si bien éstas se habían presentado al inicio de la actuación, no se ha acreditado la actualización de las mismas con posterioridad a la firmeza del acto que impuso la multa.

Al respecto es importante recordar que de conformidad con los artículos 2 y 3 de la Ley 232 de 1995 el comerciante tiene la obligación de cumplir estrictamente, desde el inicio de la actividad comercial y en todo tiempo, los requisitos de funcionamientos por tal norma señalados. Requisitos que debe mantener en el establecimiento de comercio para que la autoridad policiva pueda verificar su cumplimiento en cualquier momento.

Así, si bien existen requisitos que deben cumplirse desde el inicio de las actividades comerciales y que no requieren renovarse como son la comunicación al Departamento Administrativo de Planeación Distrital y todas las normas referentes al uso del suelo, ubicación y destinación; las demás deben renovarse periódicamente de conformidad con las reglas propias de cada asunto. Por ejemplo, respecto de las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979², suele otorgarse concepto con vigencia a un año; la matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción, de conformidad con el Código de Comercio debe renovarse anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada año³; el pago por derechos de autor por ejecución pública de obras musicales⁴ se realiza por meses o año.

En razón a lo anterior, en cada una de las etapas que la Ley 232 de 1995 dispone en el artículo 4 (requerimiento, multa, suspensión o cierre) debe verificarse el cumplimiento vigente de los requisitos señalados.

No habiéndose acreditado los requisitos de funcionamiento de establecimiento de comercio, contemplados en el artículo 2 de la Ley 232 de 1995, relacionados con las normas de destinación y ubicación (comercio en antejardín), matrícula mercantil, condiciones sanitarias y comunicación a Planeación Distrital, es procedente Confirmar la Resolución No. 097 del 28 de febrero de 2003.

Resulta pertinente aclarar que si antes de transcurridos los 60 días de suspensión se acredita el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 2 de la Ley 232 de 1995, la suspensión operará únicamente por el término que corresponda a los días de incumplimiento que transcurran entre la firmeza del presente acto y el día en que se acrediten los requisitos señalados.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C.,

PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 841 del 28 de julio de 2003 la Alcaldía Local de Suba.

SEGUNDO: Remítanse las diligencias al Despacho de origen para lo de su competencia.

TERCERO: Contra el presente acto no procede ningún recurso.

Consejero