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Concepto 7 de 2006 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
05/09/2006
Fecha de Entrada en Vigencia:
05/09/2006
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

2214200

Bogotá DC,

Concepto 07 de 2006

Septiembre 05 de 2006

Señora:

DENISE MORENO SIERRA

PRESIDENTA ASOPERSONERÍAS

Carrera 7 Nº 21-24 Piso 4

Ciudad

Radicación 2-2006-34680

Asunto. Petición. Reconocimiento y Pago quinquenios.

Rad. 1-2006-35801.

Ver el Concepto de la Sec. General 53 de 2005Ver el Concepto de la Secretaría General 06 de 2006 , Ver la Circular de la Dirección Jurídica Distrital 003 de 2006

Cordial saludo, Señora Denise:

Nos permitimos atender su escrito del asunto, en el que solicita que por aplicación del Derecho a la Igualdad con un grupo de docentes distritales, se les reconozca y pague el quinquenio a todos los servidores públicos de la Personería de Bogotá con derecho adquirido hasta la fecha.

Sea lo primero precisar, para efectos de absolver su petición, que ésta Dirección parte de que los 623 educadores distritales que toma como referente para invocar la igualdad, corresponde a Docentes NACIONALIZADOS a quienes la Secretaría de Educación Distrital les reconoció el quinquenio, con motivo de su situación prestacional excepcional, corroborada mediante reciente concepto1 rendido por ésta Dirección al respecto.

De ésta manera, y aún cuando en su escrito no plantea siquiera de manera somera las razones en que se fundamenta su pretensión, atendiendo que el alcance de la misma sugiere, entre los Docentes Nacionalizados vinculados con el Distrito y los servidores públicos de la Personería Distrital, la concurrencia de los supuestos fácticos y jurídicos necesarios para que éstos últimos accedan a la garantía de un tratamiento paritario, es necesario asumir una perspectiva relacional y comparativa, inherente a todo juicio de igualdad.

NATURALEZA Y PRESTACIONES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LAS PERSONERÍAS

La Constitución Política de 1991 en su artículo 322, instituyó a Bogotá como Distrito Capital y precisó que su régimen político, fiscal y administrativo sería el que determinaran la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. Y, de otro lado, en el artículo 41 transitorio dispuso que si durante los dos años siguientes a la fecha de su promulgación el Congreso no dictaba la ley sobre el régimen especial, el gobierno expediría las normas correspondientes.

Fue así como se profirió el Decreto Ley 1421 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico para el Distrito Capital, en cuyo artículo 125, conforme a los criterios orgánico y funcional de clasificación de servidores públicos, dispuso:

"Empleados y trabajadores. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En sus estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso.

Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales son empleados públicos o trabajadores oficiales. En los estatutos de dichas entidades se precisarán cuáles servidores tienen una u otra calidad.

Los servidores de las sociedades de economía mixta, no sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se regirán por el derecho privado."

De ésta manera, por regla general, quienes prestan sus servicios en la administración central del Distrito Capital son empleados públicos (criterio orgánico), mientras quienes desempeñan labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, son trabajadores oficiales (criterio funcional).

Esta clasificación reviste importancia por cuanto el empleado público está vinculado a la administración mediante un acto condición que introduce al servidor en un status predeterminado por el ordenamiento jurídico, que comprende las prestaciones sociales, y que sólo puede ser modificado mediante los mecanismos legales y constitucionales prestablecidos.

Así, es pertinente recordar que la Personería de Bogotá hace parte de la Administración Distrital2 y no obstante sus funciones especiales de "Control, veeduría y defensoría" presenta el mismo régimen administrativo que rige para ésta; de tal manera que sus servidores, guardan el régimen salarial y prestacional previsto para los Empleados Públicos del Ejecutivo Distrital.

En efecto, el Decreto Nacional 1919 de 2002 en su artículo 1º estableció que el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, aplica tanto para las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los Departamentos, Distritos y Municipios, como para las Personerías de dichos entes territoriales. De ésta manera, las consideraciones y reglas del régimen prestacional general de los empleados públicos distritales cobijan a los de la Personería Distrital.

Situación que se manifiesta en la imposibilidad de acceder los empleados públicos distritales ¿incluyendo los de la Personería-, a partir de la entrada en vigencia Decreto 1919 de 2002, a todas aquellas prestaciones sociales que no hubiesen sido adoptadas por ley o de conformidad con ésta, quedando así limitados a las prestaciones previstas para los Empleados Públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional (Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro)).

IMPROCEDENCIA DEL QUINQUENIO POR REGLA GENERAL

Es de observar entonces, el desarrollo normativo que tuvo dicha prestación hasta situarnos en el precitado Decreto Nacional 1919 de 2002 donde el Ejecutivo Nacional en uso de sus competencias constitucionales y legales estableció de manera taxativa y excluyente las prestaciones sociales que a partir de su vigencia se podían continuar reconociendo y pagando a los empleados públicos distritales, sin incluir en éstas el quinquenio u otra prestación equivalente.

Retomando la reseña que ha venido presentando ésta Dirección en sus diferentes pronunciamientos3, frente a la forma como se constituyó y desarrolló en el Distrito Capital la recompensa por servicios, denominada quinquenio, como antecedentes jurídicos importantes podemos referir los siguientes:

  • El artículo 24 del Acuerdo Distrital 35 del 2 de octubre de 1933 "Por el cual se crea la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros del Municipio de Bogotá", concibió la Recompensa por Servicios en los siguientes términos:

"La recompensa por servicios se pagará a los empleados y obreros que hubieren trabajado continuamente al servicio del Municipio por un tiempo no inferior a cinco años y que comprueben haber desempeñado sus funciones con corrección y competencia, aun cuando se retiren voluntariamente del trabajo...:

Artículo que fue modificado por el artículo 6 del Acuerdo Distrital 37 de 1933, estableciendo que la Recompensa no procedía para los empleados u obreros que hayan gozado del reconocimiento de jubilación.

  • Posteriormente, por medio del Acuerdo Distrital 44 de 1961 se reorganizó la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial de Bogotá, y en su Capítulo V, denominado "PRESTACIONES", enuncia y desarrolla las mismas, constituyendo el Quinquenio como una de éstas y definiéndolo:

"Artículo 20. Los afiliados a la Caja Distrital de Previsión tendrán derecho a las siguientes prestaciones e indemnizaciones:

9º. Recompensa por servicios..."

"Artículo 22. La recompensa por servicios será pagada a los empleados y obreros que hubieren trabajado al servicio del Distrito o de las empresas afiliadas por períodos de cinco años consecutivos, sin interrupciones mayores de ciento ochenta días, en caso de enfermedad o accidentes de trabajo, o de treinta días, por otras interrupciones de trabajo, mientras no llenen los requisitos necesarios para la jubilación y hayan desempeñado sus funciones con corrección y competencia, según certificación que deberán expedir en cada caso los respectivos jefes de personal o quien haga sus veces.

  • Mediante el Artículo 22 del Acuerdo Distrital 10 de 1973 el Distrito asume el reconocimiento y pago de los Quinquenios que se causen a partir de 1974 y ordena que el Departamento de Relaciones Laborales de la Alcaldía Mayor (hoy Departamento Administrativo del Servicio Civil) tramitará mediante Resoluciones motivadas y liquidará a los beneficiarios las prestaciones correspondientes. Artículo que fue reglamentado por el Decreto 796 de 1974, el cual mantenía los requisitos y el porcentaje establecido en el Acuerdo Distrital 44 de 1961.

  • Posteriormente, el Decreto Distrital 991 de 1974 "Estatuto de Personal del Distrito" consagró en el quinquenio en su Artículo 157 como una bonificación que reconoce el Distrito Especial a los empleados distritales conforme al Acuerdo No. 86 de 1967 y al Decreto No. 796 de 1974.

  • No obstante, a partir de 1976 y hasta 1992 la Administración Distrital suscribió Actas Convenio con organizaciones sindicales, las cuales se extendían a la Administración Central del Distrito.

  • Se llega así a la Constitución de 1991, en donde reafirma la regla constitucional existente desde 18864, en el sentido de que la definición del régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, como parte de sus dotaciones, corresponde al nivel nacional de gobierno, con dos tipos de competencia, la del legislador marco y la del Gobierno Nacional reglamentaria:

"ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[...] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

[...] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

[...] Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas." Subrayas fuera de texto

De este mandato constitucional se infiere que corresponde al legislador mediante la técnica de las Leyes Marco, definir las reglas generales sobre las prestaciones sociales de los empleados públicos de las entidades territoriales y al Gobierno Nacional, con base en estos criterios generales, definir el régimen prestacional de estos empleados públicos.

En pronunciamiento del 17 de marzo de 1995, radicación 675, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que mediante actos locales, ordenanzas, acuerdos o decretos no es posible jurídicamente regular las prestaciones sociales porque, de conformidad con los artículos 150 ordinal 19 literales e) y f) de la Constitución y 12 de la Ley 4 de 1992, esta materia es de exclusiva competencia del Gobierno Nacional con fundamento en la correspondiente Ley Marco.

  • Este marco fue señalado por el Congreso de la República en la Ley 4 de 1992, en la que estableció el campo de aplicación, los criterios y objetivos que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional para la fijación del régimen prestacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera sea su sector, denominación o régimen jurídico.

En su artículo 12 señala esta ley que el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la citada Ley, por lo que en consecuencia, las corporaciones públicas territoriales no podrán arrogarse tal facultad.

Finalmente, para garantizar el cumplimiento de los mandatos constitucional y legales ya mencionados, el artículo 10° de la Ley 4 de 1992 estableció que todo régimen salarial o prestacional que se establezca en contraposición de las disposiciones en ella contenidas, o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

  • No obstante, con fundamento en la Ley 4 de 1992 se expidieron los Decretos 1133 y 1808 de 1994, modificatorio el uno del otro, en los cuales se reiteró que "Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este Decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando".

Decretos frente a los cuales hubo necesidad de consultar a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien dispuso que su alcance "no puede ser tan amplio como se sugiere en la Consulta 785, que llegue hasta el punto de convalidar actos administrativos, expedidos sin competencia alguna, tales como fueron los acuerdos que a partir de 1968 crearon o regularon prestaciones sociales, materia que, se reitera, ha sido competencia del Congreso de la República. En este punto ha sido enfática la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de señalar que "Es claro que no todos los vicios del acto administrativo pueden ser susceptibles de convalidación: escapan a esta posibilidad de saneamiento, la carencia absoluta de competencia."

  • Sin embargo dichos Decretos fueron derogados por el Decreto Nacional 1919 de 2002 "Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial", en el que se restablece y precisa el orden jurídico, máxime que el mismo fue objeto de control de legalidad siendo denegada la solicitud de nulidad que se había presentado de manera integral contra éste5 .

Así, de conformidad con todos los antecedentes observados, la Dirección Jurídica Distrital ha fijado su posición sobre el quinquenio en los siguientes términos:

 En tanto la competencia exclusiva para definir el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, ha correspondido al legislativo y al ejecutivo nacional, tanto bajo la vigencia de la Carta Política de 1886, como de la 1991, el ejercicio de esta competencia por parte de autoridades diferentes, tiene como consecuencia que los actos expedidos por éstas, carecen de todo efecto y no generan derechos adquiridos, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 4 de 1992.

 Salvo aquellas prestaciones que en vigencia de la Constitución Política de 1886 hayan sido adoptadas por ley o conforme ésta, las cuales se entienden legalmente adoptadas y por ende no pueden ser desconocidas, las prestaciones de los empleados públicos de las entidades territoriales adoptadas por actos de las autoridades territoriales, no pueden subsistir con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, pues ello supondría que actos administrativos dictados con violación de los mandatos tanto de la Constitución Política de 1886 como la de 1991, pudieran ser inmodificables por quien sí tiene competencia constitucional para regular el tema, esto es, el Gobierno Nacional.

 Al no haber sido previsto el "Quinquenio" dentro de las prestaciones sociales de las que pueden gozar los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, es decir dentro de las expresamente previstas por el Departamento Administrativo de la Función Pública en la Circular No, 01 de 20026, ni tener ésta prestación origen legal ¿salvo la excepción de los docentes nacionalizados-, a partir de la vigencia de dicho Decreto no se puede seguir reconociendo a los empleados públicos del orden distrital.

 En la medida en que con anterioridad a la vigencia del Decreto 1919 de 2002, se habían causado o ingresado al patrimonio de los empleados públicos, determinados derechos como consecuencia del reconocimiento de prestaciones por parte de autoridades diferentes de las competentes, es que se dispone que a partir de su entrada en vigencia, el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales es el señalado para los empleados públicos de la rama Ejecutiva del Poder público del nivel nacional.

 Solamente son protegibles las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, las prestaciones que se hayan causado o que hayan ingresado al patrimonio del servidor público, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002. Las demás situaciones no consolidas, aquellas en las que el derecho no se ha perfeccionado son, en términos de la jurisprudencia, meras expectativas que no gozan de protección constitucional y están sujetas a las modificaciones que la ley introduzca.

NATURALEZA Y PRESTACIONES DE LOS DOCENTES NACIONALIZADOS

  • Como antecedente originario del concepto de "Docente Nacionalizado", debemos referir la Ley 43 de 1975, donde se nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios y las Intendencias y Comisarías, definiéndosele a ésta como un servicio público a cargo de la Nación, de tal manera que los gastos que demandaban y sufragaban las entidades territoriales, pasaron a cargo de la Nación.

"Artículo 1º.- La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación.

En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley.

Parágrafo.- El nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta Ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función.".

Dicha nacionalización amparaba a todo el personal docente vinculado a los planteles que se nacionalizaban, entendiendo por éstos, no solo los ya nacionalizados al momento de expedición de la ley sino los que hubieren de nacionalizarse durante el proceso de nacionalización que abarcaría hasta el 31 de diciembre de 1980:

"Artículo 2º.- Las prestaciones sociales del personal adscrito a los establecimientos que han de nacionalizarse y que se hayan causado hasta el momento de la nacionalización, serán de cargo de las entidades a que han venido perteneciendo o de las respectivas Cajas de Previsión.

Las prestaciones sociales que se causen a partir del momento de la nacionalización, serán atendidas por la Nación.(...) Subrayas fuera de texto

"Artículo 3º.- A partir del 1o. de enero y hasta el 31 de diciembre de 1976, la Nación pagará el veinte por ciento (20%) de los gastos de funcionamiento (personal) de la educación a que se refiere el artículo primero, conforme a los presupuestos respectivos del año de 1975; y así sucesivamente en cada vigencia subsiguiente, aumentará en un veinte por ciento (20%) su aporte a dichos gastos, hasta llegar a absorber el ciento por ciento (100%) de los mismos en 1980 (de 1976 a 1980)." Subrayas fuera de texto

  • De ésta manera, se llega a la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", disposición de la cual se predica que constituye el referente normativo medular del Régimen Prestacional de los Docentes estatales.

Dicha ley, parte de clasificar los docentes teniendo en cuenta su vinculación con el Estado (tiempo, modo y Entidad de vinculación) y establece las condiciones en que se deberán asumir las obligaciones prestacionales, especificando en su artículo 2º lo referente a las prestaciones ya causadas, y en el artículo 15 a las prestaciones que se causaran a partir de dicha ley.

"Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

  1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

  2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.

Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley." Subrayado fuera de texto.

Precisamente, el alcance de dicha Ley fue objeto de estudio en el ya citado Concepto de ésta Dirección rendido mediante el Oficio 2-2006-23621 del 15 de junio de 2006, con el cual se atendía consulta de la Secretaría Distrital de Educación frente al tema del "Quinquenio para docentes nacionalizados":

"(...) Así, puede considerarse que la finalidad de la Ley 91 de 1989 no consistió exclusivamente en la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino también la de unificar la administración del régimen prestacional de los docentes de todo el país, para poderle dar un manejo racional, dada la dispersión normativa y administrativa regional que venía rigiendo a los docentes nacionalizados, y el tratamiento de empleados públicos del orden nacional que se venía aplicando para los docentes nacionales.

Como la intención del legislador con la creación del citado fondo era la de unificar nacionalmente la administración del régimen prestacional de los docentes, necesariamente debía definir los responsables y la manera como se debían asumir las obligaciones prestacionales con anterioridad y a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cual incluía la compilación del régimen prestacional vigente hasta dicho momento legislativo, garantizar su continuidad en virtud del principio de favorabilidad laboral, y definir la situación prestacional para los docentes que se vincularan con posterioridad.

En pocas palabras, se pretendió con ésta Ley hacer un "corte de cuentas" que permitiera al Gobierno Nacional replantear los mecanismos financieros y administrativos que para entonces existían, para el pago de las obligaciones existentes y futuras.

Y es en dicho sentido, que debe entenderse que cuando el legislador dispuso de manera clara y contundente que los docentes nacionalizados que estuvieren vinculados al 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que hubieren venido gozando en cada entidad territorial, lo que hizo fue hacer uso de su competencia constitucional para salvaguardar aquellas prestaciones extralegales que los docentes nacionalizados venían disfrutando legítimamente en cada ente territorial, brindándole amparo legal y garantizando la permanencia de dichos derechos.

En éste sentido, es de advertir que la expedición de la Ley 91 de 1989 se dio en el marco de la Constitución de 1886, donde si bien no se otorgó competencia a los Concejos Municipales para fijar prestaciones sociales de los empleados del correspondiente ente territorial, sí se concedió al legislador la competencia general para adoptarlas pudiendo incluso partir de las extralegales preexistentes.

Bajo éste escenario debe observarse la restricción del artículo 38 de la Ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias", cuando establece que "A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta", pues para el caso de las prestaciones distritales extralegales, como el quinquenio, que en principio no podrían financiarse con recursos del situado por no haber sido establecidas por la ley, si lo pueden ser, en la medida que están de acuerdo con la ley.

Es por ello, que el debate judicial que se dio en torno a los Decretos 1133 y 1808 de 1994, reglamentarios de la Ley 4ª de 1992, en cuanto a que el alcance de dichas disposiciones no podía ser tan amplio como para llegar hasta el punto de convalidar actos administrativos expedidos sin competencia legal alguna, no aplica frente a aquellas prestaciones sociales de los docentes nacionalizados que si bien tuvieron origen extralegal fueron adoptadas por ley.

Aunado a lo anterior, tampoco puede olvidarse lo mencionado por el legislador en uno de los debates en el Senado del proyecto de ley, cuando aludió que frente a la Ley 43 de 1975 se generó un vacío respecto de las prestaciones del Magisterio que dio lugar a suplirse, en los casos de docentes nacionalizados prolongando, la normatividad de cada entidad territorial.

Pudiendo considerar de ésta manera, que efectivamente la previsión del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, legalizó frente a los docentes nacionalizados aquellas prestaciones sociales extralegales como el quinquenio, que éstos venían disfrutando desde su nacionalización y al momento de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. (...)"

Sin embargo, es pertinente mencionar que con posterioridad a dicha ley, otros ordenamientos legales expedidos con fundamento en la nueva carta política de 1991, tales como la Ley 60 de 1993, en su artículo 6º, de la cual se advierte que fue expresamente derogada por la Ley 715 de 2001; la Ley 115 de 1994 en su artículo 115; y la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, al referirse al tema de las prestaciones de los docentes nacionalizados, se remiten a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

  • Por todo lo anterior, debe concluirse que cuando se hace referencia a "Docentes estatales", se alude a Empleados Públicos, con un régimen laboral especial en cuanto al ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro en el servicio, de tal forma que el "docente nacionalizado" es un empleado público que además de tener un régimen laboral especial por su status de educador estatal, presenta condiciones excepcionales frente a las de los demás docentes, dadas por la ley y en virtud de las circunstancias especiales de su vinculación con el Estado, que le permite disfrutar de una prestación como el quinquenio que no pueden devengar los demás docentes y menos los demás empleados públicos distritales.

PROCEDENCIA DEL QUINQUENIO PARA LOS DOCENTES NACIONALIZADOS

Como ya se observó, la excepcionalidad de las prestaciones de los docentes nacionalizados emana de la posibilidad que les otorgó la Ley 91 de 1989 de mantener aquellas prestaciones que hubieren estado devengando en el respectivo ente territorial al momento de su nacionalización y hasta que entrara en vigencia dicha ley7.

Es decir, que para tener derecho al quinquenio a partir de dicha ley, el docente nacionalizado debía estar ostentando el derecho a disfrutarla, al momento de su entrada en vigencia, y como nacionalizado, también debía ostentar el derecho a éste al momento de su nacionalización.

Así, teniendo en cuenta que el proceso de nacionalización de la educación surtido de conformidad con la Ley 43 de 1975, se dio durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, es importante referir que para dicho lustro los docentes distritales disfrutaban del quinquenio con arreglo al Acuerdo Distrital 10 de 1973, reglamentado por el Decreto 796 de 1974, así como con el Decreto Distrital 991 de 1974 "Estatuto de Personal del Distrito".

Por tal razón, esta Dirección concluyó que frente al "QUINQUENIO", como prestación social que venían gozando aquellos "docentes nacionalizados" de la administración distrital, que se encontraban vinculados al 31 de diciembre de 1989, debe mantenerse su reconocimiento específico frente a éstos, de conformidad con el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, del estudio de la situación excepcional de dichos docentes también pudo concluir está Dirección, entre otras:

1) Que en tanto el "Quinquenio", por regla general constituye una prestación social distrital originada extralegalmente, y por ende sin competencia legal, salvo el caso excepcional de los docentes nacionalizados donde operó la legalización de dicha prestación, en el resto de casos constituye una prestación inaplicable, tal y como se establece en la Circular 024 de 2005 de la Secretaría General.

2) Que por virtud de la Ley 91 de 1989 solo procede el reconocimiento frente a los docentes nacionalizados, del QUINQUENIO, dado que es la única prestación social susceptible de discusión frente a la excepcionalidad prevista por dicha Ley.

3) Que debe ser claro que la situación de los docentes nacionalizados, es excepcional y por ende NO puede aplicar frente a los demás empleados públicos distritales, incluidos todos los docentes que no son nacionalizados, a quienes aplica el régimen prestacional general de los empleados públicos, en el que no establece ni reconoce el "quinquenio".

INAPLICABILIDAD AL CASO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

No obstante que para esta Dirección es clara la inaplicabilidad del Principio de Igualdad entre los "docentes distritales nacionalizados" y los demás Empleados Públicos Distritales, dentro de los cuales se encuentran los Empleados de la Personería Distrital, frente al derecho a devengar el quinquenio, no solo por la disímil naturaleza de sus labores, sino como consecuencia lógica y necesaria de la especialidad del Régimen Laboral de los Docentes en general y la condición excepcional y expresa que le permite a los docentes nacionalizados acceder al quinquenio, no sobra recordar las condiciones que ha venido reiterando la jurisprudencia para que se pueda acceder por Derecho a la Igualdad a las prerrogativas de otro.

  • Es pertinente mencionar en primer lugar un Fallo de Impugnación de Tutela proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, el 10 de agosto de 2001 con Radicación: 52001-23-31-000-2001-0520-01. De Freddy Eduardo Gaviria Bolaños contra la Contraloría General de Nariño, en donde se establecen los presupuestos fácticos que deben reunirse para que sea exigible la igualdad en materia salarial, presupuestos que también aplica en materia prestacional dada la concordancia en la esencia de ambos derechos:

"La vulneración del derecho a la igualdad, para la Sala tampoco se configura, ya que para que se pueda predicar la igualdad es menester que exista identidad en las situaciones de hecho, que permitan reclamar un mismo tratamiento, lo cual no ocurre en el caso en comento, pues no aparece acreditado dentro del plenario que a otros trabajadores vinculados a la Contraloría General de Nariño, y que desempeñaban cargos en el nivel Ejecutivo y Profesional, se les haya pagado la prima técnica a la que hace referencia el actor.

Es del caso traer a colación lo que ha sostenido la Corte Constitucional en lo que hace referencia al principio "a trabajo igual ¿ salario igual", que el actor invoca como vulnerado, principio que descansa sobre la base de que toda remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, así:

"En estas condiciones, "el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones". Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales..."

(....)

7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores. Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales".

(...)

Ahora bien, no es función del juez de tutela analizar los criterios que fueron tenidos en cuenta por la administración municipal para establecer la planta de personal del municipio, su denominación y el salario de cada uno de ellos, por cuanto esta labor corresponde específicamente a la jurisdicción contencioso administrativa, donde puede enjuiciarse una decisión de esta naturaleza. Además, el artículo 6, numeral 5 del decreto 2591 de 1991 dispone en forma categórica que la acción de tutela no procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, tal y como ocurre con el decreto 054 de 1999". Subrayas fuera de texto.

Condiciones de las cuales ninguna concurre entre los servidores objeto de cotejo de igualdad.

  • También es pertinente aludir la Sentencia 083 del 29 de febrero de 1996 de la Corte Constitucional, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, en donde se analizaba la inexequibilidad de la expresión "y siempre que hubiera servido seis meses" contenida en el artículo 3o. del Decreto No. 1306 de 1978, alegada por el demandante con fundamento en una supuesta violación al principio de igualdad en cuanto los trabajadores del sector privado recibían un tratamiento más favorable (tres meses) que el señalado en la norma demandada para los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público (seis meses), sin que existiera razón alguna que justificara esa diferencia.

Fallo del que bien se puede concluir que el establecimiento de formas de diferenciación y tratos distintos, son perfectamente procedentes y aplicables y no necesariamente generan discriminación, salvo que éstos no tengan una justificación razonable y lógica, situación última que no ocurre en el caso que nos ocupa, pues tal y como se puede observar del Concepto de ésta Dirección antes citado, son concluyentes las razones que llevaron al legislador a darle en la Ley 91 de 1989 tratamiento excepcional a los docentes nacionalizados.

" (...) En relación con el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, esta Corporación ha señalado en forma reiterada que este derecho no puede ser entendido como una igualdad matemática o mecánica, que le impida al legislador establecer tratamientos diferentes respecto de aquellos casos que presentan características diversas, producto de las distintas situaciones en que se desenvuelven los sujetos, o de las condiciones particulares que los afectan.

La igualdad busca un tratamiento igual para casos análagos y un tratamiento distinto frente a situaciones cuyas características son diferentes. Incluso, la existencia de la igualdad no limita la posibilidad de que pueda darse un tratamiento diferente para los sujetos y hechos que estén cobijados bajo una misma hipótesis, siempre que la diferencia esté amparada por una razón clara, objetiva y lógica que la haga válida -principio de razón suficiente-.

Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional lo siguiente:

"Lo anterior lleva a esta Corporación a reiterar una vez más sus diversos pronunciamientos en materia del derecho a la igualdad y sus concretas implicaciones, en el sentido de señalar que él no se traduce en una igualdad mecánica y matemática sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones del sujeto. Lo cual, implica que la aplicación efectiva de la igualdad en una determinada circunstancia no puede ignorar o desconocer las exigencias propias de la diversidad de condiciones que afectan o caracterizan a cada uno de los sujetos. Sin que ello sea en manera alguna óbice para hacerlo objeto de tratamiento igualitario." (Sentencia No. T-040 de 1993, Magistrado Ponente, doctor Ciro Angarita Barón).

En otro pronunciamiento expresó esta Corporación:

"Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática." (Sentencia No. C-221 de 1992, Magistrado Ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero).

Así, entonces, el establecer formas de diferenciación y tratos distintos no genera necesariamente una desigualdad y por ende una discriminación, pues la igualdad sólo se vulnera cuando la diferencia no es el resultado de una justificación razonable y lógica, producto de un estudio serio de proporcionalidad entre los medios empleados y la medida considerada.." Subrayas fuera de texto.

  • Finalmente, debe decirse que es tal la improcedencia de la garantía de igualdad pretendida, que ni siquiera las múltiples similitudes que guardan los docentes nacionalizados con los demás docentes constituyeron razón suficiente para que se declarara la inconstitucionalidad del numeral 1º del artículo 15 de la ley 91 de 1989 -de donde emana el tratamiento especial de las prestaciones de los docentes nacionalizados-, por desconocimiento del Principio de Igualdad.

En efecto, en reciente sentencia c-506 del 6 de julio de 2006 de la Corte Constitucional, M.P: CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, en donde se analizó la declaración de inexequibilidad del artículo 2, parágrafo, parcial y 15 numeral 1 inciso 2, numeral 2 "A" parcial y numeral 2 "B", parcial, de la Ley 91 de 1989; artículos 2 y 5, parciales, del Decreto 1095 de 2005; artículo 116, parcial, de la Ley 6 de 1992; y artículo 1, parcial, del Decreto 2108 de 1992, la Corte expresó:

"(...) 4.2. Los apartes demandados de los artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, no vulneran los derechos adquiridos, el pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones, el principio de favorabilidad laboral, ni los derechos a la seguridad social e igualdad.

Como se expuso en el punto anterior, el Congreso al expedir la Ley 91 de 1989, persiguió otorgar la claridad necesaria en la responsabilidad para la cancelación de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en definir un régimen laboral único con la entrada en vigencia de dicha ley, atendiendo la problemática que se presentaba para atender el pago de los derechos prestacionales del magisterio por la diversidad de regímenes laborales existentes, la ausencia de claridad en las asunción de las obligaciones prestacionales a cargo de la Nación y demás entes responsables, y la falta de un instrumento efectivo que resolviera esta problemática y unificara el sistema normativo, que vino a motivar la creación de un Fondo especial.

Las expresiones acusadas hacen parte del margen de configuración normativa que le asistía al legislador para la época de expedición de la Ley 91 de 1989, pues cabe recordar que fue expedida por el Congreso en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 76 de la Constitución Nacional de 1886, que señalaba como atribución legislativa ordinaria "fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, así como el régimen de sus prestaciones sociales". Margen de configuración legislativa que también se encuentra conforme con los límites impuestos por la Constitución de 1991, al no vulnerar los principios y derechos considerados violados por el actor.

En efecto, el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, empieza por señalar la manera como se asumirán las obligaciones prestacionales del personal docente por parte de la Nación y las entidades territoriales de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 43 de 1975. Luego el numeral 1 del artículo 2 de la Ley, que guarda armonía con el parágrafo parcialmente acusado, indica que las prestaciones sociales del personal nacional causadas hasta la fecha de promulgación de la ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieran sus veces. Los siguientes numerales del artículo segundo, indican cómo se pagarán las prestaciones sociales del personal nacionalizado que se hayan causado hasta el año de 1975, entre 1976 y 1980, y entre el 81 y la vigencia de la ley, así como a cargo de quién se encuentra el pago de los reajustes y las sustituciones pensionales.

Por su parte, el parágrafo acusado igualmente refiere que las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la ley, serán reconocidas y pagadas de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal, y que las prestaciones del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.

Lo anterior confirma, que al crearse el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la promulgación de la ley, con observancia de lo dispuesto en el artículo 2, y los que se vinculen con posterioridad a ella, se respetaron los derechos adquiridos o regímenes existentes que le resultaban aplicables al respecto.

Ahora bien. El artículo 15, alude a las disposiciones que regirán las prestaciones sociales a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y quienes se vinculen con posterioridad al 1 de enero de 1990. Así el inciso acusado del numeral 1, señala que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de sus prestaciones sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones legales. Dicha disposición resulta conforme al margen de configuración normativa que le asiste al legislador de poder señalar en relación con los docentes nacionales la normatividad aplicable a las prestaciones sociales a partir de la vigencia de la presente ley, que no contraría mandato constitucional alguno ya que la entrada en vigencia de una nueva ley que crea un Fondo especial hacía necesario exponer con claridad la normatividad aplicable y en función de su unificación, que por demás refiere a los decretos vigentes aplicables para ese entonces, o que se expidan en el futuro, bajo las excepciones legalmente establecidas."

"(...) Las anteriores razones permiten concluir a la Corte que las expresiones acusadas no vulneran los principios y derechos señalados por el actor. El legislador al regular, en ejercicio del margen de configuración normativa, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados persiguiendo otorgar la claridad necesaria y definir un régimen laboral único a través de la creación de un Fondo especial, atendió los mandatos constitucionales al mantener, en relación con las situaciones acaecidas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989, los regímenes establecidos en relación con los docentes nacionales. Y, respecto a las situaciones de los docentes nacionales a partir de la vigencia de la presente ley y que se vinculen con posterioridad a la misma, como en relación con las pensiones de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, refirió al régimen aplicable por la entrada en vigencia de la Ley, sin vulnerar los derechos adquiridos, el derecho al pago oportuno y reajuste periódico de pensiones y la favorabilidad laboral, el derecho a la seguridad social y el derecho a la igualdad." Subrayas fuera de texto.

Por todo lo anterior, con todo respeto consideramos que no se configura ninguna de las condiciones necesarias para que a los servidores de la Personería Distrital, se les reconozca y pague la prestación denominada "Quinquenio" por condiciones de igualdad con los Docentes Nacionalizados Distritales, siendo claro que éstos gozan de un régimen especial y los funcionarios de la Personería se les aplica el régimen general de los empleados públicos, por ende sus circunstancias fácticas y jurídicas son completamente diferentes.

Esperando haber atendido su solicitud de conformidad con lo requerido, quedamos atentos a sus inquietudes.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

MANUEL AVILA OLARTE

Directora Jurídica Distrital

Subdirector de Conceptos

C. Trámite. Dirección Recursos Humanos. Personería de Bogotá.

C.c Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Oficio radicado 2-2006-23621 del 15 de junio de 2006.

2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C. P. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA. 18 de enero de 2000. Radicación AI-046. Actor: HERNAN ANTONIO BARRERO BRAVO. Acción de nulidad por inconstitucionalidad, de los artículos 96 a 104 del Decreto Ley 1421 de 1.993.

3 Conceptos No. 30 y 31 de 2004 de la Subdirección de Conceptos de la Dirección Jurídica Distrital y la Circular No. 024 de 2005

4 Establecía el artículo 76-7 de la Constitución de 1886, que corresponde al Congreso de la República "Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus respectivas dotaciones". Y, el artículo 7º del Acto Legislativo 1 de 1968, que modificó el artículo 69 de la Constitución Política de 1886, estableció que corresponde al Congreso de la República "Crear todos los empleos que demande el servicio público y fijar sus respectivas dotaciones".

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 2ª.C. P. Jesús María Lemus Bustamante. 19 de mayo de 2005. Número interno 4396-02. Actor: Luis Eduardo Cruz Porrras. Acción de simple nulidad del Decreto 1919 de 2002.

6 Circular 01 del 28 de agosto de 2002. Objeto: Aplicación del Decreto No. 1919 del 27 de agosto de 2002, Artículo 2º.

7 Artículo 15 Ley 91 de 1989.