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2214100 Bogotá, D. C. Concepto 09 de 2006 Enero 06 de 2006 Alcaldesa MERCEDES DEL CARMEN RIOS HERNANDEZ Localidad de Suba E.S.D. Radicación 2-2006-475 Asunto: Derecho de Petición - Vigencia Código de Policía Distrital. Rad. 1-2005-59879 Ver Concepto de la Sec. General 50 de 2005 , Ver Concepto de la Secretaría General 34 de 2006, Ver Fallo del Tribunal Admin. de C/marca. 0339 de 2007 Nos pronunciamos en torno a la solicitud de la referencia, en la que Usted solicita concepto sobre la vigencia de las medidas correctivas consagradas en el Acuerdo 079 de 2003, el procedimiento para la aplicación de clausura de establecimientos de comercio ¿ hostales y la procedencia de la licencia de construcción como requisito para acreditar el cumplimiento de las normas de uso del suelo, conforme a lo previsto en la Ley 232 de 1995. Al respecto nos permitimos manifestar lo siguiente: 1. Vigencia de las medidas correctivas del Código de Policía de Bogotá. El Acuerdo 079 de 2003, comprende las reglas mínimas que deben respetar y cumplir todas las personas en el Distrito Capital para propender por una sana convivencia ciudadana, fundado entre otros principios en la Supremacía formal y material de la Constitución. En este marco, la Dirección Jurídica Distrital por medio de Concepto emitido el 28 de Diciembre del año anterior, con el radicado No. 2-2005-58961 estima que el Código de Policía se encuentra vigente, con fundamento en las siguientes consideraciones: La Sentencia C-593 de junio 9 de 2005, declaró inexequible la expresión "o en el reglamento" contenida en el artículo 226 del Decreto 1355 de 1970 ¿Código Nacional de Policía, el cual decía: "La medida correctiva aplicable será, en cada caso, la indicada en la ley o en el reglamento"; fundamentada en que al incluir la expresión "o el reglamento", se contraría la Constitución, dado que es únicamente al Congreso a quien se le ha confiado y reservado el poder de policía a nivel nacional y quien está habilitado para dictar normas que limiten o restrinjan los derechos constitucionales de los asociados, función que no puede ser cumplida mediante un reglamento. En la misma Sentencia la Corte expresa que "..No pueden las Asambleas Departamentales, en consecuencia, dictar normas de policía que establezcan sanciones diferentes a las previstas o autorizadas por el Legislador nacional, dado que las medidas correctivas de policía, por su naturaleza, función e implicación, constituyen limitaciones o restricciones de derechos constitucionales". Lo anterior permite concluir que la sentencia citada en ningún momento desconoció el poder de policía asignado por la Constitución a las Asambleas y los Concejos municipales y distritales, sin embargo precisó que estas corporaciones al dictar normas de policía, no pueden establecer sanciones diferentes a las creadas o autorizadas por el legislador nacional, contrario sensu pueden establecer y aplicar las creadas o autorizadas por el legislador. En consecuencia y precisamente en defensa del principio de reserva legal señalado, es necesario precisar que el Código de Policía de Bogotá, Acuerdo 79 de 2003, NO CREA NINGUNA MEDIDA CORRECTIVA, sino que reproduce las que están estipuladas en el Código Nacional de Policía o en diferentes Leyes Nacionales que regulan las diversas materias desarrolladas por el Código Distrital. A continuación se relacionan cada una de las medidas correctivas contenidas en el artículo 164 del Código de Policía, las cuales se recogieron dentro del concepto referido anteriormente y del cual se anexa copia.
Por otro lado, el mismo Código de Policía de Bogotá, prevé la concordancia con el Código de Policía Nacional, al establecer en el artículo 254 que el presente Código se expide sin perjuicio de lo prescrito por el Código Nacional de Policía Decreto Ley 1355 de 1970, adicionado por el Decreto Ley 522 de 1971 y las demás leyes, cuyas disposiciones, en caso de contradicción, prevalecen sobre las de este Acuerdo. No obstante, si éste fuera modificado, sustituido o subrogado por una nueva ley, el Concejo Distrital de Bogotá, D.C, si fuera necesario, ajustará las normas del presente Acuerdo a las del nuevo Código Nacional. Por tanto, el Acuerdo 79 de 2003, además de reconocer la prevalencia del Código Nacional de Policía y de las leyes nacionales, dispone del instrumento por medio del cual se solucionarán los problemas que puedan presentarse en la aplicación del mismo frente a las disposiciones nacionales. En conclusión, las medidas correctivas se encuentran vigentes y se seguirán aplicando en el Distrito Capital por la autoridad de policía competente, salvo modificación del Acuerdo 079 de 2003. 2. Procedimiento aplicable en el cierre de establecimientos de comercio ¿ Hostales. En la actualidad la Secretaría de Gobierno por intermedio de la Subsecretaría de Asuntos Locales, se encuentra trabajando la propuesta de un instructivo que permita determinar la procedencia y procedimiento aplicable al cierre y/o clausura de los Hostales que presten alojamiento por hora o que estén desempeñando actividad turística. De igual forma los casos a aplicar de acuerdo a lo señalado en la Ley 300 de 1996, la ley 232 de 1995 y la Ley 810 de 2003. Es de mencionar que la Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General, viene acompañando este proceso en lo que respecta a la aplicación normativa. Por lo anterior, el procedimiento aplicable, de acuerdo al trabajo realizado por estas entidades, será dadas a conocer directamente por la Subsecretaría de Asuntos Locales, a más tardar en enero de 2006. 3. Exigencia de la licencia de construcción como requisito para acreditar el cumplimiento de normas de uso de suelo. Este Subdirección por medio de Concepto del 29 de noviembre de 2005, Rad. No. 2-2005-53516, se pronunció frente a la posibilidad de exigencia de la licencia de construcción para verificar el cumplimiento del uso del suelo, de acuerdo con lo siguientes argumentos: La Ley 388 de 1997 por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2ª de 1991, dispone en su artículo 99 que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso. De igual forma determina que ningún agente público o privado podrá realizar actuaciones urbanísticas que no se ajusten a las previsiones y contenidos de los planes de ordenamiento territorial, a su desarrollo en planes parciales y a las normas estructurales del plan o complementarias del mismo. Una de las finalidades del ordenamiento territorial, es buscar el planeamiento ordenado y regulado de las ciudades, en defensa del interés general de la comunidad, dicha finalidad se logra entre otros medios a través de la exigencia de las licencias de urbanismo y construcción. Así, la licencia de construcción está íntimamente relacionada con los planes de ordenamiento territorial y por tanto con el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo. No obstante, no es suficiente decir que la licencia busca, entre otros fines, coadyuvar en el desarrollo y planeamiento urbano, sino que para establecer si es necesaria su exigencia, se hace necesario acudir a un principio elaborado y frecuentemente utilizado por la Corte Constitucional que es el de proporcionalidad; principio que busca determinar la procedencia de una medida o la adecuación de esta a la Carta Política. Precisamente, frente al planeamiento urbano la Corte ha indicado, "el principio de proporcionalidad aplicado a la planeación urbana exige contrastar los intereses públicos que se pretenden alcanzar con los medios empleados para ello, atendiendo a su adecuación y necesidad. Si el objetivo buscado con el diseño y construcción de una obra pública puede lograrse recurriendo a medios de igual eficacia pero menos gravosos, éstos deben preferirse a aquellos que perjudiquen mayormente a los ciudadanos afectados por la decisión. Un medio escogido para beneficiar a un alto número de personas es necesario si no existen otros medios alternativos que permitan, sin afectar el interés particular y dentro de las posibilidades disponibles, alcanzar el mismo objetivo...Un criterio de justa proporcionalidad entre beneficios comunitarios y cargas individuales debe guiar el proceso de planeación urbana. El cambio y la movilidad en la construcción de la ciudad es un proceso incontenible al igual que el desarrollo mismo de la sociedad que responde a la reproducción material y simbólica de la vida. Este proceso de reordenamiento urbano lleva implícito una inevitable conflictualidad social, dada la diversidad de intereses afectados por el cambio. Es por ello que se hace imperiosa la intervención del legislador y de las autoridades locales para regular y dirigir la actividad y las consecuencias de la construcción2. En el caso que nos ocupa, precisamente la exigencia de la licencia de construcción por parte de los alcaldes locales, respecto de los establecimientos comerciales, se hace necesaria para constatar el cumplimiento de las normas urbanas en cada localidad, dada precisamente la competencia de las autoridades municipales y distritales para regular el uso del suelo urbano dentro de los límites de la Constitución y la ley. La exigencia de la licencia busca proteger el interés colectivo del planeamiento ordenado de la ciudad. Para lograr ese objetivo, resulta ser la exigencia de la licencia un medio idóneo, dicho requerimiento no implica que se esté imponiendo una carga excesiva a los particulares ni un gravamen desproporcionado, dado que en todo caso la licencia es un requisito de obligatorio cumplimiento; por tanto la medida es adecuada, en tanto persigue la obtención de un fin constitucionalmente válido (el planeamiento ordenado del territorio, protegido constitucionalmente); es una medida necesaria, por cuanto efectivamente a través de su exigencia se obtiene el resultado señalado del buen planeamiento sin desconocer ningún principio constitucional, y además no se configura en una medida excesiva ni demasiado gravosa para el particular, teniendo en cuenta la finalidad buscada y el interés general salvaguardado. Ahora, en relación con la función constitucional de las licencias o permisos de construcción, el Consejo de Estado3 ha dicho que éstos se fundamentan en el artículo 58 de la Constitución, según el cual la propiedad tiene una función social que implica obligaciones, pues aquellas tienen fines de tipo "general y abstracto, y consiste en que el Estado debe supervigilar el destino que las personas deben dar a la propiedad y las limitaciones que deben consagrarse para que puedan los entes estatales prestar servicios fundamentales. Bajo el anterior entendido, es obligación del alcalde local verificar el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo y a la vez la licencia de construcción del establecimiento de comercio, tal atribución se autoriza por la ley en los términos del artículo 1º de la Ley 962 de 2005, pues son precisamente las Leyes 9ª de 1998, 388 de 1997 y 810 de 2003, las que autorizan la exigencia de dicha licencia, con el fin de verificar su cumplimiento. Si el alcalde local no tuviera la posibilidad de exigir la licencia de construcción al establecimiento de comercio se podría llegar al extremo que un establecimiento, sin cumplir las normas sobre uso del suelo, señaladas en la Ley 962 de 2005, pudiera funcionar y así se haría inocua la obligación del alcalde local de verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas. En conclusión, para la verificación de las normas sobre uso del suelo, el Alcalde Local debe exigir la licencia de construcción. Para mayor ilustración sobre el tema, anexamos copia del concepto mencionado. Cordialmente, MANUEL AVILA OLARTE Subdirector de Conceptos Anexo lo anunciado en 18 folios (Conceptos Nos. 2-2005-53516 y 58691) Copia información Doctora OLGA BEATRIZ GUTIERREZ TOBAR - Subdirectora de Apoyo a Localidades NOTAS PIE DE PAGINA 1 Información recopilada por las Secretarías General y de Gobierno Distrital.2 . Corte Constitucional. Sentencia T-530 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz3 . Consejo de Estado, sección primera, sentencia de octubre 26 de 1973. C.P. Dr. Alfonso Arango Henao. Anales del Consejo de Estado. Segundo semestre de 1973. Página 342. |