RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Los señores Carolina Tamayo Palacio y Carlos Felipe Cadena Sierra, integrantes del Consorcio Catama, presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el 28 de mayo de 2004, y la dirigieron contra la Gobernación del Departamento del Guaviare (fols. 1 a 13 c. 1).

Los actores solicitaron como pretensiones que se declare la nulidad de los siguientes actos: (i) del oficio 044 del 19 de enero de 2004, contentivo del concepto emitido por el Secretario de Hacienda de la Gobernación del Guaviare correspondiente a la evaluación financiera de la propuesta presentada por el Consorcio Catama en la licitación pública 003 de 2003; (ii) del acta de evaluación del 20 de enero de 2004 por la cual el Gobernador del Guaviare recomendó al Ordenador del Gasto de ese Departamento declarar desierta la licitación 003 de 2003; (iii) de la resolución 082 del 30 de enero de 2004 que declaró desierta la licitación 003 de 2003.

A título de restablecimiento los actores solicitaron se condene al Departamento del Guaviare a pagar los perjuicios causados estimados en $102'000.000 por daño emergente y $40'000.000 a titulo de lucro cesante (fols. 1 a 3 y 12 a 13 c. 1).

Como fundamento de esas pretensiones, la demanda narra los siguientes hechos:

1. El Departamento del Guaviare ordenó, a través de acto administrativo, la apertura del proceso licitatorio 003 de 2003, para contratar el suministro de sistemas, computadores, impresoras de punto y accesorios eléctricos para los establecimientos educativos de ese Departamento.
2. Los actores constituyeron el Consorcio Catama con el fin de participar en la licitación, y para tal efecto, compraron los pliegos de condiciones.
3. El Comité Evaluador calificó las 3 propuestas presentadas por el consorcio Catama y los señores Nylson Adelmo Villar Guerrero y José Nabor Zuluaga Zuluaga, mediante acta 001 del 31 de diciembre de 2003, en la cual se recomendó al ordenador del gasto adjudicar el contrato a Nylson Adelmo Villar Guerrero, toda vez que las otras dos propuestas no cumplían con la evaluación financiera.
4. El Consorcio Catama presentó observaciones a la calificación efectuada y, para el estudio de las mismas, el Comité Evaluador solicitó concepto al Secretario de Hacienda Departamental quien ratificó la primera evaluación.
5. Luego, en reunión del 20 de enero de 2004, el Comité Evaluador concluyó que ninguna de las propuestas cumplió con los requisitos exigidos y por lo tanto expidió la resolución 082 del 30 de enero de 2004 por la cual declaró desierta la licitación pública 003 de 2003.
6. Los actos demandados fueron expedidos sin soportes pues el Consorcio Catama sí cumplió con todos los requisitos, especialmente con los parámetros financieros establecidos en los pliegos de condiciones y por lo tanto "habría resultado ser el único proponente que cumplía con lo requerido y por ende le debía de ser adjudicado el correspondiente contrato" (fols. 3 a 7 c. ppal).

El Tribunal Administrativo del Meta decidió, por auto del 10 de agosto de 2004, rechazar la demanda por caducidad de la acción. Explicó que el término de caducidad está contenido en el artículo 87 del C. C. A. toda vez que se trata de la nulidad de acto precontractual como es la declaratoria de desierta de la licitación, impugnable dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, razón por la cual es evidente que la demanda se presentó por fuera de ese término toda vez que los actores ejercieron la acción 4 meses después de la notificación del acto demandado (fols. 36 a 39 c. ppal).

Los actores solicitaron la revocatoria del auto que rechazó la demanda por caducidad de la acción debido a que la demanda se presentó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A. y según la cual, el término de caducidad es de 4 meses.

Como fundamento de su afirmación citaron jurisprudencia del Consejo de Estado mediante la cual se dice que el término de caducidad del acto que declara desierta la licitación es de 4 meses y no el de 30 días como lo dispone el artículo 87 del C. C. A. (fols. 40 a 42 c. ppal).

Previo a resolver se hacen las siguientes,

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los actores contra el auto que dictó el Tribunal Administrativo del Meta el 10 de agosto de 2004 mediante el cual rechazó la demanda por caducidad de la acción.

La Sala es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación del auto que rechazó la demanda en proceso de dos instancias (arts. 129 y 181, num. 1 del C. C. A).

Para definir el término de caducidad establecido para impugnar el acto de declaratoria de desierta de la licitación, es necesario acudir a las normas que lo regulan.

El Estatuto de Contratación Administrativa contenido en la ley 80 de 1993 consagra los principios bajo los cuales se deben regir los procesos de contratación del Estado, entre ellos los de transparencia y economía.

En virtud de éstos principios, todos los actos administrativos que se expidan durante la actividad contractual o con ocasión de ella -entre ellos los actos de adjudicación y de declaratoria de desierto del proceso licitatorio-, deberán ser expresamente motivados a excepción de los de mero trámite (arts. 24, num. 7 y 25, num. 18).

Asimismo, esa ley señala el trámite de la licitación o concurso, según el cual dentro del término para la adjudicación también podrá declararse desierta la licitación o concurso cuando se presente alguna de las hipótesis contempladas en el numeral 18 del artículo 25 como los motivos o causas que impidan la escogencia objetiva (art. 30, num. 9).

Partiendo del contenido del artículo 24, se puede concluir que el acto que declara desierto el proceso de escogencia, así como el que adjudica la licitación o concurso, son actos administrativos que se expiden en la actividad contractual o con ocasión de ella. La norma señala textualmente:

"ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:

() 7. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia".

Por su parte, el artículo 77 ibídem señala la normativa aplicable en las actuaciones administrativas realizadas durante los procesos contractuales así:

"ARTÍCULO 77. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

PARÁGRAFO 1o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo".

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta aplicable el artículo 87 del C. C. A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, según el cual TODOS los actos proferidos antes de la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual, son demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.

Al respecto, la Sala mediante sentencia del 13 de diciembre de 2001¹ explicó la modificación que introdujo el artículo 32 de la ley 446 de 1998 al artículo 87 del C. C. A., estudio dentro del cual hizo referencia a la caducidad de los actos precontractuales, entre ellos el que declara desierta la licitación o concurso:

"El inciso segundo de la norma transcrita, estableció una innovación considerable en materia de caducidad de las acciones en contra de los actos previos a la celebración del contrato, en tanto los sustrajo de la aplicación general del plazo de caducidad de cuatro meses previsto en el art. 136 del C. C. A. para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que sólo podrán impugnarse dentro del término especial de los 30 días, siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso, cualquiera sea la acción que se escoja.

De la misma manera, debe entenderse modificado por la preceptiva anterior el parágrafo 1° del art. 77 de la ley 80 de 1993, en tanto la impugnación del acto de adjudicación debe ejercerse dentro del término especial señalado por el art. 87 del C. C. A. y no en el general previsto por el art. 136 ().

Como la norma lo indica, los actos previos a la celebración del contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducarán en un término de treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación. De ahí que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluido el acto de adjudicación. Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, sólo las personas interesadas o con interés jurídico directo.

( ) Estas consideraciones armonizan con las apreciaciones hechas por la Corte Constitucional ( ) en la sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001. Allí señaló:

¿Alcance de la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al articulo 87 del Código Contencioso Administrativo

( ). i) Según el régimen de la Ley 80 de 1993, los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio. La modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del C. C. A., permite demandar independientemente, por la vía de la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, todos los actos previos separables del contrato administrativo.

ii) El término para intentar el control judicial de dichos actos previos a través de las referidas acciones, se señala en 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Este señalamiento constituye una excepción a las reglas generales sobre caducidad, pues respecto de la acción de simple nulidad en los demás casos puede interponerse en cualquier tiempo, es decir no tiene un término de caducidad (C. C. A. art. 136, numeral 1°); y respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también el plazo señalado de 30 días resulta contrario a la regla general, la cual fija en cuatro meses el término de caducidad respectivo. (C.C.A. art. 136 numeral 2o)¿".

Por lo tanto para la Sala no resulta acertada la interpretación del recurrente debido a que, como en reiteradas oportunidades se ha establecido², la ley es clara en señalar que todos los actos precontractuales, que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del C. C. A. cuyo término de caducidad es de 30 días.

Por consiguiente, el acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C. C. A., razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2, es decir, de 4 meses.

En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera aseveraba que el artículo 87 del C. C. A. solo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a pesar de ser precontractual, porque dicho acto manifiesta la voluntad de la Administración de frustrar el procedimiento licitatorio o concursal, impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual.

Para la Sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del C. C. A., se evidencia que la intención del legislador no fue crear diferentes términos de caducidad o diversas acciones diferentes a la contractual para demandar los actos producidos durante la formación del contrato.

Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia.

Además es precisamente la actividad contractual la que da origen al acto de declaratoria de desierto de un proceso licitatorio o concursal pues si no fuera así, dicho acto no existiría toda vez que no habría lugar a su expedición porque qué se haría frustrar o finalizar?

Entonces, no existe una razón legal de la cual se deduzca que el acto que declara desierto el proceso licitatorio o concursal tenga un término de caducidad diferente al consagrado en el articulo 87 del C. C. A., toda vez que se trata de un acto expedido durante la actividad contractual y con ocasión de ella, que precisamente finaliza el proceso por las razones previstas en la ley 80 de 1993.

Por consiguiente, se analizará si la demanda que pretende la nulidad del acto de adjudicación de contrato se presentó dentro del término de caducidad de 30 días previsto en el artículo 87 del C. C. A.

El acto que declaró desierta la licitación lo expidió el Gobernador del Departamento del Guaviare el día 30 de enero de 2004 a través de la resolución 082, el cual fue notificado a los proponentes el 3 de febrero siguiente (fols. 33 a 34 c. 1).

Teniendo en cuenta lo anterior, el término de caducidad para demandar dicho acto precontractual vencía el 12 de marzo de 2004 y, como la demanda se presentó el 28 de mayo de 2004, es evidente que se hizo por fuera de la oportunidad legal prevista para ello como bien lo dijo el A Quo.

En consecuencia, se confirmará la providencia del Tribunal en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de C. C. A., según el cual se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción.

Por lo expuesto, se

CONFÍRMASE el auto que dictó el Tribunal Administrativo del Meta el 10 de agosto de 2004.