RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Secretaría
Jurídica Distrital

Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

Concepto 290 de 1999 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
--//1999
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

(CÓDIGO CJA02901999) CARRERA ADMINISTRATIVA - INSUBSISTENCIA

(CÓDIGO CJA02901999) CARRERA ADMINISTRATIVA - INSUBSISTENCIA.- El Director de la Unidad de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor, mediante oficio No. 2-03793 del 1 de febrero de 1999, conceptuó:

..........................................................................................

 

  1. Pensión de retiro por vejez.
  2.  

    El Decreto Ley 2400 de 1968, contiene disposiciones sobre la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del nivel nacional y en relación con el tema pensional fijó en 65 años la edad de retiro forzoso y como consecuencia estableció una pensión de vejez, conforme al siguiente tenor:

     

    Artículo 31: "Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

     

    Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2 del artículo 29 de este decreto".

     

    Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia de agosto de 1995, señaló que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque, como se ha establecido, no la contradice. En efecto, la única tacha de inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndole su realización laboral. Pero el legislador es autónomo para fijar el tope de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones, cuando confiere al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica. Luego no puede ser inconstitucional una especificación que goza de amparo constitucional.

     

    Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, por eso es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones entendida, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos.

     

    De otro lado, a nivel nacional el legislador en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, denominó a la pensión de jubilación también "de vejez" al consagrar:

     

    Artículo 27, pensión de jubilación o de vejez: "El empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 por ciento del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

     

    No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente..."

     

    En efecto, el Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, estableció también en el artículo 29 lo siguiente:

     

    Artículo 29, Pensión de retiro por vejez: "A partir de la vigencia del presente decreto el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal".

    ..........................................................................................

     

    El nuevo sistema general de pensiones, que entró a regir el 1 de abril de 1994, tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de vejez, la invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubierto con un sistema de pensiones.

     

    La Ley 100 de 1993, al unificar el régimen de pensiones de todos los servidores públicos regula íntegramente la materia pensional, por tanto, deroga la normatividad anterior, dentro la cual se encuentra, la pensión de retiro por vejez contemplada en el Decreto 3135 de 1968. La Ley 100 establece un sistema general de pensiones, según el cual con las excepciones previstas en el artículo 279 (donde se excluye a la fuerza pública, el magisterio y los servidores públicos de Ecopetrol), "se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional".

     

    Según la citada ley, la pensión de jubilación se denomina también de vejez y se describe como la prestación social a que tienen derecho quienes reúnan los requisitos de edad y tiempo de cotizaciones exigidos por la ley. De otro lado, la normatividad anterior, hablaba de pensión de retiro por vejez, la cual era una clase de pensión de características diferentes a la pensión de vejez o de jubilación, regulada por la Ley 100. Esta ley, cuenta con un carácter general y, no prevé un régimen especial como el de la reforma del 68 para los "retirados por vejez".

     

    No obstante, existe una previsión para quienes han cotizado sin alcanzar las 1000 semanas mínimas exigidas al momento del retiro al llegar a la edad para obtener la pensión de vejez y se declaren en imposibilidad de continuar cotizando por haber cumplido 65 años de edad:

     

    Artículo 37 Ley 100 de 1993, Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez: "Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado".

     

    El Consejo de Estado, por medio de su Sala de Consulta y Servicio Civil, destaca que esta disposición guarda las ventajas de la Ley 71 de 1988, porque la indemnización sustitutiva comprende todo lo aportado por el afiliado, tanto en el sector privado como en el sector público; por tanto, aunque el tiempo del servicio o de las cotizaciones realizadas no es suficiente para la adquisición del derecho pensional por vejez, si es apto para alcanzar la indemnización consistente en la devolución de los aportes hechos durante ese lapso. De esta manera las disposiciones que ordenan la indemnización por las cotizaciones hechas, se fundamentan en razones de equidad y reemplazan la pensión que ha debido recibir el afiliado si hubiera cumplido el número de cotizaciones mínimo, antes de cumplir la edad de retiro.

     

    Se concluye, que con la Ley 100 de 1993 la mencionada pensión de retiro por vejez, desapareció del ordenamiento jurídico, puesto que la misma no aplica ni siquiera a aquellas personas cobijadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 del mismo estatuto. De esta manera, la protección a las personas de la tercera edad en Ley 100 de 1993, se hace efectiva a través del otorgamiento del derecho pensional, conforme al sistema general de pensiones, y que, sin embargo, para quienes por razón de cumplir la edad de retiro, no alcanzaron a constituir el derecho a una pensión, el legislador prevé indemnizaciones sustitutivas conforme a los mandatos de los artículos 37, 65, 66 ibídem.

     

  3. Naturaleza jurídica del cargo público.
  4.  

    Como segunda consideración al presente asunto, tenemos aquella encaminada a determinar la naturaleza jurídica del cargo público que desempeñaba el señor N.N. Los antecedentes documentales remitidos a esta dependencia, utilizan de forma indistinta y de manera confusa, para referirse a dicho cargo, los términos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción. De esta manera, es importante establecer, si dicho cargo se encuentra enmarcado verdaderamente en aquellos de libre nombramiento y remoción, o si por el contrario, el mismo es catalogado por la ley, como de carrera administrativa.

     

    La Constitución Política es explícita en su artículo 125 al afirmar que:

     

    "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado par la constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se hará previa cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

     

    El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley..."

     

    La Constitución reforzó las garantías a favor de la prioridad de la carrera administrativa, que opera como principio especial del ordenamiento jurídico, antecede y prevalece ante el régimen de libre nombramiento y remoción de los funcionarios públicos. La Corte Constitucional señaló que "siendo la regla general la de pertenencia a la carrera administrativa, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un nivel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.

     

    En éste último caso, no se habla de confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera, pues el trabajador, que es nombrado o ascendido por méritos, va aquilatando el grado de jefe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al alusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la República o en un Ministro de Despacho..."

    ..........................................................................................

     

  5. La Insubsistencia y su aplicabilidad.

 

En principio puede afirmarse, que la insubsistencia es el producto de la facultad discrecional de remover libremente y dejar sin efectos el nombramiento hecho a un funcionario público, con el propósito de hacer cesar su vinculación en el empleo para el cual fue designado, facultad de la cual, están investidas las autoridades nominadoras. Dicha facultad procede respecto de los empleados que no tengan derechos de carrera administrativa, y es del carácter discrecional frente a servidores de libre nombramiento y remoción. No quiere ello decir, que se trata de un acto ajeno a la razón y a la justicia, dictado sólo por la caprichosa facultad del nominador. Conviene, en esta materia, recordar la regla fijada en el artículo 36 del nuevo Código Contencioso Administrativo: "En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa".

 

Por el contrario, respecto de funcionarios amparados por el fuero especial que otorga la carrera administrativa, la insubsistencia deja de ser una medida discrecional y su ejercicio está condicionado al acaecimiento de ciertas circunstancias, y con sujeción a procedimientos reglados. Es decir, que la facultad aquí del nominador, no es discrecional sino reglada, puesto que dichas declaratorias solo han de hacerse por motivos y mediante los procedimientos, establecidos en la ley o reglamento.

 

De esta manera entonces, la Ley 27 de 1992, aplicable al presente asunto, puesto que la misma se encontraba vigente a la fecha de declaratoria de insubsistencia del señor N.N., trae en su artículo 7 las causales de retiro del servicio para los empleados de carrera:

 

    1. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en el evento contemplado en el artículo 9 de la presente ley.
    2.  

    3. Por renuncia regularmente aceptada.
    4.  

    5. Por supresión del empleo.

 

d) Por retiro con derecho a jubilación.

 

e) Por invalidez absoluta

 

f) Por edad de retiro forzoso.

g) Por destitución.

 

h) Por declaratoria de vacancia...

 

    1. Por vencimiento del empleo por el cual fue nombrado o elegido el empleado..."

(Negrillas fuera del texto).

 

Es claro entonces que los literales anteriormente señalados, dentro de los cuales se encuentra la edad de retiro forzoso, se refieren a causales de retiro que no conllevan a declarar ninguna clase de insubsistencia, salvo, la causal primera que remite al artículo noveno (9) del mismo estatuto, y que consagra:

 

"El nombramiento del empleado escalafonado en la carrera deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora, cuando haya obtenido una calificación de servicios no satisfactoria, para lo cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la comisión de personal.

 

Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia procederán los recursos de ley, con los cuales se entiende agotada la vía gubernativa...". (Negrilla fuera del texto).

 

Entonces, la norma anteriormente citada, tipifica la figura de la insubsistencia únicamente para aquellos casos en que el funcionario público de carrera administrativa, obtenga una calificación no satisfactoria de servicios. Ahora, si el funcionario por el contrario, se encuentra incurso en alguna otra causal de las señaladas por la ley, verbigracia la de retiro forzoso, no se le expide un acto administrativo declarándolo insubsistente, puesto que la ley no lo permite, sino que dicho acto deberá hacer referencia específicamente a la causal de retiro, explicando por su parte el por qué surtió efectos la mencionada causal.

 

4. Alcance y efectos del nuevo acto administrativo.

 

Se observa, que la Resolución 1054 de 1994, declaró insubsistente el nombramiento del señor N.N., en el cargo de asistente administrativo V A - visitador zonal, de la Alcaldía Local de Chapinero, sin hacer ninguna clase de consideración del por qué o bajo qué clase de causal se basaba la referida insubsistencia.

 

Ahora nos encontramos frente a un proyecto de resolución, que persigue como única finalidad la motivación y aclaratoria de la resolución mencionada, pero que a la vez, consagra varias inconsistencias:

 

  1. Le da un tratamiento de libre nombramiento y remoción al cargo de asistente administrativo V-A, que al parecer y, basado en todo lo anteriormente expuesto, se encuentra catalogado por la ley, como de aquellos pertenecientes a la carrera administrativa.
  2.  

  3. Que el proyecto de resolución tiene como finalidad, la de aclarar que la declaratoria de insubsistencia se produjo por el advenimiento de la causal de retiro forzoso, sin que exista prueba alguna dentro de los antecedentes remitidos, que al señor N.N. en el año de 1994, se le haya declarado insubsistente por ese mismo motivo.
  4.  

  5. En el hipotético caso en que el señor N.N. hubiera cumplido la edad de retiro forzoso, y por dicho motivo hubiera tenido que retirarse del servicio, el proyecto de resolución no puede estar motivado en el sentido de declararlo insubsistente por dicha causal, pues como ya se expuso, este retiro no es catalogado por la ley como de aquellos en los cuales es procedente declarar la insubsistencia, puesto que la misma solo surge frente a cargos de carrera administrativa por la calificación no satisfactoria de servicios.
  6.  

  7. No es del caso por último, que después de cuatro años de haber sido expedida la Resolución 1054 de 1994, el actor pretenda que la administración expida un nuevo acto que aclare y motive la mencionada Resolución, puesto que la misma produjo todos sus efectos jurídicos en su debida oportunidad, habiendo tenido oportunidad en su momento el peticionario de impugnar la decisión e incluso de ejercer las acciones administrativas señaladas por el Código Contencioso, en especial, la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del mismo estatuto, en caso de que la misma hubiera sido contraria a sus propios intereses.

 

........................................................................................................................

Firma: GLORIA EDITH MARTÍNEZ SIERRA. VIRGINIA TORRES DE CRISTANCHO.

Subsecretaria de Asuntos Legales.