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  Concepto 3042 de 2005 Consejo Nacional Electoral
 
  Fecha de Expedición: --//2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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ORGANIZACIÓN ELECTORAL

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

RADICADO:

3042 de 2005

ASUNTO:

Alcance de los incisos primero y cuarto del parágrafo único del art. 38 de la ley 996 de 2005

PETICIONARIO:

CARLOS ARTURO BETANCUR CASTAÑO Presidente Federación Colombiana de Municipios

MAGISTRADO PONENTE:

ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO

I. LA PETICION

 Ver el Concepto del Consejo de Estado 1720 de 2006

El peticionario eleva la siguiente consulta:

"1º.- ¿A qué tipo de elecciones se refiere el inciso primero del parágrafo único del artículo 38 de la ley 996 de 2005 cuando dice: "Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y Directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, ..."

2º.- ¿A qué tipo de elecciones se refiere el inciso cuarto del parágrafo único del artículo 38 de la ley 996 de 2005 cuando dice "La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular ..."

3º.- ¿La prohibición establecida en el inciso primero del parágrafo único del artículo 38 de la ley 996 de 2005 de celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, es de carácter general o exclusivamente en o para reuniones de carácter proselitista."

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia del Consejo Nacional Electoral.-

Como quiera que en el presente caso el peticionario pretende que se le absuelva una consulta, esta Corporación la responderá dentro de los términos y con los alcances previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido literal es el siguiente:

"El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las Entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución" (Negrilla fuera de texto).

2.2 La materia consultada.-

La consulta se refiere al alcance material de algunas de las disposiciones restrictivas contenidas en el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005, por la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República y se adoptan otras disposiciones, temas relacionados con las materias a cargo de la corporación por cuanto con las mismas se pretende rodear dicha elección de las necesarias garantías para los candidatos y los electores, razón por la cual se le dará al peticionario la información que requiere en los siguientes términos:

III. LA RESPUESTA

Dado que las consultas formuladas se orientan a obtener precisiones acerca del carácter de las elecciones a que se refieren algunas de las prohibiciones contenidas en el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005 y de las actividades respecto de las cuales no pueden aplicarse recursos territoriales en el período anterior a las elecciones, esta Corporación procede a analizar cada uno de los citados aspectos de la referida ley.

1.- El campo de aplicación de las prohibiciones contenidas en los incisos primero y tercero del parágrafo único del artículo 38 de la ley 996 de 2005

1.1.- El antecedente inmediato de la ley 996 de 2005 lo constituyen las modificaciones que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2004 en el sistema político-electoral colombiano. Reza su articulado:

Artículo 1. Modifícanse los incisos 2 y 3 del artículo 127 de la Constitución Política y adiciónanse dos incisos finales al mismo artículo así:

A los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, sólo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación sólo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

Artículo 2. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos"

No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la Policía, Gobernador de Departamento o Alcaldes.

Parágrafo Transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo solo podrá ser elegido para un nuevo periodo presidencial.

Artículo 3º. El artículo 204 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 204. Para ser elegido Vicepresidente se requieren las mismas calidades que para ser Presidente de la República.

El Vicepresidente podrá ser reelegido para el periodo siguiente si integra la misma formula del Presidente en ejercicio.

El Vicepresidente podrá ser elegido Presidente de la República para el periodo siguiente cuando el Presidente en ejercicio no se presente como candidato.

Artículo 4º. Adicionase al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un parágrafo transitorio así:

f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la Ley.

Parágrafo Transitorio. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentaran, antes del primero de marzo de 2005 un proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de replica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del proyecto de Ley Estatutaria por parte de la Corte Constitucional.

Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado en un plazo de (2) dos meses reglamentará transitoriamente la materia".

Tal y como se aprecia con la lectura del articulado del citado Acto Legislativo, éste tuvo por finalidad instaurar la reelección, por un período, del Presidente de la República en funciones y de quienes con anterioridad hubiesen desempeñado dicho empleo, así como la reelección del Vicepresidente en la misma fórmula de aquel o su elección como Presidente cuando el primer mandatario en funciones no se candidatice a la reelección. Igualmente, autorizar la participación de los servidores públicos en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, en las condiciones que la ley establezca.

Buscando preservar la igualdad electoral de los candidatos a la Presidencia de la República y determinar las garantías de la oposición, el constituyente derivado dispuso la expedición de una ley estatutaria en la cual se regularan los aspectos esenciales -sustanciales y procedimentales- de las campañas presidenciales y en la cual se fijaran las reglas de la participación en política de los servidores públicos.

1.2.- En acatamiento del mandato constitucional, el Congreso de la República expidió la ley 996 de 2005 "por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones"

En su artículo 1º, la ley dispone:

"Objeto de la ley. La presente ley tiene como propósito definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición" (subrayados fuera del texto original).

Al examinar la constitucionalidad de la ley, en la parte introductoria de las consideraciones de la sentencia C-1153 de 2005, la Corte Constitucional sostuvo:

"En su mayor alcance, el proyecto regula la posibilidad de que ciertos servidores públicos participen en política. De acuerdo con el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2004, salvo los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad y los miembros de la Fuerza Pública, los servidores públicos pueden participar en política "en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

En su alcance restringido, el proyecto busca garantizar que las elecciones para Presidente de la República se desarrollen en condiciones equitativas y democráticas, de manera que todos los candidatos tengan igualdad de oportunidades de participar en la contienda (...)" (subrayados fuera del texto original)

Más adelante, al analizar la constitucionalidad del transcrito artículo 1º de la ley, dijo la Corte:

"Así las cosas, el campo de aplicación que el proyecto de ley estatutaria describe en su primer artículo no excede el espectro jurídico fijado por la Constitución Política pues ésta le encomendó a la ley estatutaria que fijara las pautas de equilibrio electoral en todo tipo de elecciones presidenciales, incluso en las que el presidente decida no proponer su nombre para una reelección.

Adicionalmente, el artículo primero del proyecto de ley prescribe que dicho estatuto garantizará la igualdad de condiciones para los candidatos y fijará la participación en política de los servidores públicos, más las garantías de la oposición. Esta pretensión del proyecto de ley deriva directamente del texto constitucional, por lo que no tiene reparo. En efecto, el artículo 4º del Acto Legislativo 02 de 2004 señaló que la ley estatutaria regularía las garantías a la oposición y la participación en política de servidores públicos en aras de preservar la igualdad electoral entre candidatos a la presidencia". (Subrayados fuera del texto original).

De manera que el objeto primigenio de la ley 996 de 2005 lo constituye, de una parte, el señalamiento por el legislador estatutario de las reglas mediante las cuales se procura preservar la igualdad de los candidatos en las elecciones que se organicen para escoger Presidente de la República y, especialmente en aquellas en las que el Presidente o el Vicepresidente en funciones participan como candidatos; de otra parte, establecer las condiciones dentro de las cuales los servidores públicos, autorizados a participar en política en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2004, pueden ejercer dicho derecho; final y muy tímidamente, desarrollar las garantías de la oposición.

1.3.- Es así como, en su Título I -Disposiciones Generales-, la ley señala su objeto, define las campañas presidenciales y las actividades que las delimitan e identifica el régimen al cual se someten el Presidente y Vicepresidente cuando deciden participar en la siguiente contienda política. En su Título II - Reglamentación especial de la campaña presidencial- la ley desarrolla lo relativo a la selección de candidatos y participación del Presidente y el Vicepresidente en los mecanismos de selección de los partidos o movimientos políticos; la inscripción de candidaturas, el período de inscripciones y la declaración del Presidente que manifiesta el deseo de ser candidato; la financiación estatal de las campañas, el acceso a la financiación previa, los topes de campaña, el monto de las contribuciones o donaciones de particulares, el manejo de los recursos y los controles de las campañas; el acceso a medios de comunicación social, la propaganda electoral y las encuestas electorales; el derecho de réplica durante las campañas presidenciales; las restricciones al ejercicio de las facultades de nominación y contratación; la seguridad de los candidatos presidenciales y la presencia de veedores internacionales para acompañar los procesos de elección.

Finalmente, en cuanto tiene que ver con la participación en política de los servidores públicos, en el Título III del proyecto aprobado por el Congreso, el legislador estatutario señaló las condiciones de tal participación con las salvedades establecidas en el Acto Legislativo 02 de 2004; enlistó las prohibiciones dirigidas a la totalidad de servidores públicos y las conductas prohibidas, adicionalmente, a los jefes de las administraciones territoriales y sus entes descentralizados, excluyendo los miembros de las corporaciones públicas y remitiendo las infracciones al Código Disciplinario Único; igualmente, relacionó las conductas permitidas a los mismos servidores.

1.4.- No obstante, al efectuar el examen de constitucionalidad de las normas del Título III de la ley, la Corte Constitucional declaró inexequible su artículo 37 por carecer de claridad y no ser lo suficientemente específico en la determinación de las condiciones de participación, anotando:

"La falta de determinación hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla general. Tal apertura de la disposició n deriva en la posibilidad de que la participación en política termine yendo en detrimento del desarrollo de la función pública en virtud del olvido de las tareas encomendadas en la ley a los funcionarios en razón de la dedicación a las actividades políticas".

Y agregó:

"El proyecto de ley estatutaria debió fijar las condiciones para que los servidores públicos diferentes al Presidente pudieran participar en política. Lo anterior con el fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio de la actividad política no opacara el desarrollo de las funciones públicas al servicio del interés general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos. La indeterminación de la manera en que, en el artículo 37, se pretendió desarrollar la regulación necesaria para el ejercicio de la actividad política permite toda forma de participación en tal área a favor o en contra de cualquier candidato. Lo anterior, no importando la capacidad de aprovechar la situación de poder del funcionario, por ejemplo, como ministro, director de entidad, alcalde o gobernador. Esta amplitud, se repite, contraría la Carta".

Sin embargo, a pesar de que las prohibiciones y particularmente las restricciones temporales al ejercicio de las funciones públicas por los servidores públicos territoriales tuvieron por causa la autorización para participar en las actividades partidistas y en las controversias políticas con el objeto de evitar el rompimiento de la igualdad de los candidatos y la degradación de la transparencia de los debates electorales, la Corte, al declarar la inexequibilidad de la autorización mantuvo las prohibiciones y las restricciones dirigidas a los mencionados servidores públicos. Dicho en otras palabras, al mismo tiempo que los servidores públicos están impedidos de participar en política como resultado de la inexequibilidad del artículo de la ley que señalaba las condiciones para ello, quedaron sometidos a las restricciones y prohibiciones establecidas teniendo en cuenta su participación.

1.5.- El examen del articulado definitivo del título III de la ley y, particularmente, de su artículo 38 luego de la revisión de constitucionalidad de la Corte, conduce a afirmar que al paso que las normas contenidas en los títulos primero y segundo de la ley tienen por objeto específico regular la organización y el desarrollo de las elecciones presidenciales, las disposiciones atinentes a la participación en política de los servidores públicos y, específicamente, las contentivas de las prohibiciones y restricciones durante los períodos de las campañas electorales, tienen por campo material de aplicación la totalidad de los procesos de elección popular.

En efecto, establece el citado artículo 38:

"Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.

2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

5. Aducir razones de "buen servicio" para despedir funcionarios de carrera.

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima

Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa"

El anterior aserto aparece corroborado en el pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2005 como resultado del examen de constitucionalidad del artículo transcrito:

"El artículo 38 establece algunas prohibiciones para los servidores públicos autorizados por la Constitución para el ejercicio de actividad política. Dentro de las prohibiciones se encuentran el presionar a sus subalternos para que apoyen determinada causa política, el difundir propaganda electoral en medios de comunicación oficiales, el favorecer laboralmente a quienes dentro de su entidad participen en igual causa política -a menos que tal favorecimiento provenga de la participación dentro de un concurso público de méritos-, el ofrecer beneficios a los ciudadanos para influir en su intención de voto y el despedir funcionarios de carrera por razones de buen servicio.

Además, establece en su parágrafo unas prohibiciones dirigidas a los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas, durante los cuatro meses previos a las elecciones.

Tales prohibiciones consisten en:

  • No celebrar convenios interadministativos para la ejecución de recursos públicos.

  • No destinar recursos públicos de las entidades a su cargo o de aquellas entidades en las que participen como miembros de sus juntas directivas para reuniones proselitistas en las que participen los candidatos a cargos de elección popular o voceros de los candidatos.

  • No inaugurar obras públicas o dar inicio a programas sociales en reuniones en las que participen candidatos a cargos públicos de elección popular o sus voceros.

  • No modificar la nómina del ente territorial durante los cuatro meses previos a las elecciones, salvo provisión de cargos por faltas definitivas o aplicación de normas de carrera administrativa.

La Sala observa que todas las limitaciones previstas en el artículo 38 están claramente encaminadas a garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución, en particular la moralidad, la imparcialidad y la eficacia en el cumplimiento de las funciones. En esa medida, en términos generales, el artículo 38 no contraría disposición alguna de la Carta, sino que la desarrolla.

(...)

Pasando a las prohibiciones señaladas en el parágrafo del artículo 38, especialmente la consistente en participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, o de las entidades en las que los Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital participen como miembros de junta directiva para reuniones de carácter proselitista, la Sala encuentra que se presenta una inconstitucionalidad en las disposiciones en lo referente al condicionamiento a que la prohibición se dé cuando en estas reuniones participen candidatos a cargos de elección popular o sus voceros.

Para la Sala es claro que, independientemente de que en las reuniones proselitistas participe alguno de los sujetos mencionados en la norma, en procura de la garantía de la moralidad administrativa, la protección del patrimonio público y el respeto de las disposiciones de índole presupuestal, para o en ninguna reunión proselitista puede destinarse recursos públicos. Tan reprochable en términos constitucionales es la destinación de recursos cuando en estas reuniones participen candidatos o sus voceros como aquel direccionamiento de fondos a reuniones de tal tipo cuando quienes participen de tales reuniones sean meros simpatizantes de determinado candidato o partido.

(...)

El inciso segundo según el cual no se podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales o los voceros de estos candidatos, pretende no atribuir méritos de la labor de la administración en general a determinado candidato. Es decir, busca no personalizar los logros de la administración, lo cual es desarrollo del principio de moralidad administrativa. Además, el inciso tercero es desarrollo del artículo 13 de la Carta, pues al no personalizarse los logros de la administración no se genera desventaja entre los candidatos a los cuales, con la asistencia a la obra se les estaría atribuyendo tácitamente su realización, y aquellos que no asisten a las inauguraciones de obras. Por tanto, el inciso segundo del parágrafo será declarado exequible.

El inciso tercero del parágrafo del artículo 38 prohíbe a Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital:

  • Autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas.

  • Autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para facilitar alojamiento o transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular.

Finalmente prevé que tales conductas tampoco podrán hacerse cuando participen voceros de los candidatos.

La Corte encuentra ajustado a la Constitución el inciso tercero, porque, como las demás previsiones del artículo 38, tiende a proteger la moralidad administrativa. Si bien el Procurador estima que se debe declarar exequible la expresión "tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos", por estimar que puede llegar a limitar el alcance de protección de la norma, la Sala estima que tal limitación no se presenta. En efecto están prohibidas las conductas mencionadas en los numerales 1 y 2 en términos generales y no se exceptúa de tal prohibición el evento en el cual esté presente un vocero de candidato. Es lógico, a pesar de su redundancia, señalar que si está prohibido lo más también lo está lo menos.

Por tanto se declarará exequible el inciso tercero del parágrafo del artículo 38.

Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos.

(...)"

1.6.- De acuerdo con lo anterior, a las preguntas del consultante acerca del tipo de elecciones a las que se refieren el inciso primero y cuarto del artículo 38 de la ley 996 de 1995 es preciso responder que a la totalidad de las elecciones que se organicen para proveer los cargos y corporaciones de elección popular en su respectiva circunscripción, independientemente de que éstas sean de carácter nacional, departamental, municipal o distrital, o se trate de elecciones a corporaciones públicas o para el desempeño de cargos uninominales.

En relación con las excepciones establecidas en el inciso final, relativo a la prohibición de modificación de la nónima de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, cabe interpretar que, aunque textualmente se dice "provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada", se refiere a todos los casos de faltas definitivas o absolutas, con el objeto de evitar el absurdo resultante de una interpretación exegética consistente en no poderse proveer un alto cargo de la administración -por tanto de libre nombramiento y remoción- cuando quien lo ocupaba debe ser desvinculado por destitución luego de concluido un proceso disciplinario, condena de carácter penal o por haber cumplido la edad de retiro forzoso del servicio. En este sentido resultan pertinentes las consideraciones de la Corte al examinar el artículo 32 de la ley mediante el cual se adoptaron restricciones similares en materia de vinculación a la nónima de la Rama Ejecutiva del poder público y, por lo mismo, aplicables a las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas:

"(...) esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que "afecte" la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública".

2.- Las actividades respecto de las cuales se prohibe la aplicación de recursos territoriales en el período anterior a las elecciones.

Esta Corporación entiende que la prohibición contenida en el inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005, relativa a la participación, promoción y destinación de recursos de las entidades territoriales y de aquellas en las que los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital participen como miembros de sus juntas directivas, se refiere única y exclusivamente a "reuniones de carácter proselitista" y no a las demás actividades que, en el marco de sus funciones, corresponde desarrollar a dichos servidores.

Así permite puntualizarlo el pronunciamiento de la Corte Constitucional al efectuar el análisis de constitucionalidad del citado inciso en la sentencia C-1153 de 2005:

"Pasando a las prohibiciones señaladas en el parágrafo del artículo 38, especialmente la consistente en participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, o de las entidades en las que los Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital participen como miembros de junta directiva para reuniones de carácter proselitista, la Sala encuentra que se presenta una inconstitucionalidad en las disposiciones en lo referente al condicionamiento a que la prohibición se dé cuando en estas reuniones participen candidatos a cargos de elección popular o sus voceros.

Para la Sala es claro que, independientemente de que en las reuniones proselitistas participe alguno de los sujetos mencionados en la norma, en procura de la garantía de la moralidad administrativa, la protección del patrimonio público y el respeto de las disposiciones de índole presupuestal, para o en ninguna reunión proselitista puede destinarse recursos públicos. Tan reprochable en términos constitucionales es la destinación de recursos cuando en estas reuniones participen candidatos o sus voceros como aquel direccionamiento de fondos a reuniones de tal tipo cuando quienes participen de tales reuniones sean meros simpatizantes de determinado candidato o partido.

Si bien se permite constitucionalmente la participación en política de algunos funcionarios públicos tal participación no puede mezclar recursos públicos (...)" (subrayados fuera del texto original)

Dado en Bogotá, D.C. a los

GUILLERMO MEJIA MEJIA

Presidente

ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO

Vicepresidente

ROBERTO RAFAEL BORNACELLI GUERRERO

Consejero Ausente

LUIS EDUARDO BOTERO HERNANDEZ

Consejero

GERMAN DE JESUS BUSTILLO PEREIRA

Consejero

MARCO EMILIO HINCAPIE RAMIREZ

Consejero

NYDIA RESTREPO DE ACOSTA

Consejera Ausente

GUILLERMO FRANCISCO REYES GONZALEZ

Consejero

CLELIA AMERICA SANCHEZ DE ALFONSO

Consejera Ausente

 
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