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  Concepto 24 de 2006 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 23/08/2006  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 23/08/2006  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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2214200

Bogotá D.C.

Concepto 024 de 2006

Agosto 23 de 2006

Doctor

HENRY LEON TORRES

Subsecretario de Planeación y Gestión (e)

Secretaría de Gobierno

Ciudad

Radicación 2-2006-32858

Asunto: Pago de incentivo a servidor público en acción popular

Radicación N°. 1-2006-18196.

Ver el Fallo del Consejo de Estado 2571 de 2001

Respetado doctor León:

Hemos recibido su comunicación radicada según se cita en el Asunto, por medio de la cual solicita emitir concepto jurídico acerca de la viabilidad de cancelar o no un incentivo decretado judicialmente a favor de un funcionario de la Secretaría de Gobierno, que instauró una Acción Popular a título particular.

Según información brindada por ese organismo, la acción popular se dirigió a proteger el derecho colectivo al espacio público y fue instaurada contra la Secretaría de Gobierno por uno de sus servidores, con la finalidad de lograr el levantamiento de un cerramiento en una unidad inmobiliaria cerrada, acción dentro de la cual se decidió otorgar un incentivo económico a favor del accionante conforme a lo estipulado por la Ley 472 de 1998; los otros elementos de la decisión no serán referidos en este escrito, como quiera que no tienen relación directa con la consulta efectuada.

1. Reglamentación de las acciones populares

Mediante la Ley 472 de 1998, se desarrolló el artículo 88 de la Constitución Política, en relación con las acciones populares y de grupo, consagrando la primera de las citadas como un mecanismo para proteger los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica entre otros. Su finalidad fue proteger esta categoría específica de derechos e intereses.

La enumeración del párrafo anterior no es taxativa, como quiera que, la propia Constitución defirió el señalamiento de otros derechos e intereses a proteger por medio de este instrumento al legislador. A su vez, la Ley 472 hizo extensiva la definición como derechos e intereses colectivos a los contenidos como tales en la Constitución, en las leyes ordinarias y en los tratados de Derecho Internacional.

El ejercicio de estas acciones supone la protección de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos; se caracteriza, entre otros aspectos, porque su naturaleza es preventiva, lo cual significa que no es requisito para su ejercicio, el que exista un daño de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que simplemente exista amenaza o riesgo de que se produzca un daño; pueden ser ejercidas contra autoridades públicas por sus acciones y omisiones y por las mismas causas contra los particulares y buscan la protección ó el restablecimiento del uso y goce de tales intereses.

En el caso consultado efectivamente se buscó proteger el derecho colectivo al uso y goce del espacio público, al solicitar el levantamiento de un control ó cerramiento de una unidad inmobiliaria cerrada en Bogotá, de conformidad con los artículos 82 y 88 de la Constitución Política.

A continuación se revisará la titularidad de la acción popular y la posibilidad de ejercerla por parte de los servidores públicos.

2. Ejercicio del litigio por parte de servidores públicos

En virtud del artículo 12 de la Ley 472 son titulares de las acciones populares entre otros, toda persona natural o jurídica, es decir, la norma no exige ningún requisito adicional para quien decide ejercer la acción en beneficio del derecho o interés, sino que solamente hace una exigencia general, lo cual es entendible dada la finalidad de la acción, cual es la protección inmediata de un interés general.

De otra parte, el Decreto 196 de 1971, modificado por el artículo 1° de la Ley 583 de 2000, "Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía", en su artículo 39, establece que no pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos "Los servidores públicos, aún en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados a contrato podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones".

Sobre esta disposición, la Corte Constitucional, en Sentencia 658 de 19961, en análisis de exequibilidad señaló, entre otros aspectos, que la misma era exequible en el entendido de que la incompatibilidad que consagra no puede ser interpretada de tal manera que se excluya a los servidores públicos del ejercicio de aquellas acciones judiciales que no están reservadas a los abogados y que son un desarrollo de los derechos fundamentales de la persona.

La Corporación aclaró que "la incompatibilidad establecida por la norma debe ser interpretada de conformidad con la Constitución, y por consiguiente implica la prohibición a los empleados oficiales del ejercicio de la profesión de abogado como tal, pero no significa que estos servidores públicos no puedan efectuar ninguna acción judicial. En efecto, la interposición de algunas acciones judiciales no está reservada a los abogados sino que, conforme a la Carta, son expresión de derechos constitucionales de la persona, cuyo ejercicio no puede ser limitado de manera general a los servidores públicos. (Subrayado no es del texto)

En otro pronunciamiento2 la misma Corte, al debatir algunas expresiones contenidas en los literales b) y e) del artículo 175 de la Ley 201 de 1995, según las cuales constituía incompatibilidad de los cargos y empleos de la Procuraduría General y la Defensoría del Pueblo el ejercicio de la abogacía, o de cualquier otra profesión u oficio, reiteró la jurisprudencia señalada anteriormente en la sentencia C-658 de 1996.

Al mismo tiempo indicó que "la incompatibilidad establecida por la norma debe ser interpretada de conformidad con la Constitución, y por consiguiente implica la prohibición a los empleados oficiales del ejercicio de la profesión de abogado como tal, pero no significa que estos servidores públicos no puedan efectuar ninguna acción judicial. En efecto, la interposición de algunas acciones judiciales no está reservada a los abogados sino que, conforme a la Carta, son expresión de derechos constitucionales de la persona, cuyo ejercicio no puede ser limitado de manera general a los servidores públicos." Es, precisamente, lo que ocurre con la garantía constitucional del Habeas Corpus (Art. 30 C.P.), la acción pública de inconstitucionalidad (Art. 40 C. P.), la acción de tutela (Art. 86 C. P.), la acción de cumplimiento (Art. 87 C. P.), las acciones populares (Art. 87 (sic) C. P.) y las acciones de grupo o de clase (Art. 89 (sic) C. P.), entre otras. (Negrilla nuestra).

En igual sentido, en Sentencia C-158 de 19983 la Corte sostuvo que "Si los servidores públicos, incluso los magistrados de la propia Corte Constitucional, no se ven excluidos del ejercicio de una acción pública cuando el requisito de interposición consiste en ser ciudadano, no se ve por que vayan a ser excluidos cuando el requerimiento es tan sólo el de ser persona".

Así las cosas, queda claro que la prohibición a los servidores públicos para el ejercicio de la abogacía o interposición de acciones judiciales no es absoluta, como quiera que, como se anotó, aquellas que se otorgan a cualquier persona ó ciudadano pueden ser instauradas incluso por servidores públicos, porque precisamente ellas se configuran en desarrollo de la personalidad de todo individuo y restringir su ejercicio sería desconocer derechos fundamentales del ciudadano.

En este orden de ideas, procede concluir que, como quiera que la interposición de acciones populares se constituye en un desarrollo de la personalidad de cualquier individuo así éste tenga la calidad de servidor público, y por tanto es un derecho fundamental, reconocido por la Constitución Política, que no puede ser desconocido por ninguna autoridad pública, es decir que, derecho cuyo ejercicio no puede reñir con el régimen de incompatibilidades o con la ausencia de conflicto entre el interés general y el particular, que rige el actuar del servidor público, aspecto que se analizará más adelante.

3. Incentivo económico en las acciones populares

El incentivo económico es una forma de compensar la carga que asume quien demanda y a la vez hacer más efectiva la defensa de los derechos protegidos. A este respecto el Consejo de Estado4 ha indicado que "el legislador al crear la figura del incentivo económico, buscó, fundamentalmente, ofrecer un estímulo a los demandantes en las acciones populares por haber procurado la defensa de los derechos colectivos consagrados en la ley y, de esta forma, conseguir que las demás personas naturales o jurídicas ejerzan ese mecanismo judicial para efectivizar los derechos e intereses de la comunidad. No debe entenderse que el mencionado incentivo constituya un castigo al demandado, como tampoco que esté encaminado a resarcir los perjuicios sufridos por la comunidad; se trata, simplemente, de un reconocimiento al actor popular por haber tenido la iniciativa frente a una situación que vulneraba o amenazaba los derechos de una colectividad".

La Ley 472 de 1998 en su artículo 39 dispone que, el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará (entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales), señalando que cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos.

Es decir que, para el caso en consulta, como el servidor público actuó a título personal el juez decretó un incentivo al mismo título.

En cuanto a la finalidad buscada por quien demanda en acción popular, la Corte Constitucional5 ha señalado que las acciones populares combinan el deber de solidaridad que atañe a todas las personas, con la potestad del Estado para inducir, promocionar, patrocinar, premiar y en general, estimular el ejercicio de tales acciones en orden a la materialización y preservación de determinados bienes jurídicos de especial connotación social.

Así mismo, que ello "encuentra arraigo constitucional en el hecho de que nuestra Carta Política no prohíja un modelo ético único, pues la pluralidad de pensamiento y el respeto a la diferencia campean cual coordenadas rectoras de las instituciones del Estado y de las relaciones entre los particulares y las autoridades públicas", señalando entonces que, "respetando el pensamiento que cada cual pueda tener sobre la forma de hacer efectivo su deber de solidaridad, el Congreso prevé un estímulo que resulta válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos. De suerte tal que, a tiempo que el demandante reporta un beneficio para sí, la sociedad se siente retribuida con la efectiva reivindicación de sus derechos e intereses".

Y precisamente si ello es así, no puede de ninguna manera evaluarse la motivación que llevó al demandante a instaurar la acción popular, pues en todo caso ésta busca proteger el derecho colectivo, independientemente del beneficio que pueda representarle al accionante. Ello implica que debe en todo caso pagarse el incentivo porque este es un aspecto objetivo de la acción y no está ligado al querer de quien pidió la defensa del derecho.

Lo anterior por cuanto como ya quedó claro existen diferentes razones por las cuales se puede buscar la protección de un derecho, puede ser simplemente el altruismo en la defensa de un bien que pertenece a todos, ó la decisión de defender un derecho que si bien es general afecta a quien lo defiende de manera particular.

En el mismo sentido el Consejo de Estado6 ha señalado respecto del incentivo económico que el derecho a éste no surge por voluntad de las partes ni está sometido a la liberalidad del juez, sino que surge del mandato legal; aunque su cuantía sí la establece éste de manera discrecional, conforme ya fue señalado.

Así las cosas, con la claridad de que el ejercicio de la acción popular es legítimo por parte de cualquier persona, independiente de su condición de servidor público, debe la Administración Distrital proceder a pagar el incentivo económico decretado por el juez de la causa, por las razones ya indicadas, además, porque de no hacerlo podría incurrir en el tipo penal de fraude a resolución judicial (Artículo 454 del Código Penal).

4. Inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses

Si bien se ha indicado que no puede la Administración desconocer el derecho que tiene toda persona, incluidos los servidores públicos, a interponer una acción popular en defensa de un derecho o interés colectivo, ni sustraerse al cumplimiento de la orden judicial de cancelar el valor decretado como incentivo económico dentro de la acción, debe analizarse lo relativo a la eventual configuración de causal de inhabilidad o incompatibilidad frente al ejercicio de la acción, entre otros aspectos, por el conocimiento o manejo del tema por parte del servidor, o por su acción u omisión en el ejercicio de sus funciones.

En este punto específico, a partir del conocimiento cierto de las funciones específicas desarrolladas por el servidor, como del caso objeto de la acción popular, procede que el funcionario competente al interior de ese organismo adelante investigación disciplinaria y eventualmente determine si pudo presentarse conducta constitutiva de falta disciplinaria, de conformidad con el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por configurarse inhabilidad o incompatibilidad o conflicto de intereses, en concordancia con el artículo 39 ídem, o por incurrir en la prohibición prevista en el numeral 25 del artículo 35 ibídem, al gestionar o actuar en asuntos que estuvieron a su cargo, disposiciones que pretenden evitar actuaciones de aprovechamiento indebido por parte de los servidores públicos de la información obtenida en dicha calidad.

Además por cuanto si eventualmente el interés general, connatural a la función pública, entró en conflicto con un interés particular y directo del servidor público este debió haberse declarado impedido.

Dicho análisis por cuanto precisamente la intención del legislador al crear un régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses y el establecimiento de prohibiciones a los servidores públicos, fue separar de forma nítida los intereses particulares y el ejercicio de las funciones públicas.

Sobra advertir en todo caso que, dentro de la verificación que se está sugiriendo que se realice la Secretaría de Gobierno debe, como primera medida y antes de cualquier gestión adicional, verificarse si a la fecha de la interposición de la acción popular, el accionante se encontraba desempeñando funciones públicas en el Distrito Capital que lo pudieran hacer incurrir en un impedimento ó un conflicto de intereses, pues de lo contrario es claro que el accionante pudo actuar como ciudadano plenamente habilitado para interponer la citada acción.

Conclusiones

1. La cancelación del incentivo decretado en la acción popular del caso por Ustedes consultado, es de obligatorio cumplimiento para la Administración siempre que la sentencia se encuentre en firme, y no puede supeditarse a análisis subjetivos de quien presenta la acción.

2. Los servidores públicos están habilitados para interponer entre otras, acciones populares en defensa de derechos e intereses colectivos.

3. En estos casos, la conducta de los servidores públicos debe ser objeto de examen a la luz del derecho disciplinario.

Cordial saludo,

MANUEL AVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia información: Dr. Héctor Díaz ¿ Subdirector de Gestión Judicial ¿ Secretaría General

NOTAS PIE DE PAGINA

1 Sentencia C-658 de 1996. Corte Constitucional 28 de noviembre de 1996.

2 Sentencia C-338 de 1998 Corte Constitucional, Julio 8 de 1998. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

3 Sentencia C-158 de 1998 Corte Constitucional, abril 29 de 1998. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa

4 Sentencia AP-01178 de julio 17 de de 2003, Consejo de Estado - Sección III, citada en sentencia AP-00014- 01 Consejo de Estado. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Marzo 5 de marzo 2004.

5 Sentencia C-459 de 2004 Corte Constitucional, mayo 11 de 2004. M.P.: Dr. Jaime Araújo Rentaría.

6 Sentencia de octubre 19 de 2000, expediente: AP-125, Consejo de Estado:, reiterada en sentencia de 4 de octubre de 2001. expediente AP-214. Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

 
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