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Concepto 5 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
26/01/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
26/01/2007
Medio de Publicación:
No se publica


 
 

2214100

Bogotá D. C.

Concepto 05 de 2007

Enero 26 de 2007

Doctor

CARLOS HERNANDO CASTILLO SANMIGUEL

Subdirector Administrativo y Financiero

Instituto Distrital de Recreación y Deporte

Calle 63 N° 47-06

Ciudad

Radicación 2-2007-2970

REF: Cumplimiento sentencia Instituto Distrital de Recreación y Deporte-Concepto. Rad: 1-2006-58698.

 Ver el Concepto de la Secretaría General 02 de 2006 y 23 de 2007; y  del D.A.S.C. 3523 de 2005, Ver el Fallo del Consejo de Estado 2046 de 2008

Apreciado doctor:

Hemos recibido la solicitud elevada por su Despacho al Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital el pasado 19 de diciembre de 2006, mediante la cual requiere se le indique como debe dar cumplimiento a un fallo judicial en el que se ordena un reintegro de una exfuncionaria de dicho Instituto, al respecto se consulta:

1.- OBJETO DE LA CONSULTA:

En cumplimiento de la Ley de carrera Administrativa ajustaron la planta de personal a la nueva nomenclatura, quedando el cargo de Jefe de División, Código 210 grado 02, como Profesional Especializado, Código 22, grado 11.

Actualmente hay dos cargos provistos en provisionalidad que equivalen al señalado en la sentencia del Consejo de Estado en el Área de Administración de Escenarios, cuyos requisitos para su desempeño requiere tener como profesiones la de Ingeniería Civil o Arquitectura y el otro cargo en el Área de Promoción de Servicios las de Administración Pública o de Empresas, Comunicación Social, Mercadeo y Publicidad, Economía e Ingenierías.

Por lo anterior, solicitamos concepto jurídico y técnico en el sentido de señalar cual es el procedimiento a seguir con el fin de dar cumplimiento al fallo mencionado.

2.- ANTECEDENTES FACTICOS RESPECTO AL REINTEGRO DE UNA EXFUNCIONARIA DE DICHA ENTIDAD

De conformidad con la información reportada y los documentos aportados en la solicitud de concepto y recogiendo los elementos fundamentales existentes en la carpeta que se anexa, se encuentra que:

2.1. Como consecuencia de la modificación de plantas llevada a cabo al interior del Instituto Distrital de Recreación y Deporte en el año 2001, se suprimió el cargo de Jefe de División Código 210 grado 02 que venía desempeñando una funcionaria de esa Entidad, quien fue retirada del servicio el día 2 de mayo del año 2001.

2.2. La exfuncionaria demandó ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y mediante providencia de fecha julio 22 del 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda condeno al Instituto Distrital de Recreación y Deporte por las siguientes razones:

"Sin embargo, observa la Sala que el punto central de la demanda radica en la no incorporación de la accionante en los dos empleos vacantes de Jefe de División 210 02, cargos en los cuales se nombraron a funcionarios en provisionalidad.

(...)

En el cargo de Jefe de División de Promoción de Servicios se nombró con carácter provisional al señor (..).Así mismo, al estudiar las funciones asignadas a ese cargo se observa que son similares a las que cumplía en el antiguo cargo y los requisitos de estudio son titulo universitario en Economía, Ingeniería, Comunicación Social, Mercadeo y Publicidad, Administración de Empresas, Administrador Público y Posgrado relacionado con las funciones del cargo.

De conformidad con la constancia visible a folio 3 del Cuaderno N° 2, la actora es Administradora de Empresas, con Magíster en Administración de Empresas, por lo que podía ser incorporada en el cargo de Jefe de División 210-02 del Área de Promoción de Servicios que se encontraba vacante y en el cual cumplía cabalmente los requisitos exigidos en la Resolución N° 181 de 2001.

(...)"

Por esas consideraciones la providencia en su parte resolutiva ordeno al Instituto a:

"(¿) reintegrar a la señora(¿), en el mismo cargo que ocupaba en el momento de su retiro o en otro de igual o superior categoría, de acuerdo a lo señalado en esta sentencia."

2.3. Providencia que fue confirmada en todas sus partes por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 6 de julio de 2006.

3. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y CONSIDERACIONES JURIDICAS QUE SUSTENTAN LA CONSULTA

Encontramos que el cumplimiento de las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento tanto para los particulares como para la administración, su observancia está consagrada en el artículo 229 Superior, hace parte del derecho de acceder a la administración de justicia, concretándose no sólo en la posibilidad de acudir al juez de la causa para que decida la situación planteada, sino que la decisión judicial adoptada se cumpla en los términos en ella indicados por la autoridad a quien le compete su ejecución, consagración legal que se encuentra contenida en el artículo 174 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto a la ejecución de una sentencia y el procedimiento para dar cumplimiento a los fallos judiciales encontramos su desarrollo legal en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Dentro de este contexto la sentencia se cumple dictando el acto administrativo que ordene su cumplimiento para lo cual tiene 30 días contados desde su comunicación, en los términos en ella señalados, es decir que las cosas se retrotraen a los hechos inmediatamente anteriores, al acto que dio lugar a la desvinculación, como si ésta no hubiera existido, se ordenará su reintegro desde el día de su retiro del servicio, liquidándole con la formula establecida en la providencia las obligaciones dinerarias desde la separación del servicio, hasta el momento del reintegro de la forma establecida en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. sin solución de continuidad, por lo tanto se hace la ficción legal de que el empleado siguió laborando al servicio del Estado.

Como se ordeno en las Sentencias de primera y segunda instancia debe descontarse lo recibido como asignaciones del tesoro público por el lapso en que la demandante estuvo retirada, e igualmente la indemnización recibida, dicha compensación será hasta que cubra el valor de lo recibido por la actora

Ahora bien, en cuanto hace relación a que se entiende por un cargo equivalente, el Decreto N° 1746 de junio 1 de 2006 señala al respecto:

"Artículo 1°. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

(...)"

Es por ello que la equivalencia se predica no de la denominación del cargo genéricamente considerado sino de las funciones asignadas, los requisitos de estudio, experiencia, competencias laborales y responsabilidades para el desempeño del cargo, que sean iguales o equivalentes al cargo al que se va a reintegrar al funcionario.

4- CONCEPTO

Antes de abordar el tema que nos ocupa, es necesario determinar que este concepto se emite teniendo en cuenta los documentos aportados a la consulta, pues en la solicitud de concepto no se menciona expresamente cual es el interrogante que se genera por el reintegro ordenado judicialmente, no obstante este Despacho se pronuncia de manera general al respecto.

Con fundamento en lo expuesto se concluye de una parte que la funcionaria de carrera administrativa desplaza al provisional, por tener mejor derecho, teniendo en cuenta que su preferencia radica en que ingresó al servicio público por concurso de méritos y acreditó su idoneidad para el desempeño del cargo y se encuentra inscrita en el escalafón de carrera administrativa, siendo ésta la razón por la cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ordeno el reintegro de la actora a la entidad.

De otra parte para realizar la reincorporación de la accionante es indispensable efectuar frente a los respectivos empleos y el desempeñado por la actora, un análisis de las funciones asignadas al cargo que sean iguales o similares con requisitos específicos iguales o similares. Estudio que debe ser realizado al interior de la entidad, conforme con la normatividad vigente sobre la materia y a las providencias judiciales proferidas en el proceso que nos ocupa, con el fin de garantizar que la incorporación se realice de acuerdo con el concepto de equivalencia establecido en el Decreto N° 1746 de junio 1 de 2006.

En cuanto al procedimiento administrativo que se debe surtir para el pago y cumplimiento de una sentencia, es el señalado en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo, los cuales fueron citados en los fallos judiciales que nos ocupan.

Finalmente, la orden de descontar del valor de la condena las sumas recibidas del erario público durante el lapso que estuvo desvinculada del Instituto, no resiste reparo alguno, toda vez que tanto la sentencia de primera instancia como de segunda, disponen de manera imperativa que deben efectuarse por ser este tipo de condenas de restablecimiento del derecho, es decir que la nulidad del acto tiene como consecuencia necesaria el volver las cosas al estado anterior a la de expedición del mismo, es decir que se hace la ficción legal que nunca fue separada del servicio público.

Cordial saludo,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

Subdirector de Conceptos (e)

Copia: Alba Lucia Bastidas Meza Jefe Oficina Asesora Jurídica Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital