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  Concepto 28 de 2006 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 25/09/2006  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 25/09/2006  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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Bogotá D

2214200

Bogotá, D.C.

Concepto 028 de 2006

Septiembre 25 de 2006

Doctora

ÁNGELA PIEDAD ARENAS PORRAS

Secretaria General

Instituto Distrital de Cultura y Turismo

Ciudad

Radicación 2-2006-39225

Asunto: Solicitud de autorización para celebrar un contrato de transacción entre el IDCT y el Hotel San Diego S.A. . Hotel Tequendama. Radicación 1-2006-29123, 3-2006-19269, 1-2006-33666,

Respetada Doctora Ángela Piedad:

Hemos recibido la petición del asunto en la que se solicita autorización para suscribir un acuerdo de transacción con la Sociedad de Economía Mixta del orden nacional denominada Hotel San Diego S.A. Hotel Tequendama, en virtud del desarrollo y ejecución del contrato interadministrativo No. 383 de fecha abril 18 de 2005, mediante el cual el Contratista se obligó para con el Instituto a prestar los servicios de alojamiento y suministro de alimentación para los jurados, artistas y demás personas que sean convocadas y/o invitadas a la programación que desarrolla el Instituto Distrital de Cultura y Turismo, de conformidad con lo establecido en la oferta presentada por el Contratista, la cual hace parte del Contrato; por un valor de $150.000.000.

La solicitud se origina en que el contrato señalado tiene un saldo por pagar de Ciento cincuenta y dos millones cuatrocientos treinta y nueve mil setecientos cincuenta y cinco pesos ($152.439.755), adicionales al valor pactado en el contrato; correspondientes a la generación de mayores costos en los servicios de alojamiento y suministro de alimentación; los cuales se generaron por causas imposibles de prever al momento de la celebración del contrato y no imputables a las partes.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Instituto de Cultura y Turismo, expresa que dentro del mismo contrato se rompió el equilibrio, igualdad y equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes contratantes surgidos desde el momento de sus perfeccionamiento, por lo que es pertinente adoptar las medidas necesarias para su reestablecimiento, evitar controversias y diferencias mediante la aplicación de los mecanismos alternativos para la solución de conflictos existentes en la ley; y por lo tanto solicita autorizar la transacción.

El contrato de transacción propuesto, tiene por objeto prevenir la ruptura de la ecuación contractual correspondiente al Contrato Interadministrativo No. 383 de 2005, adoptando las medidas permitidas por el estatuto contractual y resolver amigable y directamente las diferencias surgidas entre ellas, en desarrollo de la ejecución real del Contrato; implicando concesiones mutuas y renuncias recíprocas a pretensiones y posiciones jurídicas y económicas, sin intervención de autoridad judicial, arbitral o administrativa alguna.

Al respecto, para resolver el caso concreto, es necesario entrar a diferenciar las formas de transacción previstas en la legislación nacional, para determinar la procedencia o no de la autorización por parte del Alcalde Mayor o de quien tenga la delegación de la función.

En primer lugar, la transacción se encuentra definida en el artículo 2469 del Código Civil Colombiano, en los siguientes términos: "La Transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa."

De conformidad con la anterior definición, la transacción contiene los siguientes presupuestos estructurales:

a). La discrepancia actual o futura entre las partes acerca de un derecho;

b). La reciprocidad de las concesiones que se hacen las partes; y

c). La voluntad e intención de ponerle fin a la incertidumbre sin la intervención de la justicia del Estado1.

Nuestra legislación contiene dos presupuestos para utilizar la figura de la transacción: desde el punto de vista procesal y contractual.

a. Transacción como figura procesal

*Forma de terminación anormal del proceso:

Esta figura se encuentra regulada en el Capítulo I del Título XVII, Sección Quinta del Código de Procedimiento Civil, que establece "las formas de terminación anormal del proceso", indicando dentro del artículo 340, que en cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia.

De igual forma señala el artículo que para que la transacción produzca efectos procesales, deberá presentarse solicitud escrita por quienes la hayan celebrado, tal como se dispone para la demanda, dirigida al Juez o Tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a éste, según fuere el caso, precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga. La solicitud podrá presentarla también cualquiera de las partes, acompañando el documento de transacción autenticado; en este caso se dará traslado del escrito a las otras partes, por tres días.

El juez aceptará la transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales y declarará terminado el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas, quedando sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme. Si la transacción sólo recae sobre parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia, o sólo se celebró entre algunos de los litigantes, el proceso o la actuación posterior a éste continuará respecto de las personas o los aspectos no comprendidos en aquélla, lo cual deberá precisar el juez en el auto que admita la transacción. El auto que resuelva sobre la transacción parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva sobre la transacción total lo será en el efecto suspensivo.

Cuando el proceso termine por transacción o ésta sea parcial, no habrá lugar a costas, salvo que las partes convengan otra cosa.

Si la transacción requiere licencia y aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá sobre éstas; si para ello se requieren pruebas que no obren en el expediente, el juez las decretará de oficio o a solicitud de parte y para practicarlas otorgará un término de cinco días o señalará fecha y hora para audiencia, según el caso.

*Transacción como excepción previa

Esta figura se encuentra en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que el demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer entre otras la excepción previa de transacción.

Al respecto es importante resaltar que la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia . Sala de Casación Civil, anteriormente señalada, establece que examinada desde el punto de vista estrictamente procesal, la transacción es una de las formas de terminación anormal de los procesos, pues las partes, con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad, se hacen justicia sin la intervención de los juzgadores, esto es, que ellas mismas sacrificando parcialmente sus pretensiones, pues el actor desiste de su pretensión y el demandado renuncia a su derecho de obtener una sentencia, acuerdan a través de un acto de autocomposición, sin la participación del fallador, terminar el proceso.

b. Transacción como mecanismo de solución de controversias contractuales.

La Ley 80 de 1993 "por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", prevé dentro del Artículo 68 la utilización de Mecanismos de Solución Directa de controversias contractuales, estableciendo que las entidades a que se refiere el artículo 12 del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

Esta figura como mecanismo de solución de controversias contractuales, logra un acuerdo entre las partes de manera directa, sin que, de acuerdo con la misma figura requiera un tercero para dirimir los conflictos.

*Autorización para realizar contratos de transacción

Teniendo en cuenta la diferenciación establecida, es necesario entrar a precisar si para los eventos en que se utiliza la transacción, se necesita de la autorización para la realización del contrato.

La obligación de solicitar autorización, se encuentra contemplada en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe que la transacción que celebren las entidades públicas requiere autorización expresa del Alcalde que las represente a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas. Tal norma se encuentra dentro del contexto del capítulo relativo a la transacción, por lo que de manera interpretativa se entiende que la misma hace relación a este evento particular; es decir en el caso en que las partes, requieran o convengan terminar anormalmente el proceso judicial; evento en el cual se requerirá la autorización de que habla el citado artículo.

En el caso de la transacción como mecanismo de solución de controversias contractuales, así como los restantes contratos a que se refiere la Ley 80 de 1993, la capacidad contractual se encuentra en cabeza de los jefes y representantes legales de las entidades estatales, quienes en virtud del artículo 12 de la citada Ley podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar los contratos; esta capacidad contractual se extiende a los contratos de transacción, pues el legislador no hizo referencia alguna sobre el tema, para exigir la autorización requerida en el Código de Procedimiento Civil cuando se presente la terminación anormal del proceso.

Lo anterior, por cuanto en el artículo 87 del Decreto Distrital 714 de 1996, se dispone lo relacionado con la capacidad contractual de los órganos y entidades que conforman el presupuesto en los siguientes términos:

"Los Órganos y Entidades que conforman el Presupuesto Anual del Distrito Capital, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de que hacen parte y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su presupuesto, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la Ley. Estas facultades estarán en cabeza del Jefe de cada Entidad quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes"

En el caso concreto de los antecedentes presentados por el Instituto se observa que la solicitud versa sobre un contrato de transacción referido a resolver como mecanismo alternativo un posterior litigio entre las partes; en consecuencia, dicho contrato se enmarca dentro la óptica contractual, por lo que la celebración del mismo con conformidad con la capacidad contractual, recae en cabeza del Director de la entidad o del servidor público delegado para tal fin; en consecuencia por no tratarse de un contrato del servicio público para terminar anormalmente un proceso judicial, no requiere de la autorización a que se refiere el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas devolvemos los antecedentes respectivos para que se continúe dentro del Instituto Distrital de Cultura y Turismo con el trámite respectivo, de conformidad con los elementos señalados.

Cordialmente,

MANUEL AVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

NOTA PIE DE PAGINA

1 Sentencia de marzo 20 de 1987 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia

 
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