RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C.

Concepto 014 de 2006

Abril 21 de 2006

Doctora

Directora de Contratación

Secretaría de Educación Distrital SED

Ciudad

Radicación 2-2006-16942

Asunto: Pago de expensas a Curadores Urbanos cuando pierden tal calidad

Radicación 1-2006- 3069

Cordial saludo doctora Olga Teresa,

Hemos recibido su consulta del Asunto por medio de la cual pregunta sobre el pago de expensas a Curadores Urbanos, cuando éstos han perdido la calidad de tales, a propósito de la destitución del ex - Curador Urbano N°. 4 de Bogotá D.C., el año inmediatamente anterior y algunas solicitudes de licencias presentadas por la Secretaría de Educación SED, ante dicha Curaduría.

En particular pregunta como realizar el pago del valor de las expensas por licencias entregadas por el Curador Urbano N°. 4, antes de su destitución, en la medida en que el Curador N°. 5, encargado de las funciones de la Curaduría N°. 4, considera que no puede recibir el valor de tales licencias.

Es decir, que el anterior Curador 4, en cumplimiento del contrato celebrado entre esa Curaduría y la SED, entregó licencias, antes de la fecha de su destitución, pero sólo las facturó algunos meses después, en algunos casos en noviembre y diciembre de 2005.

Así las cosas, se procede a revisar la legislación referente a las expensas recibidas por los Curadores Urbanos, por las licencias por éstos expedidas.

El numeral 4 del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones, modificado por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003, dispone que el Gobierno Nacional reglamentará todo lo relacionado con las expensas a cargo de los particulares que realicen trámites ante las curadurías urbanas, al igual que lo relacionado con la remuneración de quienes ejercen esta función, teniéndose en cuenta, entre otros, la cuantía y naturaleza de las obras que requieren licencia y las actuaciones que sean necesarias para expedirlas.

Esta Ley fue reglamentada por el Decreto Nacional 1052 de 1998, adicionado por el Decreto 047 de 2002.

Precisamente los artículos 53 y 58 del Decreto 1052, disponen en cuanto a las expensas de los Curadores, que los trámites ante las curadurías urbanas serán liquidados por el curador urbano y pagados a éste por el solicitante del trámite o la licencia y además que será requisito para la radicación ante las curadurías urbanas de toda solicitud de licencia de urbanismo y construcción o sus modalidades, el pago al curador del cargo fijo "a".

En el mismo sentido, el artículo 48 también del Decreto Nacional 1052, adicionado por el artículo 2° del Decreto 047 de 2002, dispone:

Antes de analizarse este parágrafo, se advierte que el Gobierno Nacional por medio de Decreto Nacional 564 de febrero 24 de 2006, reglamentó el ejercicio de funciones desarrolladas por los Curadores Urbanos, y dentro de dicho acto derogó el artículo transcrito, en su lugar determinó lo siguiente en el parágrafo de su artículo 95:

Es decir, que la nueva normatividad no varía la regulación que contenía la anterior, Decreto 1052 de 1998, que sería en todo caso la aplicable, por estar vigente al momento de la expedición y entrega de las licencias.

Debe aclararse igualmente, que el cargo fijo (Decreto 1052/98), como su nombre lo indica siempre es un valor constante que se cancela por la sola radicación de la solicitud y el cargo variable b, es un valor que depende entre otros factores del número de metros construidos o urbanizados, el sector, el estrato socio . económico entre otros.

Entonces, en el pago de las expensas el cargo fijo "a" se debe cancelar al momento de la radicación de la solicitud, por lo que sobre este pago la SED no tendría ningún problema, pues debió haberlo cancelado en dicha oportunidad, es decir, con anterioridad a la destitución del ex . Curador urbano N°. 4.

Ahora bien, en cuanto al pago de la variable "b", entendemos su preocupación por la cancelación de este valor, ante el anterior Curador Urbano N°. 4; sin embargo es necesario aclarar dos puntos en este sentido.

En primer lugar, y por información brindada por su Despacho, dado que el pago de la variable a, se efectúa en el momento de la radicación de la solicitud y el pago de la variable b, al momento de la expedición, y como quiera que nos informa que ya todas las licencias fueron entregadas a la SED, se entiende que ninguna licencia se ha dejado de pagar, por lo anterior, las actuaciones de la SED no se han visto afectadas.

Sin embargo, para futuras situaciones, le reitero que conforme a la normatividad nacional citada, el cargo "a", en la nueva normatividad Cf (Decreto Nacional 564 de 2006), se cancela al curador ante quien se radicó la solicitud y la variable "b" en la nueva normatividad Cv, ante el curador que expide la licencia.

Como quiera que las licencias de la SED, igualmente según información brindada por Ustedes, no se encuentran dentro de las revocadas recientemente por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital DAPD, a propósito de las actuaciones realizadas por el ex . curador 4°, entre el 26 de septiembre y el 4 de octubre de 2005, sus licencias son plenamente legales.

Para aclarar este tema es necesario hacer relación al segundo punto citado anteriormente.

Se hace necesario aclarar que la causal de pérdida de calidad del anterior Curador Urbano N°. 4, arquitecto Germán Ruiz Silva, fue la destitución por parte de la Procuraduría General, organismo encargado de ejercer el control disciplinario frente a los particulares que desempeñan funciones públicas. Así las cosas, fue la Procuraduría General de la Nación quien ordenó la destitución y realizó la efectivización de ella por medio de Resolución de septiembre 26 de 2005. Lo anterior implica que es sólo a partir de dicha fecha que el Curador perdió su calidad y por tal razón su competencia para expedir licencias de urbanismo ó construcción ó en general actuar como curador urbano.

Por lo anotado, es claro que la destitución del particular que ejerce funciones públicas, no vicia, per se, las actuaciones adelantadas por éste antes de su destitución, y ello es así, en virtud del principio de legalidad de la sanción, pues mal podría el Estado dotar a las sanciones impuestas por éste de una vigencia anterior a la decisión tomada. Para su información, le remitimos copia del concepto que sobre el particular expidió esta Secretaría el pasado 24 de octubre de 2005, con la radicación 2-2005-47671.

La Corte Constitucional ha precisado que "los términos destitución y desvinculación del cargo público coinciden en cuanto constituyen la terminación del vínculo jurídico entre el servidor del Estado y la Administración como consecuencia de una sanción disciplinaria"¹.

Lo anterior en ningún momento implica que por virtud de la destitución, los actos expedidos por el destituido pierdan fuerza ó vigencia, ello no implica que dichos actos no puedan ser revisados por la misma Administración ó por los órganos judiciales competentes, pero ésta es una virtud de todos los actos expedidos por cualquier funcionario ó particular, y no sólo una característica de los actos proferidos por los funcionarios retirados del servicio.

Entonces, dado que la destitución conlleva un rompimiento del vínculo jurídico entre el funcionario y el Estado, y la consecuente inhabilidad dada al ex . curador que consiste en la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función durante el tiempo contenido en la decisión, no podía en adelante .luego de la decisión de la PGN- y durante ese término expedir licencias ó conceptos urbanísticos, en calidad de curador urbano, pero ello no significa que lo realizado por él, con anterioridad a la destitución, en desempeño de sus funciones tenga vicios de legalidad, como consecuencia de la imposición de esta sanción disciplinaria.

Además de lo anterior, se debe revisar el artículo 45 de la Ley 734 de 2002, el cual al definir la sanción de destitución e inhabilidad general indica que ella implica:

a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o

b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o

c) La terminación del contrato de trabajo, y

d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. (Subraya fuera de texto)

Así mismo, la Corte Constitucional al estudiar una demanda de inconstitucionalidad de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, señaló:

"En el caso concreto, el legislador previó, en el artículo 159 del nuevo Código Disciplinario Único, unos efectos a la suspensión provisional que vulneran el principio constitucional de irretroactividad en la aplicación de las sanciones penales y disciplinarias. En numerosas oportunidades la Corte ha tenido ocasión de referirse al mencionado principio, en los siguientes términos:

De tal suerte que en el presente asunto el legislador previó la aplicación de una sanción disciplinaria de manera retroactiva por cuanto la destitución y la inhabilidad general se le están imponiendo con efectos hacia el pasado, vulnerando, de esta manera, una de las principales garantías que rigen el proceso disciplinario.³

Es decir, la Ley 734 en la definición de la destitución e inhabilidad, nunca las dotó de efectos anteriores al fallo, no sólo en virtud del respecto al derecho disciplinario, sino principalmente en cumplimiento de la Constitución Política.

Pero además, según se observa de la sentencia transcrita de la Corte Constitucional, en defensa de los principios de debido proceso y seguridad jurídica, no puede el Estado proveer a sus decisiones de efectos retroactivos que las hagan extensibles a situaciones anteriores al juzgamiento de los hechos. Por lo tanto tampoco en el caso analizado puede hacerlo la Administración.

Así las cosas, las licencias que el anterior curador urbano N°. 4 expidió a la Secretaría de Educación Distrital, cuentan con plena fuerza y legalidad, mientras no sean objeto de revocatoria ó anulación. En este orden de ideas, deben tenerse en cuenta dos aspectos. De una parte, el anterior curador Urbano N°. 4, fue destituido y en la actualidad no puede ejercer funciones como curador. En segundo lugar, mediante el Decreto Distrital 368 de 2005, se encargó de las funciones de la Curaduría 4 al Curador Urbano N°. 5.

Sin embargo, dado que las licencias fueron expedidas en ejercicio legítimo de sus funciones (Curador 4 anterior), y por virtud del contrato celebrado con la SED es que las licencias se entregaron, a diferencia de lo que se hace con usuarios particulares, sin que primero se cancelara el valor de la variable b, podía el Curador destituido efectuar esos cobros con posterioridad a su destitución, como quiera que ella fue producto de una sanción disciplinaria y por tanto no tenía la facultad de saber que ésta iba a ocurrir y la fecha en que iba a perder su calidad como curador, por lo cual era imposible haber dejado estos asuntos totalmente al día.

En consecuencia la Secretaría de Educación debe cancelar el valor de las licencias entregadas antes de la destitución del curador en la cuenta dispuesta por éste, siempre que las mismas hayan sido expedidas con anterioridad a la destitución del Curador 4 y se encuentren en firme.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas en el escrito de la referencia.

Cordial saludo,

C. información: Dra. Fabiola Ramos Bermúdez - Subdirectora Jurídica - Departamento Administrativo de Planeación Distrital DAPD