RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, DC., diciembre cuatro (4) de 2006.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuso por la parte demandada, contra la sentencia del 9 de julio de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en cuya parte resolutiva se dispuso:

"1. Se declara civilmente responsable al señor Fernando Sandoval Rodríguez por los perjuicios ocasionados al municipio de Tunja.

2. Se condena al señor Fernando Sandoval Rodríguez a pagar al municipio de Tunja, la suma de siete millones de pesos ($7.000.000.oo).

Esta suma será actualizada conforme a los parámetros que ha fijado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

3. No se condena al pago de costas."

Ver las Sentencias de la Corte Constitucional C-394 y C-374 de 2002

Mediante escrito presentado el día 19 de Junio de 1.996 (fls. 113-117), el municipio de Tunja interpuso, mediante apoderado, demanda en ejercicio de la Acción de Repetición, contra Fernando Sandoval Rodríguez, solicitando se declaren las siguientes:

"1. Que el señor Fernando Sandoval Rodríguez, identificado con C. C. 6.759.044 de Tunja, es responsable frente al municipio de Tunja por culpa grave o dolo por el daño antijurídico causado al señor Jorge Eduardo León Leal que condujo a la conciliación judicial en la acción de reparación directa iniciada por el perjudicado.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a Fernando Sandoval Rodríguez, identificado con C. C. 6.759.044 de Tunja al pago total de la suma que el municipio de Tunja pagó o del monto de lo que correspondiere según lo estime la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pago que deberá realizar a favor del municipio de Tunja.

3. Que el monto de la condena que se profiera contra el señor Fernando Sandoval Rodríguez, sea actualizado hasta el momento del pago efectivo."

Manifiesta el actor que el señor Jorge Eduardo León Leal, por solicitud del entonces alcalde de Tunja, Fernando Sandoval Rodríguez, realizó, sin haberse celebrado el respectivo contrato, la construcción de andenes y zonas duras en el parque los Muiscas de la ciudad de Tunja.

Sostiene el demandante que una vez concluida la obra, "Planeación Municipal decidió no recibirla y para lograr el pago el señor alcalde decidió firmar un contrato con el mismo objeto sobre lo ya ejecutado. Por no existir disponibilidad ni autorización de la oficina jurídica el pago no se pudo realizar."

Ante lo anterior, el señor León Leal demandó al municipio en ejercicio de la acción de reparación directa, proceso que "terminó anticipadamente por conciliación judicial ante el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá, celebrada el diecisiete de mayo de 1.995 ... el municipio de Tunja canceló al demandante Jorge Eduardo León Leal la suma de veinte millones de pesos, ordenada mediante resolución 593 de junio de 1.995 y cancelada por cheque 1623018 del Banco Uconal del mismo día."

Mediante auto del 24 de julio de 1.996 (fl. 120), el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda. Esta providencia se notificó personalmente al demandado el día 23 de septiembre de 1.996.

El demandado guardó silencio, tal como consta en el informe secretarial obrante a folio 124.

Mediante auto del 16 de octubre de 1.996 (fl. 125), el Tribunal ordenó tener como pruebas los documentos aportados con la demanda.

Habiéndose, mediante auto del 13 de noviembre de 1.996 (fl. 126), convocado a las partes para la celebración de audiencia de conciliación, fracasó la diligencia por inasistencia del demandado (fl. 131), quien posteriormente solicitó se fijara nueva fecha para el efecto (fl. 132). El Tribunal señaló el 9 de julio de 1.997 para la celebración de la respectiva audiencia (fl. 133), que fue aplazada, por solicitud del demandado, para el día 10 de septiembre de ese año. La diligencia fracasó, esta vez por inasistencia de la parte demandante (fl.147).

Mediante auto del 17 de septiembre (fl. 148), el Tribunal ordenó traslado para que las partes presentaran alegatos de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

El 20 de enero de 1.999, por motivos de descongestión, se ordenó enviar el proceso al Tribunal Administrativo de Risaralda (fl. 151).

Mediante sentencia proferida el 9 de julio de 1.999, el Tribunal Administrativo de Risaralda (fls. 155-165), declaró responsable al demandado de los perjuicios causados al municipio actor y lo condenó a pagar la suma de $7´000.000.oo.

Sostuvo el Tribunal que "efectivamente el señor Jorge Eduardo León Leal ejecutó una obra pública a favor del municipio de Tunja con la aquiescencia del señor alcalde Fernando Sandoval Rodríguez, sin la existencia de contrato".

Para el Tribunal, la actuación irregular del demandado "se enmarca perfectamente dentro del criterio de culpa grave" y en consecuencia decidió declararlo responsable, tomando como base el 70% del mayor valor que tuvo que pagar el municipio en relación con la propuesta inicial de la obra.

Inconforme con la decisión anterior, el demandado interpuso recurso de apelación (fl. 169), que sustentó (fls. 175-185), en los siguientes argumentos:

"En estricto sentido la decisión adoptada parte de encontrar establecida la responsabilidad a partir de planteamientos meramente objetivos, sin detenerse en ninguna reflexión acerca de que se trata de un fenómeno esencialmente subjetivo, que no se encuentra en forma llana reflejado en documentos.

Por otra parte el trámite procesal, aquel en que el municipio de Tunja determinó conciliar con su demandante, no puede consistir actuación que pueda producir efectos en contra de mi representado, por cuanto él no participó en aquella conciliación, por manera que la misma solo produce efectos entre quienes la celebraron.

(...) Entonces, a partir de esa conducta omisiva, no puede hoy en día demandarse al funcionario, en otro proceso, para oponerle los efectos de una conciliación realizada sin comparencia, como efectivamente debió haber ocurrido.

Equiparar la conciliación con una condena a cargo de una entidad pública, ciertamente supera el contenido del artículo 90 de la Constitución Nacional, puesto que esa disposición condiciona su aplicabilidad justamente al hecho de que el Estado haya sido encontrado judicialmente responsable de un daño antijurídico, declaración hecha en sentencia condenatoria.

(...) la denominada culpa grave y el dolo no se presumen, sino que deben ser probados, en su aspecto subjetivo, por lo que necesariamente la sentencia que se impugna deberá ser revocada y en su lugar denegadas las súplicas de la parte demandante...".

Agregó el recurrente que la acción respectiva había caducado, toda vez que "transcurrieron más de dos años entre la fecha de ocurrencia de los hechos y aquella en que se presentó la demanda".

Finalmente, afirmó que la obra "físicamente se encuentra aún hoy en día en el mencionado lugar, está desde su construcción al servicio de la comunidad, por manera que no puede aducirse que la obra pública no haya tenido utilidad para el bienestar de los habitantes de este popular sector de la capital del Departamento de Boyacá".

Mediante auto del 10 de febrero de 2.000 (fls. 187), se admitió el recurso de apelación interpuesto.

Posteriormente, mediante auto del 9 de marzo de 2.000 (fl. 188) se ordenó correr traslado a las partes para que prestaran sus alegaciones finales.

Mediante escrito presentado el 29 de marzo de 2.000 (fls. 189-190) el apoderado de la parte demandante solicitó la confirmación de la providencia recurrida, toda vez que, según afirma, se encuentra plenamente demostrada la responsabilidad del demandado y, en consecuencia, el municipio cumple la obligación de repetir "llamando al señor ex alcalde quien con su conducta dolosa o gravemente culposa, en ejercicio de funciones públicas causó daño al municipio de Tunja. El irregular proceder en la contratación y el indebido enriquecimiento sin causa por parte del municipio se produjeron por la conducta imprudente y negligente del ex alcalde demandado."

Pro su parte, la Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación emitió concepto recibido el 14 de abril de 2.000 (fls. 192-202) manifestando que:

"Del libelo demandatorio se colige que el señor Fernando Sandoval Rodríguez, actuando en calidad de alcalde de Tunja, en ejercicio de sus funciones, obró de manera dolosa y gravemente culposa causándole un perjuicio al municipio por el manejo inadecuado que se tuvo en la contratación del señor Jorge Eduardo León Leal, para la realización de obras públicas en los terrenos del parque principal del barrio Los Muiscas, actuación que condujo a la conciliación judicial en la acción de reparación directa iniciada por el perjudicado, para el pago del dinero adecuado al contratista por la obra realizada, mas los perjuicios causados con el tiempo transcurrido.

(...) [el demandado] como servidor público que era estaba en la obligación de saber exactamente cuáles eran las acciones que podía adelantar, cómo y cuándo debía hacerlo, sin que resultara posible aducir la ignorancia de la ley, pues además de que así lo señala el propio Código Civil en términos generales, al asumir la condición de servidor público el ciudadano jura cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, para lo cual deberá conocerlas ... de conformidad con el artículo 63 del Código Civil, la culpa grave es `la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios´, concepto que en el presente evento se evidencia, pues el alcalde no tomó las más mínimas previsiones para la celebración del contrato de obra, como que ni siquiera contaba con la certeza de que existía el dinero necesario para sufragar su precio, ni con las garantías de cumplimiento necesarias para avalar el cumplimiento del objeto y de las responsabilidades accesorias a él, y menos aún con los trámites que debía realizar, mostrando de esta forma una total negligencia y descuido en el manejo del erario y, por ende, configurándose de esta forma la fuente de su obligación de resarcir lo que la Administración debió cancelar por este concepto".

En consecuencia, el representante del Ministerio Público solicita confirmar la sentencia impugnada.

La parte demandada guardó silencio, tal como se dice en el informe secretarial que obra a folio 203.

Antes de la expedición de la Constitución Política de 1.991, existían normas que consagraban la acción de repetición. En efecto, el Decreto-ley 150 de 1.976 ya hacía referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos relacionada con la actividad contractual de la Administración¹.

Posteriormente el Decreto-ley 222 de 1.983 estableció la responsabilidad civil de los empleados oficiales por los perjuicios que causaran a las entidades, originados en la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales.² La acción respectiva podía ser instaurada por el representante legal de la entidad contratante o por la Procuraduría General de la Nación y se establecía que para esta acción la responsabilidad del funcionario o ex funcionario se reducía, exclusivamente, a los casos de culpa grave o dolo.³

Por su parte, el Decreto 01 de 1.984 dispuso la responsabilidad genérica ¿ya no solo originada en actividad contractual- de los funcionarios de la Administración por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones⁴ y previó expresamente que ante sentencia condenatoria "la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere"⁵.

En el mismo sentido, los Decretos 1.222⁶ y 1.333 de 1.986⁷ establecieron que los departamentos y los municipios repetirían contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, por el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible. También la Ley 136 de 1.994 incluyó el tema dentro de los principios rectores de la Administración Municipal⁸.

Después de la expedición de la Constitución vigente, en el año de 1.991, la Ley 80 de 1.993 reguló el tema en el marco de la actividad contractual del Estado, en cuanto a supuestos y titularidad;⁹ la Ley 270 de 1.996 reguló la acción respecto del funcionario y el empleado judicial¹⁰ y la Ley 446 de 1.998 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor¹¹; atribuyó competencia para el conocimiento de esta acción¹² y fijó su término de caducidad.¹³

Finalmente, la Ley 678, publicada el 4 de agosto de 2.001¹⁴, reguló el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado tanto a través de la acción de repetición como de la figura del llamamiento en garantía.

El artículo 90 de la Constitución Política establece:

"El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este".

De la norma transcrita ¿en armonía con lo previsto en los artículos 6º, 91, 95, 121, 122, 123, 124, superiores- y de la reglamentación actualmente vigente, contenida en la Ley 678, se derivan las características principales de dicha acción.

La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial¹⁵; la entidad estatal demandante busca que el juez dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial del demandado y, en consecuencia, que se le condene a la reparación del respectivo daño.

No puede confundirse esta acción con el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal. Esta Corporación, sobre el particular ha sostenido:

"Si un servidor público, con un acto suyo doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular, ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría."¹⁶

La acción de repetición puede dirigirse contra:

- Los servidores o ex servidores públicos que, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, son los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de todas sus entidades descentralizadas.¹⁷

- Los particulares que desempeñen funciones públicas¹⁸, categoría dentro de la cual expresamente se incluye a contratistas, interventores, consultores y asesores en lo concerniente a la actividad contractual de la Administración.¹⁹

En cuanto al extremo activo, el primer legitimado para interponer la acción de repetición es la persona jurídica de derecho público que pagó el valor de la condena o de la conciliación. En su defecto y siempre que la entidad pública afectada no hubiere ejercido la acción durante los seis (6) meses siguientes al pago total o de la última cuota de la respectiva condena, podrá hacerlo el Ministerio Público en cualquier caso y la Nación ¿ Ministerio del Interior y de Justicia cuando el pago hubiere sido efectuado por una entidad del orden nacional.

Otra característica de la Acción de Repetición es su obligatoriedad, lo que significa que cuando se presenten los respectivos supuestos, el representante legal de la entidad pública legitimada está en la obligación de instaurarla. La omisión de este deber constituye falta disciplinaria gravísima, sancionable con destitución.²⁰

Pese a no tratarse de una acción pública, al estar de por medio el interés general, en principio y de conformidad con los términos categóricos del artículo 9º de la Ley 678, no es posible desistir de la acción de repetición, no obstante lo cual es claro que los artículo 12 y 21 de la misma ley 678 autorizan y contemplan la posibilidad de que el proceso judicial termine anticipadamente por conciliación.

La finalidad de la Acción de Repetición está encaminada, en general, a "garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella"²¹

El término de caducidad de la acción de repetición es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.²² La Corte Constitucional ha sostenido que, por tratarse de un tema que pertenece a la libre configuración del legislador, no resulta contrario a la Carta que el término de caducidad esté determinado por la fecha de pago de la condena por parte de la entidad.²³ Sin embargo, la Corte declaró exequible la disposición del C.C.A., que establece que el término de caducidad de la acción de repetición, pero de manera condicionada: "bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo".²⁴

Según el texto de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición procede ante el pago efectuado por la Administración cuando ha mediado culpa grave o dolo de un agente del Estado, en cuanto dicho pago hubiese tenido origen en:

a). Una condena judicial impuesta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por un Tribunal de Arbitramento o por la Justicia Ordinaria.

b) Un acuerdo conciliatorio judicial o extrajudicial. La ley 288 de 1.996 prevé una conciliación especial para el pago de indemnización de perjuicios causados por violación de derechos humanos declarada por el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Las indemnizaciones que se paguen de conformidad con lo previsto en dicha Ley, dan lugar al ejercicio de la acción de repetición.²⁵

c). Cualquier "otra forma de terminación de un conflicto"²⁶.

En relación con los dos últimos, es decir, en los casos donde no existe condena judicial previa, sino que el pago que realiza el Estado obedece a conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, pese al texto literal del inciso segundo del artículo 90 superior, tales supuestos se ajustan plenamente a la Carta:

"En cuanto al primer cargo, atinente a la supuesta exigencia constitucional de una condena como "conditio sine qua non" para el ejercicio de la acción de repetición, encuentra la Corte que no le asiste razón al accionante, por cuanto la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución establece, a cargo del Estado, dos obligaciones perfectamente diferenciadas, a saber:

En primer lugar, la obligación de responder patrimonialmente en relación con el daño antijurídico que le sea imputable, cuando concurra un nexo causal entre dicho daño y la acción o la omisión de alguna autoridad pública.

En segundo lugar, el deber de repetir contra el agente generador del daño, en todos aquellos eventos en los cuales llegue a imponerse una condena como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del respectivo agente, sin que el establecimiento de tal deber de repetir quede circunscrito en manera alguna, única y exclusivamente a los eventos en que exista una sentencia condenatoria.

La responsabilidad del agente generador del daño tiene su fundamento en el precepto contenido en el artículo 6º. Constitucional, bien como consecuencia de la infracción de la Constitución o de las leyes o, específicamente, por la omisión o extralimitación que en el ejercicio de sus funciones, así como en el artículo 124 de la Constitución que alude igualmente, en forma expresa a la responsabilidad de los servidores públicos y asigna al legislador la función de determinarla y de establecer los mecanismos para hacerla efectiva.

Como lo que se pretende a través del ejercicio de la acción de repetición es la recuperación, por parte del Estado, del monto de la indemnización que ha tenido que reconocer y pagar en razón del daño antijurídico derivado del comportamiento doloso o gravemente culposo de alguno de sus agentes, ningún sentido tendría el circunscribir la posibilidad de repetir contra tal agente a los eventos de existencia de una condena, cuando en el ordenamiento jurídico existen otros mecanismos a través de los cuales se puede establecer, en forma igualmente fehaciente y sin menoscabo alguno de las garantías fundamentales, la cabal existencia del daño antijurídico, e inclusive la concurrencia de un comportamiento doloso o gravemente culposo del agente generador del mismo."²⁷

Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de `culpa grave´ y `dolo´, la jurisprudencia²⁸ acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63²⁹ precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como "la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro".

Sin embargo, la responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad³⁰, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones³¹.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena patrimonial contra el Estado.

En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a "la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño", mientras que la culpa grave tiene que ver con "aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal".³²

Para efectos de delinear un concepto legal independiente, propio del Derecho Público y aplicable para el caso de las acciones de repetición que se deban promover contra los servidores o exservidores públicos, la Ley 678, "por medio de la cual se reglamente la determinación de responsabilidad patrimonial entre los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición", adoptó una definición legal diferente a la tradicionalmente utilizada, tal como lo recoge el artículo 6³³ de dicha Ley, en cuya virtud:

"La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones".

Esa misma Ley 678 de 2001, en su artículo 5 definió el concepto de dolo para los efectos propios de la acción de repetición que se promueva contra agentes del Estado, con el siguiente alcance:

"La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado."

Como puede advertirse, las normas legales transcritas tienen un contenido y unos elementos que resultan diferentes de las nociones recogidas en el mencionado artículo 63 del Código Civil, amén de que en este nuevo campo no se equiparan el dolo y la culpa grave, como sí ocurre en el terreno civil, a tal punto que totalmente diferentes resultan, entre sí, las situaciones de hecho que la citada Ley recoge para efectos de presumir, en unos casos el `dolo´ y en otros, completamente diferentes, la `culpa grave´.

Teniendo en cuenta que los hechos del caso que ocupa la atención de la Sala, ocurrieron con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2.001, norma que, como se dijo, contiene la regulación actualmente vigente acerca de la acción de repetición, debe la Sala establecer cual es la normatividad que resulta aplicable.

En aplicación del principio general de irretroactividad de las leyes, salvo las que establecen normas procesales, principio que se erige con el fin de garantizar la seguridad jurídica y el derecho constitucional del debido proceso³⁴, la Sala ha sostenido³⁵ que por cuanto la ley 678 regula tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición, se ha de precisar cuáles son las normas aplicables respecto de cada uno de dichos aspectos:

i). En cuanto a las normas sustanciales, se tiene que las normas aplicables para dilucidar si el demandado actúo con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo en que tuvo lugar la conducta del agente estatal.

ii). En cuanto a las normas procesales, por ser estas de orden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678 de 2.001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicha vigencia, con excepción de "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas", los cuales "se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación"³⁶.

En consecuencia, en relación con los aspectos sustanciales, además de las normas constitucionales pertinentes y de las generales previstas en el C. C. A., resultan aplicables al presente caso, por tratarse el fondo de la litis de la responsabilidad patrimonial generada a raíz de las actuaciones u omisiones de un alcalde municipal, las siguientes disposiciones, vigentes al momento de ocurrencia de los hechos, esto es, para el año de 1.991, cuando se ejecutaron las obras:

-El Decreto-ley 222 de 1.983, que establecía:

"Artículo 290. Sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, los empleados oficiales responderán civilmente por los prejuicios que causen a las entidades a que se refiere este estatuto, a los contratistas o a terceros, cuando celebren contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades consignados en el presente estatuto. Esta responsabilidad cobija también a las personas que hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos, siempre que ella se deduzca por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos".

"Artículo 291. En responsabilidad igual a la señalada en el artículo anterior incurrirán quienes ocasionen perjuicios con motivo de la ejecución indebida o la falta injustificada de ejecución de los contratos".

"Artículo 297. La responsabilidad a que se refieren los artículos anteriores, se deducirá exclusivamente en los casos de culpa grave o dolo"

En cuanto a las normas procesales, se ha de aplicar lo dispuesto en el C.C.A., y en la ley 678 de 2.001, como quiera que la misma entró en vigencia el día 4 de agosto de 2.001, cuando se encontraba en curso el proceso que ahora se decide, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr y de las diligencias o actuaciones que se encontraren en trámite.

2.2.1. El municipio de Tunja instauró demanda en ejercicio de la acción de repetición, contra el señor Fernando Sandoval Rodríguez, por considerar que su calidad de alcalde obró con culpa grave al solicitar la realización de una obra pública sin que existiera el respectivo contrato, a consecuencia de lo cual la entidad demandante tuvo que pagar, en cumplimiento de conciliación judicial, la suma de $20´000.000.oo.

El Tribunal de instancia encontró que la conducta del demandado resultó gravemente culposa y, en consecuencia, lo declaró responsable de los perjuicios causados al municipio y lo condenó a pagarle la suma de $7´000.000.oo debidamente indexada.

2.2.2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, cuando el Estado ha sufrido un detrimento patrimonial al haber tenido que responder por daños antijurídicos imputables a un agente suyo que los hubiere causado con su conducta dolosa o gravemente culposa, debe repetir pretendiendo obtener de éste la reparación del daño padecido.

Puesto que en la acción de repetición la Administración obra en calidad de parte demandante, le incumbe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C. P. C., probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue y, en consecuencia, al ejercer dicha acción, si en verdad existe, como siempre debe existir, el interés de que se despachen favorablemente sus pretensiones, tiene la carga de acreditar oportuna y debidamente:

i) Que surgió para el Estado la obligación³⁷ de reparar un daño antijurídico, bien sea por condena judicial, por conciliación o por otra forma de terminación de un conflicto;

ii) Que el Estado pagó totalmente dicha obligación, lo que, desde luego, le causó un detrimento patrimonial.

El pago "es la prestación de lo que se debe", según dispone el artículo 1.626 del Código Civil. Por su parte, el artículo 1.757 del mismo cuerpo normativo, al regular la carga de la prueba del pago establece que "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta."

La importancia del pago, tratándose de la acción de repetición, ha sido puesta de presente por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:

"En la norma demandada, el pago definitivo que se haga al particular de la condena impuesta por el juez a la entidad, determina el momento a partir del cual comienza a contarse el término de dos años que el legislador ha establecido para la caducidad de la acción de repetición, toda vez que el presupuesto para iniciar la mencionada acción, es, precisamente, que se haya realizado tal pago, puesto que resultaría contrario a derecho repetir cuando no se ha pagado.

Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad.

Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales.

La propia Constitución señala el procedimiento que debe seguirse para presupuestar gastos. El artículo 346 superior, señala que no podrá incluirse partida en la ley de apropiaciones que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a una ley anterior, a uno propuesto por el Gobierno para atender al funcionamiento de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

Por su parte, en desarrollo del mandato constitucional, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo prevé, que en el evento de ser condenada la Nación, una entidad territorial o una descentralizada al pago de una suma de dinero, al agente del ministerio público frente a la respectiva entidad, debe dirigirse a los funcionarios competentes para que incluyan en sus presupuestos, partidas que permitan sufragar las condenas. En concordancia con lo anterior, será causal de mala conducta por parte de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos, pagar las apropiaciones para el cumplimiento de las condenas más lentamente que el resto.

Prevé también el citado artículo que dichas condenas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria, y devengarán intereses moratorios. La Corte, al examinar la constitucionalidad del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo afirmo que "[a] menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago ¿ evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho meses (18) que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria."³⁸

El procedimiento para el pago de las sumas adecuadas es el siguiente: Una vez notificada la sentencia a la entidad condenada, ésta, dentro del término de treinta (30) días, procederá a expedir una resolución mediante la cual se adoptan las medidas necesarias para el cumplimiento de la misma; igualmente, deberá enviar copia de la providencia a la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para la realización del pago. Junto con la sentencia deberá indicarse el nombre, identificación y tarjeta profesional de los representantes de la parte demandada, así como la constancia de notificación. (Decreto 768/93)

Quien fuere beneficiario de la condena, también podrá efectuar la solicitud de pago ante la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda. En concordancia con lo anterior, constituirá causal de mala conducta y dará lugar a sanciones disciplinarias, cualquier actuación negligente del servidor público que ocasione perjuicios económicos al Estado, en especial el pago de intereses.

De lo anterior se infiere, que como en razón del principio de legalidad del gasto público (artículos 345 y 346 de la Constitución), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado."³⁹ (Destaca la Sala).

iii) La magnitud del detrimento que se reclama del demandado y su fundamento, puesto que no en todos los casos coincide con el valor anterior;

iv) Que el demandado, a quien debe identificar la manera precisa, es o fue agente del Estado, acreditando la calidad o cargo que tuvo;

v) Que el demandado actuó con dolo o con culpa grave;

vi) Que el daño antijurídico ¿referido en el primer numeral-, fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado.

2.2.3. Al verificar lo expuesto frente a las pruebas obrantes en el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene lo siguiente:

i) Efectivamente aparece debidamente probado, mediante copias autenticadas que:

- Dentro del proceso de reparación directa adelantado por Jorge Eduardo León Leal contra el municipio de Tunja, radicado con el No. 12.790, se celebró audiencia de conciliación (fl. 13) el día 12 de mayo de 1.995, en la que las partes acordaron conciliar por la suma de veinte millones de pesos ($20´000.000.oo), suma que se obligó a pagar el municipio en "el término de un mes contado a partir de la fecha en que el Tribunal dicte la providencia por medio de la cual se apruebe este acuerdo conciliatorio.";

- Mediante providencia del 17 de mayo de 1.995 (fls. 2-4), el Tribunal Administrativo de Boyacá aprobó el acta de conciliación suscrita por las partes y declaró que "el acta de conciliación y esta providencia surten efectos de cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo".

ii) Sin embargo, no se encuentra acreditado que el Estado hubiese pagado totalmente dicha obligación, toda vez que si bien, a folios 15 y 16, aparece copia autentica de la resolución 00593 del 15 de mayo de 1.995, mediante la cual se ordenó "reconocer y autorizar el pago de las obligaciones" emanadas del acuerdo conciliatorio y su aprobación judicial, en cuanto a la ejecución de dicho acto administrativo, esto es, el pago efectivo de esa obligación, solo aparece a folio 14, en original, certificación suscrita por el Tesorero Municipal de Tunja en la que se lee:

"Que al señor JORGE EDUARDO LEON LEAL, se le canceló la suma de VEINTE MIL PESOS (20.000.00) Mte." ( Se destaca).

De lo anterior se concluye que aunque está debidamente acreditado el monto de la conciliación, no se acreditó el efectivo pago de la suma total conciliada, toda vez que para el efecto resulta absolutamente indispensable carta de pago⁴⁰, recibo⁴¹, declaración proveniente del acreedor, o de cualquier otro medio de prueba que lleve al juez la convicción de que el deudor efectuó el pago debido al acreedor.

A juicio de la Sala, la simple certificación, constancia o manifestación que expide el propio deudor afirmando el haber realizado el pago, no constituye prueba suficiente.

Sin embargo, aún en el supuesto hipotético de que tal certificación llegara a considerarse suficiente, lo que indica la prueba documental aportada por la parte demandante en el presente caso, es que solamente se pagó la suma de veinte mil pesos ($20.000.oo), pero no existe en el expediente prueba alguna de que se hubiese pagado el saldo, esto es, la suma de $ 19´980.000.oo.

De otra parte, la simple resolución que ordena el pago, si bien es importante para acreditar los pasos seguidos por la Administración para el efectivo cumplimiento de la condena o de la conciliación, no constituye, en modo alguno prueba del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada.

Si bien los casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, relacionados con los llamados "hechos cumplidos", esto es, la realización de prestaciones sin la debida existencia previa de contrato estatal perfeccionado, evidentemente pueden dar lugar, en términos generales, a la acción de repetición, ante la deficiencia probatoria anotada, no pueden prosperar las prestaciones de la demanda, lo que resulta suficiente para tomar la consecuente decisión, en el sentido de revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegar las súplicas de la entidad pública demandante.

Ante las circunstancias descritas, la Sala reitera la admonición que en material trascedental, como lo es la acción de repetición ¿por cuanto involucra, entre otros aspectos, el patrimonio público, el interés general y la moralidad administrativa-, ha dirigido a las autoridades públicas, a sus representantes judiciales y a los agentes y delegados del Ministerio Público, en los siguientes términos:

"Es el caso advertir a la entidad demandante que el derecho ¿ deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y exfuncionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que éste canceló a las víctimas dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena.

(...) En esta labor, dicho sea de paso, también resulta importante la actuación e intervención del Ministerio Público bien sea promoviendo los procesos judiciales de repetición o interviniendo en los mismos, conforme a las funciones que le han sido asignadas por la Constitución Política y la ley en defensa del orden jurídico, los derechos y garantías fundamentales y el patrimonio público (No. 7 del artículo 277 de la C. P., artículo 8 de la Ley 678 de 2001 y Decreto 262 de 2000)."⁴²

Evidentemente no se compadece con la organización del Estado Social de Derecho ni con el ordenamiento jurídico que le sirve de fundamento, que la Administración, de manera puramente formal, con el aparente afán de `cumplir por cumplir, para efectos simplemente de llenar un requisito frente a los mandatos legales consagrados en la Ley 678 y evitar así cualquier juicio de responsabilidad disciplinaria por omisión, decida promover acciones de repetición pero sin comprometerse con un real propósito de que la misma prospere.

No se trata de desconocer, en modo alguno, el albur que conlleva todo proceso judicial ¿incluidos aquellos que tienen origen en las acciones de repetición, claro está-, por manera que la Sala reafirma su convicción de que nadie jamás podrá garantizar el resultado o el sentido específico en que ha de pronunciarse el fallo con el cual finalice cada juicio, ni tampoco se pretende cuestionar, sin más, a los representantes de las entidades estatales y a sus apoderados, por el sólo hecho de que no logren obtener, en todos los procesos que promuevan en nombre de diversas entidades estatales, sentencias favorables a las pretensiones correspondientes, puesto que resulta apenas natural que como resultado del respectivo debate litigioso y probatorio que debe darse en cada caso concreto, en el balance final se registren varias decisiones favorables así como adversas en muchos otros.

Lo que llama poderosamente la atención de la Sala es que al formular las demandas de repetición, los representantes y apoderados de las diferentes entidades estatales no se preocupen por acompañar y acreditar, de manera completa y en debida forma, los soportes que permitan establecer con claridad y sin discusión, al menos, los tres (3) aspectos mínimos y elementales que, como es bien sabido, se erigen en presupuestos para suponer, siquiera, la eventual prosperidad de la demanda, cuales son: i)la condición de servidor público que tuvo o que ostenta la persona natural contra quien haya de dirigirse la acción de repetición; ii)la sentencia o conciliación que constituyó la fuente de la obligación cuyo pago pretende repetirse y iii) la realización efectiva del pago cuya repetición se persigue.

Cuando en nombre de la entidad estatal demandante ni siquiera se arriman al proceso de las pruebas fehacientes de esos tres (3) elementos indispensables, el proceder de quienes impulsan la respectiva actuación judicial se torna sospechoso y presenta como incierto el verdadero interés que les asiste por sacar adelante su causa, cuestión que transita por la diversidad de intereses adicionales ¿de orden político, regional, partidista, afectivo, de compañerismo, etc.-, que pueden rodear la decisión de formular una demanda de repetición contra quien en la actualidad o en el pasado inmediato ha sido servidor de esa misma entidad.

Es por ello que en el presente caso, al corroborar que se promovió la acción de repetición en esas circunstancias, sin allegar al proceso cuestiones necesarias y elementales como las que aquí la Sala ha echado de menos, sin saber si tal omisión fue involuntaria o deliberada y ante la eventualidad de que la misma pudiere constituir falta de carácter disciplinario, se compulsarán copias con destino a la Procuraduría General de la Nación para que examine las conductas correspondientes de los servidores públicos responsables de promover esas acciones, así como con destino al Consejo Seccional de la Judicatura competente, para que examine el proceder del apoderado del municipio demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

PRIMERO. REVOCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 9 de julio de 1.999.

SEGUNDO. En su lugar se deniegan las súplicas de la demanda.

TERCERO. COMPÚLSENSE copias con destino a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia.

CUARTO. COMPÚLSENSE copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Departamento de Boyacá, para que examinen la conducta del apoderado del municipio demandante.

QUINTO. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.