RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

 Ver Concepto Sec. Hacienda 1265 de 1998. 

De conformidad con los literales b y c del artículo 30 del Decreto Distrital 545 de 2006, corresponde a esta Subdirección la interpretación general y abstracta de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.

El Consejo de Estado en Sentencia 13961 del 2006, estableció la legalidad de la sanción por no declarar en el impuesto de azar y espectáculos, con la precisión de imponer la sanción sobre los ingresos obtenidos con la actividad gravada con el impuesto. Conforme a lo anterior, cuál es la base para imponer la sanción por no declarar en el impuesto de azar y espectáculos cuando se trata de la realización de rifas promocionales?

Este despacho de acuerdo con el artículo 22 del Decreto Distrital 333 de 2003, emitió en su momento el concepto 1013 del 4 de marzo de 2004, para resolver una consulta planteada por la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo referida a la inquietud presentada por la falta de certeza jurídica en el proceso de determinación con relación a la base para imponer Sanción (resolución) por no declarar en el impuesto de azar y espectáculos, frente al programa de rifas promociónales.

Los interrogantes puntuales fueron determinar si existe o no base para imponer la resolución sanción por no declarar y si existiese, establecer si esta base correspondía conforme con la redacción de la norma, al 10% de los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente en el respectivo período o al valor de los ingresos obtenidos por el desarrollo de la actividad propia al impuesto de azar.

En este concepto después de analizar el significado de la palabra ingresos con base en lo establecido en el numeral 5º del artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993, antes de haber sido modificado por el artículo 9 numeral 3º del Acuerdo 27 de 2001, compilado en el artículo 33 del Decreto Distrital 362 del 2002, se estableció que si existía una base gravable para imponer sanción por no declarar en el impuesto de azar y espectáculos, frente al programa de rifas promociónales y que esta correspondía "...al diez (10%) de los ingresos brutos obtenidos durante el período...".

Así mismo el concepto en mención, expresó que:

"(...) De tal suerte que si la norma establece claramente que la Sanción por no declarar en el impuesto de azar y espectáculos será equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos obtenidos durante el período, no es necesario acudir a criterios adicionales para interpretar dicha norma.

En forma posterior, el Consejo de Estado profiere la Sentencia 13961 del 18 de mayo de 2006¹, en la cual después de precisar que el Decreto 807 de 1993 fue expedido con base en las facultades conferidas por los artículos 162 y 176 numeral 2º del Decreto 1421 de 1993, y hacer relación a lo expresado en estas dos disposiciones en la sentencia 10870 del 10 de noviembre de 2000, proferida por el Consejo de Estado, se concluyó que la remisión del artículo 162 sobre la aplicación de las normas del Estatuto Tributario Nacional sobre procedimiento, sanciones, declaración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, cobro al Distrito Capital no siempre puede ser de manera directa y sin tener en cuenta la naturaleza y estructura de cada impuesto distrital, razón por la cual para comprobar esta situación se expresó que era necesario estudiar cada uno de los numerales acusados del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, teniendo en cuenta que mediante tal Decreto se armonizó el procedimiento y la administración de los tributos Distritales con el Estatuto Tributario Nacional y se dictaron otras disposiciones.

Así, teniendo en cuenta el contenido de la sentencia en mención, es menester modificar el concepto 1013 del 4 de marzo de 2004, proferido por esta Subdirección como a continuación se señala:

El Consejo de Estado en la providencia en mención, antes de entrar a analizar uno a uno los numerales acusados; trajo a colación la sanción por no declarar consagrada en el artículo 643 del Estatuto Tributario Nacional, concluyendo que la base de la sanción por no declarar en impuestos nacionales, se relaciona con los elementos de la base gravable del respectivo tributo; motivo por el cual la norma nacional sin sacrificar el principio de eficiencia, establece una sanción razonable y concordante con el impuesto correspondiente.

Conforme lo anterior considera el Consejo de Estado que deben seguirse estos criterios del orden nacional en el Distrito Capital, para establecer la base de la sanción, lo que quiere decir que esta base debe tener relación con el impuesto correspondiente para que permita al Distrito Capital sancionar de manera eficiente el incumplimiento de las obligaciones tributarias, las cuales deben ser razonables y proporcionales con el deber incumplido y acorde con el impuesto correspondiente.

Realizadas todas estas precisiones la Sala al estudiar el numeral 5 del artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993, después de hacer un recuento histórico de las normas atinentes al impuesto sobre espectáculos públicos, al impuesto de juegos, al impuesto de rifas, sorteos, concursos, bingos y similares²; concluye que la sanción prevista en el Decreto 807 de 1993, por la omisión de la presentación de la declaración del impuesto tuvo en cuenta los mismos elementos del impuesto, esto es, los ingresos y la tarifa del 10%, elementos que se identifican así mismo con aquellos establecidos en el artículo 643 numeral 2º del E.T.N., para establecer la sanción por no declarar.

Por otro lado aclara que cuando la norma consagra como base de la sanción los ingresos brutos del período al cual corresponde la declaración no presentada, o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración no presentada, los mismos no pueden ser otros que aquellos percibidos por la actividad gravada con el impuesto correspondiente, es decir, los percibidos por el correspondiente espectáculo, juego, rifa, sorteo, etc.

En este orden de ideas, es necesario modificar lo expresado en el concepto 1013 con relación a la base gravable para imponer la sanción por no declarar en el impuesto de azar y espectáculos cuando se trate de rifas promociónales, aprovechando para aclarar esta base no sólo para el caso de rifas promociónales sino para los demás eventos incluidos como hechos generados de este impuesto, es decir: espectáculos públicos, apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, rifas, concursos y similares y ventas por el sistema de clubes.

Entendiendo que la norma al señalar el 10% de los ingresos brutos obtenidos durante el período se refirió a aquellos percibidos por la actividad gravada con el impuesto y para la rifa promocional, sería ésta la actividad gravada.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que en las rifas promociónales no se puede calcular lo percibido por esta actividad en forma directa; teniendo en cuenta que no existe un valor cancelado por una boleta para participar en ellas sino que se obtiene el derecho a participar en la rifa cumpliendo los requisitos establecidos por el realizador de ésta, como una estrategia de mercado para aumentar las ventas.

Aclarado lo anterior, es decir que no hay un valor de boleta para participar en la rifa, es menester tener en cuenta que si existen unos premios que se otorgan a quienes resulten ganadores al haber cumplido los requisitos establecidos para participar en estas rifas.

Y estos premios tienen un valor sobre los cuales se aplica el impuesto de azar y espectáculos, constituyéndose este valor en la base gravable para calcular la sanción por no declarar el impuesto en los eventos de rifas promociónales. Esta posición ha sido reafirmada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

La Corte Constitucional en Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995, con Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, al realizar un recuento de los elementos de este tributo en particular frente a las rifas promociónales estableció: Que el hecho imponible lo constituyen los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifas; la base gravable es el valor de los premios que se deben entregar; la tarifa es del diez por ciento (10%) del valor de los premios y el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que realiza la rifa promocional con el fin de impulsar su actividad.

Por su parte el Consejo de Estado en Sentencia 15100 del 31 de agosto de 2006 con Consejero Ponente Doctora María Inés Ortiz Barbosa precisó:

"Para la Sala, las anteriores definiciones se adecuan a las disposiciones legales y complementarias vigentes que debían ser compiladas a través del mencionado decreto, si se tiene en cuenta que por definición legal, la realización de rifas constituye el hecho generador del impuesto, el cual recae sobre el medio que permita participar en el resultado del sorteo, así como los premios que se entregan a quienes participan en ella.

Conforme lo anterior, es lógico entender que cualquiera sea el mecanismo utilizado para la rifa, esto es mediante la expedición de "billetes" o "boletas" que se venden previamente a los interesados en participar en ella, o los documentos o facturas que se entregan a quienes adquieren determinados productos o servicios, motivados por la oferta de participar en rifas posteriores, que son precisamente las "rifas promocionales", están sujetas al gravamen.

No es válido entonces interpretar, como lo hace la accionante, que las rifas promocionales que se efectúan mediante el uso de billetes están gravados con el impuesto, mientras que las que no los utilizan como medio de participación en los sorteos, no estarían gravadas, dado que la palabra "rifas" utilizada por el legislador debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, como la actividad de sortear algo entre varias personas a las que se reparten o venden papeletas, billetes y cualquier otro documento que le permita acreditar su participación en el sorteo.

Ahora bien, si tal como quedó expuesto, por definición legal la base gravable del impuesto está dada por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas, así como de los premios de las mismas, no encuentra la Sala contradicción alguna entre el artículo 86 del Decreto 352 de 2002, y la ley, al definir el primero la base gravable como el valor de los ingresos brutos obtenidos sobre el total de "Las boletas, billetes, tiquetes de rifas" y "El valor de los premios que se deben entregar...en las rifas promocionales"."

Visto lo anterior, señalemos cuál es el valor de los premios, se entiende que este valor corresponde al total del costo de adquisición de los artículos entregados como premios, incluido el IVA pagado; y si se trata de artículos producidos por la misma empresa será el valor del costo de producción más el IVA causado sobre el mismo, como en el caso de venta a un tercero.

Finalmente, en razón al carácter territorial del impuesto de azar y espectáculos, la base gravable de la sanción por no declarar en las rifas promociónales que se realizan a nivel nacional, sólo puede gravar los ingresos realizados en el Distrito Capital; los ingresos realizados en otras jurisdicciones no pueden ser considerados en la liquidación del impuesto ni en la base de la sanción por no declarar. La sanción deberá entonces ser liquidada sobre los ingresos brutos percibidos por la actividad gravada con el mencionado impuesto en el Distrito Capital.

En los anteriores términos se modifica el concepto 1013 del 4 de marzo de 2004.

Cordial Saludo,