RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Santa Fe de Bogotá D.C.,

Doctor

Hospital Fontibón.

Carrera 99 No. 25-20 Piso 3º

Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital.

 Ver el Concepto de la Secretaría General 26 de 2004

Respetado doctor:

Atendiendo la consulta de la referencia, respecto al alcance del Decreto Nacional No.1724 del 4 de julio de 1997 por el cual "se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado", se pregunta sobre su aplicación en el sector descentralizado del Distrito Capital, en especial respecto a los Hospitales, en su condición de Empresas Sociales del Estado, organismos adscritos a la Secretaría Distrital de Salud y sometidos al régimen jurídico previsto en la Ley 100 de 1993; sobre la inquietud planteada este Despacho se permite manifestarle lo siguiente:

El artículo 1º del Decreto 1661 de 1991, ha definido la Prima Técnica, en los siguientes términos:

El artículo 52 del Decreto-Ley 1042 de 1978, establece la Prima Técnica como reconocimiento al nivel de formación técnico-científica de sus titulares, en los siguientes términos:

Posteriormente la Ley 60 de 1990 revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar el régimen de la Prima Técnica, con el objeto no solo de sentar los criterios existentes en la legislación, sino también de otorgar su pago en los eventos de evaluación de desempeño, sin que en este caso se constituya factor salarial.

En uso de estas facultades el Presidente expidió el Decreto 1661 del 27 de junio de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de Prima Técnica, el cual fue reglamentado por el Decreto 2164 del 17 de septiembre del mismo año, el cual en su artículo 13 dispone lo referente al otorgamiento de la Prima Técnica en las entidades territoriales, en los siguientes términos:

Con la nueva Constitución Política de 1991, el legislador estableció en su Título XI Capítulo IV el "Régimen Especial", dentro del cual se incluyó el Distrito Capital de Santa fe de Bogotá, su artículo 322 establece:

Ahora bien, los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la misma Carta, respecto a la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional, preceptúan:

En virtud de éstos literales, se expidió la Ley 4ª del 18 de mayo de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, miembros y empleados del Congreso Nacional, empleados de la rama judicial, ministerio público, Fiscalía General de la Nación, organización electoral, Contraloría General de la República y miembros de la fuerza pública; en su artículo 12º estipuló lo pertinente al régimen prestacional y salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales, así:

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 18 de 1985 definió las prestaciones sociales como:

Por su parte la misma corporación, en sentencia de febrero 13 de 1993, las definió como:

Al tenor del artículo 3 de la Ley 4ª de 1992, el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por:

La noción de salario se define de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, así:

De la misma forma el numeral 6º del artículo 313 de la Carta Política de 1991, establece dentro de la competencia de los Concejos Municipales, la siguiente:

Por su parte el inciso 8º del Artículo 12 del Decreto-Ley 1421 del 21 de julio de 1993, respecto a las atribuciones del Concejo Distrital, establece:

El Acuerdo No 37 de 1993, "por el cual se fijan las escalas de remuneración y el sistema de clasificación para las distintas categorías de empleos en la Administración Central de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital...", en su artículo 6º establece:

De conformidad con el régimen municipal, la Prima Técnica es de otorgamiento discrecional de las autoridades municipales, en tal sentido el artículo 184 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994, señala al respecto:

El Alcalde Mayor en virtud del citado artículo 6º del Acuerdo No. 37 de 1993, expidió el Decreto No. 320 del 13 de junio de 1995, el cual reglamenta el reconocimiento y pago de la Prima Técnica para los niveles Directivo, Ejecutivo y Profesional de la Administración Central del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá; su artículo 6º expresó:

Vale la pena anotar que en vigencia de la Constitución de 1886, los Concejos Municipales en virtud del numeral 3º del artículo 197, podían también determinar las escalas de remuneración de los empleos de la administración municipal y que en virtud de ello el Concejo Distrital expidió el Acuerdo 9 de 1985 el cual estableció la Prima Técnica, como factor salarial, cuyos criterios se unificarían para las dependencias de la Administración Central del Distrito, en virtud del Decreto Distrital 471 de 1990.

En el año 1994, con la expedición por parte del Gobierno Nacional de los Decretos No.1133 del 7 de junio de 1994, modificado por el Decreto 1808 del 3 de agosto del mismo año, se fijó el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas, el artículo 1º de la primera norma mencionada en este acápite preceptuó:

El Acuerdo Distrital 1 de 1995 "por el cual se fija el incremento salarial para las distintas categorías de empleos de la Contraloría, Personería, Secretaría de Salud y Administración Central del Distrito Capital...", expresa en su artículo 6º que para la vigencia fiscal de 1995 se aplicará la escala de prima técnica establecida en el Acuerdo 37 de 1993.

Los posteriores Acuerdos del Concejo que versaron sobre el incremento salarial, esto es, los Nos. 26 del 28 de diciembre de 1995, 30 de 27 de diciembre de 1996 y 32 del 23 de diciembre de 1997, en sus artículos 5º (idéntico tenor literal) establecieron lo siguiente:

El Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 1724 del 4 de julio de 1997, "por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado", en su artículo 1º preceptuó:

El artículo 5º de la norma en mención dispuso:

Por otra lado, el artículo 59 del Decreto-Ley 1421 de 1993, respecto a la Autonomía y tutela de la entidades descentralizadas estableció lo siguiente:

Dentro de las funciones establecidas a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, por medio del Decreto No. 663 del 07 de noviembre de 1995, se encuentra en el numeral 1.7 del artículo 2º del Capítulo II, la siguiente:

La Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, en virtud de la citada función, emitió la Circular No. 018 del 14 de octubre de 1997, en la cual se refirió a la aplicación del Decreto No. 1724 de 1997, en los siguientes términos:

De otra parte los Acuerdos 26 del 28 de diciembre de 1995, 30 de 27 de diciembre de 1996 y 32 del 23 de diciembre de 1997, no se refirieron tal como lo hizo el Acuerdo 37 de 1993 y el 1 de 1995 de forma concreta (en su enunciado) a la Secretaría Distrital de Salud, toda vez que ésta se encontraba en proceso de reestructuración, el cual se verificó mediante los Decretos 331 del 10 de junio, 758 del 25 de noviembre, 865 del 19 de diciembre de 1994, que modificaron la estructura orgánica de la S.D.S., en el sentido de reorganizar las dependencias internas, los organismos de financiamiento y apoyo, y los entes que conforman el nivel descentralizado, conformado éste último por las Empresas Sociales del Estado, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios.

Al referirnos a las Empresas Sociales del Estado, nos remitimos al Acuerdo 17 de 1997, el cual determinó que éstas son organismos adscritos a la Secretaría Distrital de Salud.

Este Acuerdo 17 del 19 de diciembre de 1997, por el "cual se transforman los establecimientos públicos distritales prestadoras de servicios de salud como Empresa Social del Estado...", en su artículo 1º preceptuó:

Antes de referirnos al objeto mismo de la consulta, conviene tener claro los conceptos de prestación social, sueldo, asignación mensual, salario y remuneración, lo cual resulta importante en la medida que coadyuva a determinar la naturaleza misma de la Prima Técnica, es decir, si ésta pertenece al régimen salarial o prestacional.

La jurisprudencia, reiteramos, ha definido las prestaciones sociales como el mecanismo de seguridad social ideado por el legislador para cubrir riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador; necesidades que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.

Por su parte desde la Ley 83 de 1931, se denominó como sueldo, el pago de servicios de los empleados públicos, por períodos iguales vencidos, sin que sobrepasara el mes calendario. En tal sentido la noción de sueldo debe entenderse restringidamente, coincidiendo en esta medida, con la noción de asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública.

Legalmente la expresión asignación, se constituye en un factor salarial y corresponde al valor mensual básico señalado para el cargo o empleo de acuerdo a los criterios y objetivos señalados en la ley y según la estructura de los empleos, y su nivel determinado por la naturaleza de las funciones, responsabilidades y calidades exigidas para su desempeño (art. 13 del Dec. 1042/78 y Lit. j del art. 2 de la Ley 4 /92).

Por su parte el salario es una noción amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, esto es, no solo la asignación básica, sino todo lo que perciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones y viáticos, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono.

En este orden de ideas podemos afirmar que la expresión, escala de remuneración se identifica con el sistema salarial global o conjunto de factores genéricos que retribuyen el trabajo; en tal sentido podemos determinar que la remuneración no solo es la referida a la asignación básica, sino al conjunto de factores salariales, en los que se encuadra la prima técnica.

El literal c) del artículo 42 del Decreto Nacional 1042 de 1978 se refirió a la prima técnica como factor salarial, sin embargo es el inciso 3º de la misma norma la que de forma precisa establece:

Debemos precisar que el decreto en mención, regula la prima técnica en el nivel nacional, la cual es reconocida en virtud de la formación técnico-científica de sus titulares, otorgándose excepcionalmente a los profesionales especializados con empleos correspondientes a los niveles ejecutivo o asesor; siendo considerada como factor salarial en la medida que se constituye en un componente retributivo inherente a la persona que desempeña el cargo.

Mediante la Ley 60 de 1990 se modificó el régimen de prima técnica nacional, en el sentido de reconocerla no solo con base en criterios de formación avanzada y experiencia profesional calificada; sino también de ser otorgada a todos los servidores como reconocimiento al desempeño en el cargo, esto es, su reconocimiento dependería de la evaluación del desempeño; en este último evento no constituiría factor salarial por considerarse un estímulo a la tarea cumplida por el empleado.

Sin embargo es la Constitución Política de 1991 la que marcó definitivamente la diferencia en la regulación de los regímenes salariales y prestacionales de los niveles nacional y territorial.

La Carta Política en su artículo 150 facultó de forma genérica al Congreso de la República, para determinar el régimen prestacional y salarial de los servidores públicos, esta función respecto al nivel territorial, fue asignada al Gobierno Nacional mediante el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, en la cual se estableció que éste regularía lo concerniente a las prestaciones sociales, pero que respecto a su injerencia en el régimen salarial esta se ceñiría a establecer el límite máximo salarial, guardando, en todo caso, las equivalencias con cargos similares en el orden nacional.

Ahora bien, el Congreso por medio de los Decretos 1133 y 1808 de 1994, determinó que el régimen prestacional de los servidores públicos del sector distrital, vinculados con posterioridad a la vigencia del Decreto 1133, sería el establecido para la Rama Ejecutiva del Poder Público, sin embargo éstas normas respecto al régimen salarial no establecieron ninguna regulación especial, en la medida que tal como se ha afirmado, la Constitución Política en su artículo 313 (num.6º), atribuyó a los Concejos Municipales la competencia para determinar las escalas de remuneración, es decir, el régimen salarial (remuneración) no sería del resorte del Congreso de la República, ni del Gobierno Nacional, sino de los respectivos Concejos Municipales; con la limitante en todo caso que el Gobierno si podría fijar el límite máximo salarial para el sector territorial; en cuanto al Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá, tal atribución Constitucional quedó prevista en el artículo 12 del Decreto-Ley 1421 de 1993.

Haciendo uso de las facultades constitucionales otorgadas al Concejo Distrital, y cuyo antecedente ya existía en la Constitución de 1886, se expidió el Acuerdo 37 de 1993, el cual fijó las escalas de remuneración de la Administración Central, otorgándole al Alcalde Mayor respecto a la Prima Técnica, facultades para su reglamentación, este Acuerdo permitió el reconocimiento de la Prima Técnica al personal Directivo, Ejecutivo y Profesional; haciéndose extensivo al nivel profesional de la Secretaría Distrital de Salud, nótese que este Acuerdo no reguló la situación planteada por la Ley 60 de 1990 en el sentido de conceder esta prima por evaluación de desempeño; lo cual marca una evidente diferencia en su regulación en los niveles territorial y nacional.

Siendo competencia exclusiva del Concejo de Bogotá la fijación de las escalas de remuneración, esto es, la determinación de los factores que constituyen salario; lo cual se verificó mediante el Acuerdo 37 de 1993, y siendo reglamentada la Prima Técnica, como factor salarial, mediante el Decreto Distrital 320 de 1995, no es procedente y mal podría aplicarse a la Administración Central Distrital el Decreto Nacional No. 1724 del 4 de julio de 1997 que restringió la Prima Técnica al nivel profesional.

Al respecto debemos manifestar en primer lugar que el Decreto 1724 fue expedido con base en las normas generales establecidas en la ley 4ª de 1992, mas no en desarrollo de su artículo 12, que es específico para los servidores públicos de las entidades territoriales; en segundo lugar, mal podría el Gobierno Nacional determinar, sin competencia para ello, lo relativo al otorgamiento de la Prima Técnica a nivel territorial, en la medida que como ya ha quedado claro, nos encontramos frente a un factor que constituye salario.

Cabe señalar que tanto el Decreto Reglamentario 2164 de 1991, como la Ley 136 de 1994, estipularon que la Prima Técnica se otorgaba discrecionalmente y de forma excepcional por el Alcalde Mayor previa autorización del Concejo Distrital, sin embargo debemos tener en cuenta que existe una regulación especial para la Administración Central del Distrito Capital y en tal sentido es de estricto cumplimiento el otorgamiento de la Prima Técnica previa observancia de los términos y requisitos exigidos en las normas vigentes. En la Administración Central Territorial, esta prima se asigna por resolución del jefe del organismo.

Ahora bien, surge duda frente a la aplicación del Decreto 1724 en el Sector descentralizado del Distrito Capital, en especial de los Establecimientos Públicos Distritales Prestadores de Servicios de Salud, que se transformaron en Empresas Sociales del Estado en virtud del Acuerdo 17 de diciembre de 1997.

Recordemos que las Empresas Sociales del Estado fueron creadas por la Ley 100 de 1993, constituyéndose en una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas y organizadas por la ley, o por las asambleas o concejos; siendo su misión específica la prestación de servicios de salud por parte de la Nación o de las Entidades Territoriales.

En cuanto a la aplicabilidad del mencionado decreto, debemos establecer la diferencia señalada anteriormente, esto es, que tratándose de Empresas Sociales del Estado de carácter territorial, no procedería en principio la aplicación de la citada norma, en la medida que el Gobierno Nacional no tendría la competencia para establecer limitaciones a los factores que constituyen salario.

De otra parte, y en virtud del Artículo 59 del Decreto-Ley 1421 de 1993, la Administración ejerce sobre las entidades descentralizadas un control de tutela respecto a las políticas del Gobierno Distrital, en desarrollo de esta facultad el Alcalde Mayor estableció dentro de las funciones de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor el control, dirección y fijación de la política laboral del sector central y descentralizado (num. 1.7 del art. 2º Cap. II del Dec.663 de 1995); en tal sentido y respecto a la aplicación del Decreto 1724 de 1997 la Secretaría General se pronunció mediante la Circular 018 de 1997, en la cual manifestó que dicha norma no era aplicable a la Administración Distrital; pudiendo ser esta directriz acogida por las Juntas Directivas de las distintas entidades del nivel descentralizado.

Sin embargo debemos concluir que debe ser la Junta Directiva de la respectiva Empresa, la encargada de establecer la procedencia de la Prima Técnica, esto es, la aplicación o no el Decreto 1724 de 1997, en virtud de los principios de autonomía administrativa y presupuestal que las cobijan.

Anotamos por último que la administración descentralizada territorial, en el evento de asignar Primas Técnicas, lo hará mediante Resolución del nominador o Acuerdo de la Junta Directiva, en este caso, de la Empresa Social del Estado respectiva.

1. El salario es una noción amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, esto es, no solo la asignación básica, sino todo lo que perciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios; en tal sentido la Prima Técnica se constituye en un factor salarial en la medida que es un componente retributivo inherente a la persona que desempeña el cargo.

2. Afirmamos que la expresión, escala de remuneración se identifica con el sistema salarial global o conjunto de factores genéricos que retribuyen el trabajo.

3. La Constitución Política de 1991, junto con la Ley 4ª de 1992 y el Decreto-Ley 1421 de 1993, han sido las normas que marcan la diferencia en la regulación de los regímenes salariales y prestacionales de los niveles nacional y territorial.

El artículo 150 de la C.P. facultó de forma genérica al Congreso de la República, para determinar el régimen prestacional y salarial de los servidores públicos, esta función respecto al nivel territorial, fue asignada al Gobierno Nacional mediante el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, en la cual se estableció que éste regularía lo concerniente a las prestaciones sociales, pero su injerencia en el régimen salarial estaría enmarcado en el señalamiento del límite máximo salarial.

La determinación de la remuneración (salario) a nivel territorial no resulta ser del resorte del Congreso de la República, ni del Gobierno Nacional, sino de los respectivos Concejos Municipales, de conformidad con el numeral 6º del artículo 313 de la C.P.

Los Decretos 1133 y 1808 de 1994, determinaron que el régimen prestacional de los servidores públicos del sector distrital sería el establecido para la Rama Ejecutiva del Poder Público, sin embargo no se reguló nada respecto al régimen salarial, en la medida que tal como se ha afirmado, la Constitución Política atribuyó a los Concejos Municipales la competencia para determinar las escalas de remuneración (salario).

4. Siendo competencia exclusiva del Concejo de Bogotá la fijación de las escalas de remuneración, las cuales se verificaron mediante el Acuerdo 37 de 1993, el cual otorgó además al Alcalde Mayor la facultad para reglamentar la Prima Técnica, como factor salarial, en tal sentido no es procedente y mal podría la Administración Central Distrital aplicar el Decreto Nacional No. 1724 del 4 de julio de 1997, en la medida que el Gobierno Nacional no tiene la competencia para determinar la viabilidad o no del otorgamiento de tal prima, a nivel territorial.

5. El Acuerdo 37 de 1993, fijó las escalas de remuneración de la Administración Central y otorgó al Alcalde Mayor facultades para la reglamentación del reconocimiento de la Prima Técnica al personal Directivo, Ejecutivo y Profesional; haciéndose extensivo al nivel profesional de la Secretaría Distrital de Salud.

6. Frente a la aplicación del Decreto 1724 en el Sector descentralizado del Distrito Capital, en especial de los Establecimientos Públicos Distritales Prestadores de Servicios de Salud, que se transformaron en Empresas Sociales del Estado en virtud del Acuerdo 17 de diciembre de 1997, debemos establecer que tratándose de éstas Empresas de carácter territorial, no procedería la aplicación de la citada norma, en la medida que el Gobierno Nacional no tendría la competencia para establecer limitaciones a los factores que constituyen salario. Sin embargo manifestamos que debe ser la Junta Directiva de la respectiva Empresa, la encargada de establecer la procedencia de la Prima Técnica, esto es, definir la aplicación o no del Decreto 1724 de 1997.

Finalmente, es importante precisar que el presente concepto es emitido por este Despacho, conforme a las prescripciones del artículo 25 del C.C.A.

Atentamente,