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  Concepto 11 de 2006 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 22/09/2006  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 22/09/2006  
  Medio de Publicación: No se públicó  


 
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2214200

Bogotá DC,

Concepto 011 de 2006

Febrero 22 de 2006

Doctora:

ANGELA PIEDAD ARENAS PORRAS

Directora General (e)

Instituto Distrital de Cultura y Turismo

Radicación 2-2006-8211

Asunto: Solicitud de concepto. Prima técnica para funcionaria en encargo. 2005EE12946. Radicado: 1-2005-66910

Cordial Saludo Doctora Ángela Piedad:

Esta Dirección ha conocido su solicitud de concepto del asunto, por traslado que nos hiciera la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, referida a la fecha para el reconocimiento y pago de la prima técnica a una servidora del IDCT que fue objeto de un encargo.

ANTECEDENTES

De lo expuesto en el escrito, sintetizamos la situación que origina la consulta, en los siguientes:

*Una empleada de dicha entidad, con cargo de Auxiliar Administrativo, fue encargada como Profesional Universitario1, y una vez solicitó la prima técnica correspondiente, le fue reconocida2.

*Estando la servidora en ejercicio del encargo, con fundamento en un pronunciamiento del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital3 donde conceptuaba que un funcionario en dicha situación administrativa sólo podía devengar el sueldo básico del empleo objeto del encargo, el IDCT le solicitó autorización expresa para revocar la Resolución que le había reconocido la prima técnica y ordenar el reintegro de los valores ya cancelados por dicho concepto. La cual una vez autorizada por la servidora4, permitió la expedición del acto administrativo revocatorio correspondiente5.

*Posteriormente, con fundamento en una Directiva de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor6, donde se estableció que los empleados públicos tienen derecho a devengar todos los factores salariales asignados al cargo que se les encargue, si se cumplen ciertos requisitos y condiciones, la referida empleada solicitó el pago de la prima técnica retroactivamente desde el 22 de julio de 20037.

*El 1º de marzo de 2005 se dio por terminado dicho encargo a la empleada, y se le concedió8 uno nuevo en cargo de mayor grado. Respecto de éste último, previa solicitud de la interesada9 y con fundamento en la Directiva Nº 001 del 2004, se le reconoció10 la prima técnica a partir del 1º de marzo de 2005.

*Teniendo en cuenta la pluralidad de hechos y actos jurídicos referenciables que acontecieron frente a la reclamación de la prima técnica durante el encargo que terminó el 28 de febrero de 2005, y atendiendo que se encuentra pendiente de resolver la solicitud radicada por la funcionaria el 19 de febrero de 2005, el IDCT consulta a partir de cuando debe realizarse el reconocimiento y pago de dicho factor salarial y si el pago de la prima es procedente.

CONCEPTO

Es pertinente abordar el estudio de la consulta manifestando que efectivamente la multiplicidad de interpretaciones que venían dando los diferentes organismos y entidades distritales al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos en situación de "encargo", en especial la del Departamento Administrativo Distrital del Servicio Civil, que negaba a los funcionarios encargados el derecho a devengar cualquier factor salarial diferente al sueldo básico, dan lugar a que la Secretaría General expidiera la Directiva 01 del 29 de diciembre de 2004, con la cual se pretendía adoptar una posición unificada de la administración distrital sobre el asunto.

En dicha Directiva se concluyó al respecto que: "... los servidores públicos que sean encargados tienen derecho a devengar los factores salariales asignados al cargo, siempre y cuando su titular no los esté devengando, exista disponibilidad presupuestal para ello y reúna los requisitos legales exigidos para acceder a éstos factores."

Sin embargo, las entidades distritales continuaban consultando, y es cuando la Secretaría de Hacienda Distrital solicita a la Secretaría General que se precisaran los alcances y efectos temporales de dicha Directiva, teniendo en cuenta que no les era clara la fecha desde la cual podía hacerse el reconocimiento por solicitudes anteriores a su entrada en vigencia (29 de diciembre de 2004).

Es así como, mediante oficios 2-2005-5583 del 8 de febrero de 2005, 2-2005-6172 del 10 de febrero de 2005 y 2-2005-21233 del 19 de mayo de 2005 ésta Dirección atiende sendas consultas de la Secretaría de Hacienda sobre la aplicabilidad de la Directiva, fijando una posición que se ve condensada en el último de dichos Oficios, donde se conceptuó que:

"Los empleados públicos de las entidades como la Secretaría de Hacienda distrital, que sean encargados en un cargo del nivel profesional, tendrán derecho a que se les reconozca y pague la prima técnica, en el porcentaje que señalen las normas, desde la fecha en que radique la solicitud, que no necesariamente debe coincidir con la fecha de la posesión, siempre y cuando el titular del cargo no la esté devengando, exista disponibilidad presupuestal para su pago y reúna los requisitos legales para acceder a ella.

De conformidad con lo anterior, frente al caso de aquellas entidades distritales, como la Secretaría de Hacienda, en donde se suspendió el pago de la prima técnica a empleados en encargo a partir de la posición conceptual del Departamento Administrativo Distrital del Servicio Civil y hasta la expedición de la Directiva 01 de 2004, deberá ésta Entidad proceder a pagar la referida prima a partir de la fecha en que cada funcionario radicó la solicitud de reconocimiento y pago, sin importar si ésta fuera anterior a la expedición de la Directiva, siempre y cuando que al momento de la radicación cumpliera los demás requisitos ya señalados.

De igual manera, debe ser claro que aquellos funcionarios encargados que no solicitaron formalmente el pago de la prima técnica con anterioridad a la expedición de la Directiva 01 de 2004, teniendo la facultad de hacerlo, podían presentar la solicitud desde que entró en vigencia dicha Directiva, pero su derecho al pago sólo surge a partir de la radicación, siempre y cuando que al momento de la misma cumpla los demás requisitos ya señalados."

De ésta manera, se precisa que el derecho a la prima técnica del empleado encargado no emerge de la Resolución de Reconocimiento ni menos de la Directiva 01 de 2004, pues si el reconocimiento y pago de la Prima Técnica debe hacerse con efectos desde la fecha de su solicitud11, el derecho surge, per se, desde que se solicita formalmente, previo cumplimiento de los requisitos exigidos, y el acto administrativo de reconocimiento será el que le brinde efectividad al derecho preexistente. De otra forma, no podría explicarse que la Resolución 278 del 22 de julio de 2003 hubiere reconocido y ordenado el pago de la prima a la funcionaria a partir del 17 de julio de 2003.

Así las cosas, la Directiva sólo constituye el acto administrativo con el que se confirma la preexistencia del derecho, sobre la cual existía duda; precisamente, en casos como la consulta precitada (Secretaría de Hacienda) el reconocimiento, y por ende la efectividad del mismo, estuvo suspendida en el tiempo hasta la expedición de la Directiva, donde se dispuso la viabilidad del reconocimiento del derecho.

Ahora bien, frente al caso en consulta encontramos que el reconocimiento del derecho no estuvo suspendido sino que por el contrario se reconoció, desde la fecha en que había sido solicitado, pero que con fundamento en el criterio de una autoridad competente fue revocado con la anuencia expresa de la interesada. Criterio que al modificarse con la Directiva es lo que permite a la interesada insistir en la preexistencia de su derecho.

Surge entonces, el interrogante en cuanto a si lo dispuesto por la Directiva sobre la existencia del derecho a la prima técnica de los empleados en encargo, tiene el efecto suficiente para revivir un acto que fue revocado.

Al respecto, es pertinente remitirnos a lo dispuesto por el artículo 66-2 del CCA donde se dispone que los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria cuando desaparecen sus fundamentos de hecho y de derecho.

Si observamos la Resolución 353 del 25 de septiembre de 2003, que revocó la 278 del 22 de julio de 2003 con la cual se había hecho el reconocimiento del derecho a la prima técnica, se advertirá que su motivación tiene por causa substancial la "oposición manifiesta a la Constitución y a la Ley"12, y ésta se constituye a partir del concepto rendido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, donde se había establecido que la funcionaria no tendría derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica.

Por lo que debe inferirse que con la Directiva 01 de 2004, en la que se unifica el criterio de la administración distrital sobre el tema, al considerarse que era procedente y legal el reconocimiento de la prima técnica para funcionarios en encargo, desde que la solicitan y siempre que reúnan los requisitos legales, se desvirtúa el fundamento del acto revocatorio y desaparece su fuerza ejecutoria.

Ahora bien, en cuanto a los efectos de la pérdida de fuerza ejecutoria se considera que, salvo cuando es por declaratoria de nulidad, los efectos de la misma son hacía el futuro, por lo que se entendería que el decaimiento de la Resolución Revocatoria sólo podría surtir efectos de la entrada en vigencia de la Directiva en adelante.

Pero como el derecho no surgió del acto de reconocimiento sino de su solicitud y cumplimiento de requisitos, aún cuando el acto que reconocía y le daba efectividad al derecho hubiere desparecido de la vida jurídica, el derecho siempre existió pues su fundamento legal aún está vigente y lo contempla en las mismas condiciones que cuando fue reconocido o cuando fue revocado su reconocimiento, por lo que el decaimiento del acto revocatorio deberá tenerse con efectos desde el momento mismo en que fue expedido, pues si bien la carencia de fundamento legal para negar el reconocimiento del derecho sólo se advierte con la Directiva, ésta siempre afectó al acto revocatorio.

Aunado a lo anterior, la autorización brindada por el titular del derecho para que se revocara su reconocimiento se torna improcedente, en la medida que la Directiva confirmó la legalidad que siempre ha revestido su derecho, y los derechos salariales son por Principio General "Irrenunciables".

No obstante lo anterior, la pérdida de fuerza ejecutoria del acto revocatorio, per se, no puede generar la materialización del reconocimiento y pago del derecho, pues no sólo el acto continúa con existencia jurídica, sino que la solicitud inicial para obtener reconocimiento del derecho perdió efectividad con la autorización de la revocatoria.

Así las cosas, para superar las anteriores situaciones es procedente que el Instituto Distrital de Cultura y Turismo, en cumplimiento del deber de revisión que le asiste a la Administración frente a sus actos y sustentada en el Principio de Legalidad que le permite rectificar sus actuaciones, expida un acto revocatorio de la Resolución 353 del 25 de septiembre de 2003, el cual, bien puede fundamentarse en una oposición manifiesta a la Constitución y a la Ley13 dado el evidente desconocimiento de los artículos 37 del Decreto Reglamentario Nº 1950 de 1973 y 18 de la Ley 344 de 1996.

"Artículo 37º. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular."

"Artículo 18º. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando."

RESPUESTA

De conformidad con todo lo anterior, me permito atender sus interrogantes manifestándole que en concepto de ésta Dirección es procedente el pago de la prima técnica, reclamado la señora JACQUELINE GONZÁLEZ CARO, con efecto retroactivo desde el día diecisiete de julio de 2003, fecha desde la cual ostentó el derecho a disfrutar de ella.

Lo anterior, no obstante que en su solicitud del 19 de febrero de 2005, la funcionaria solicitó el reconocimiento de la prima técnica desde el veintidós de julio de 2003, fecha en la que se expidió la Resolución que le reconoció la prima técnica, olvidando que la misma había sido reconocida en dicho acto con efecto retroactivo al 17 de julio de 2003. Razón por la que ésta inexactitud de fechas no debe alterar el justo restablecimiento del derecho que debe realizar la administración.

Para el efecto, debe revocarse la Resolución 353 del 25 de septiembre de 2003 y en el mismo acto establecer que como consecuencia de la revocatoria se ordena el reconocimiento y pago de la prima técnica a la funcionaria desde el diecisiete (17) de julio de 2003 hasta el veintiocho (28) de febrero de 2005.

Esperando haber atendido con claridad sus inquietudes.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

C.c Oficina Asesora jurídica. Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital

Jacqueline González Caro. Instituto Distrital de Cultura y Turismo.

NOTAS PIE DE PAGINA

1 Resolución Nº 263 del 16 de julio de 2003

2 Resolución Nº 278 del 22 de julio de 2003

3 Oficio OAJ-07302 del 2 de septiembre de 2003

4 Oficio del 19 de septiembre de 2003

5 Resolución Nº 353 del 25 de septiembre de 2003

6 Directiva Nº 001 del 29 de diciembre de 2003

7 Oficio del 19 de febrero de 2005

8 Resolución Nº 041 del 1º de marzo de 2005

9 Oficio del 1º de marzo de 2005

10 Resolución Nº 061 del 1º de marzo de 2005

11.Parágrafo del artículo 4º del Decreto 471 del 29 de agosto de 1990

12 Artículo 69 numeral 1º del CCA

13 Artículo 69 numeral 1º del CCA

 
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