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  Fallo 1113 de 2004 Tribunal Administrativo de Cundinamarca
 
  Fecha de Expedición: 12/03/2004  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación: Secretaría Tribunal  


 
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B"

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Magistrado Ponente: Dr. CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá D.C. marzo doce (12) de dos mil cuatro (2004)

PROCESO:

No. 03-1113

DEMANDANTE:

LEONARDO FIDEL GUERRA ACERO OSPINA

DEMANDADO:

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL. - DABS

(Acción Popular)

El Señor LEONARDO FIDEL GUERRA ACERO OSPINA, identificado con la cédula de ciudadanía No 79.547.871 de Bogotá, actuando en nombre propio, en ejercicio de la Acción Popular prevista en el Artículo 88 de la Constitución Nacional y Ley 472 de 1998, formuló demanda contra el Departamento Administrativo de Bienestar Social - D.A.B.S - Unidad Ejecutiva de Localidades y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE - para que por el trámite establecido se proteja el interés colectivo a la moralidad administrativa y el interés colectivo a la defensa del patrimonio público.

PRETENSIONES

PRIMERA.- Que se declare que las entidades demandadas vulneraron el interés colectivo a la moralidad administrativa consagrada en el literal b del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, en conexidad con los principios consagrados en los artículos 88 y 209 de la constitución Política, el interés colectivo de la defensa del patrimonio público consagrado en el literal e del articulo 4 de la ley 472 de 12998 y 3 de la Ley 489 de 1998.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de los anterior, se ordene a la entidad demandada proceder a realizar todas las' actuaciones necesarias para la efectiva realización del objeto del convenio, o la devolución del dinero a la localidad a fin que se adelante un nuevo proceso contractual que cumpla con la normatividad vigente y satisfaga efectivamente las necesidades de la localidad.

TERCERA.- Que se conforme un comité de Verificación del cumplimiento de la sentencia, conforme lo dispone el artículo 34 de la ley 472 de 1998.

CUARTA.- Que se declare a favor del demandante el incentivo consagrado en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998.

Como hechos que sustentan las pretensiones se relatan los siguientes:

1. De acuerdo con el procedimiento fijado por la Secretaría de Gobierno de Bogotá, el Fondo de Desarrollo Local de Fontibón formuló el proyecto No. 7019 denominado AMPLlACIÓMN Centro Operativo Local de la Giralda Localidad Novena.

2. Este proyecto fue remitido a la unidad Ejecutiva de Localidades -UEL DABS - el día 10 de agosto de 2001, toda vez que esta entidad fue delegada por el Alcalde Mayor de Bogotá para suscribir contratos y convenios con cargo a los recursos de los Fondos de Desarrollo Local.

3. El 7 de diciembre de 2001, la UEL DABS emitió aval técnico para el registro del proyecto en el Banco de Programas y Proyectos de la localidad, cumpliéndose de esta manera con los requisitos necesarios para adelantar el proceso contractual para la ejecución del proyecto No. 7019.

4. El 28 de diciembre de 2001, el DABS en uso de las facultades conferidas por el Decreto Distrital 854 de 2001, suscribe convenio interadministrativo de administración de proyectos No. 191154 con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE - con el objeto de " aunar esfuerzos para gestionar y ejecutar el proyecto 7019 de la localidad de Fontibón, denominado "Ampliación del Centro Operativo Local la Giralda, para atención a personas de la Tercera Edad, Niños con Discapacidad Mental y Niños de los Jardines de Bienestar Social", para lo cual FONADE prestará los servicios gerenciales, técnicos, jurídicos, administrativos y las asesorías necesarias para la ejecución del citado proyecto, de manera que se garantice la optimización de los recursos económicos, logísticos y materiales que permitan el funcionamiento y la puesta en marcha de este proyecto. PARÁGRAFO. La ejecución del proyecto se realizará de la siguiente manera: a). El DABS desarrollará la fase preparatoria del proyecto que estudios y consultorías previas a la contratación de las obras. b) La localidad de Fontibón aportará los recursos de la vigencia 2001 por la suma de $904.687.439.00 para la ejecución de este proyecto y c). FONADE mediante la administración y gerencia integral de los proyectos adelantará la ejecución del proyecto a través de la contratación de los estudios faltantes y las obras necesarias para su ejecución total, con los recursos que para tal fin le transferirá EL FONDO DE DESARROLLO LOCAL."

5. Como forma de pago del convenio se estipuló un anticipo del 50% del valor pactado, un segundo pago equivalente al 35% del valor transcurridos cuatro meses de ejecución del convenio y sin someterse a presentación de informe alguno o una contraprestación a cambio, y un pago final equivalente al 12% del valor del contrato una vez ejecutado mínimo el 80% del valor del proyecto.

6. Mediante órdenes de pago No. 50120 del 25/06/02 y 50270 del 25/11/02 la UEL DABS giró a FONADE las sumas de $452.343.720 y $316.640.604 respectivamente, sumas que se encuentran en poder de esa entidad sin que se haya efectuado pago alguno a los contratistas y sin ninguna ejecución física de obra.

7. El plazo pactado para la ejecución del convenio es de 10 meses contados a partir del acta de iniciación de la misma que se verificó el día 15 de julio de 2002.

8. Mediante comunicación radicada bajo el No. 000805 del 17 de enero de 2003. el Fondo de Desarrollo Local Fontibón requiere al DABS indicando que la localidad ha girado el 85% de los recursos y a la fecha se presenta un grado de ejecución nulo, por lo que "se evidencia una ejecución real que no refleja la inversión realizada por la localidad, situación que además va en detrimento de los intereses de la comunidad si se toma en cuenta el incremento de costos la insatisfacción de las necesidades y la deslegitimidad generada como respuesta a la mora administrativa.

9. Mediante comunicación del 13 de enero de 2003 el DABS remite al Alcalde de Fontibón copia de invitación a presentar propuestas para contratar estudios de evaluación de la vulnerabilidad sísmica y el diseño de reforzamiento estructural de las Unidades Operativas del DABS.

10. Mediante comunicación del 9 de abril de 2003, la directora de la UEL DABS remite copia de un contrato suscrito con cargo al convenio para hacer peritaje técnico a la estructura del proyecto del COL LA GIRALDA.

11. A la fecha y casi 17 meses depuse de la firma del convenio inicial, solamente se ha efectuado una invitación para contratar y la ejecución real es de cero, pese a lo cual el DABS está planteando la necesidad de adicionar el presupuesto del proyecto.

12. La mora por parte del UEL DABS y FONADE, y su negligencia en la ejecución del proyecto han generado sobrecostos para la administración y un daño social considerable si se toma en cuenta la población beneficiaria que esta privada de unas instalaciones adecuadas para sus actividades.

Como N O R M A S V I O L A D A S se invocan las siguientes:

  • Ley 472 de 1998.

I. TRÁMITE PROCESAL

Admitida la demanda (fl 35), el Representante Legal del Departamento Administrativo de Bienestar Social - DABS - y el Representante Legal del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE - fueron notificados personalmente, (fl. 38 y 39 respectivamente), quienes constituyeron apoderado judicial para la defensa de sus intereses.

Los apoderados del DABS y FONADE dieron contestación a la demanda instaurada dentro del término fijado para ello, mediante documental de folios 45 a 60.

Igualmente la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C - Secretaría de Gobierno dio contestación a la demanda dentro del termino fijado para ello, visible a folio 84 a 94.

II. PACTO DE CUMPLIMIENTO

Debidamente vencido el término de traslado de la demanda, mediante providencia de septiembre 24 de 2003 (Folio 94), se señaló día y hora para el adelantamiento de AUDIENCIA ESPECIAL con anuencia de las partes y del Ministerio Público y con participación de la Defensoría del Pueblo.

El día 22 de octubre de 2003, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 a.m.), se llevó a cabo la diligencia de AUDIENCIA ESPECIAL la que se declaró fallida por inasistencia de la parte accionada. (Folio 103).

III. PRUEBAS:

Mediante auto que obra a folio 113 se ordenó tener como tales las documentales allegadas con la demanda; se ofició lo solicitado dirigido a UEL de Bienestar Social y a FONADE. Por las partes demandadas se dispuso tener como prueba los documentos que se acompañaron con la contestación de la demanda con el valor probatorio que les confiere la ley.

Ordenado el traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (fI 161), El Apoderado del Departamento Administrativo de Bienestar Social (DABS) descorrió el término para alegar, según escrito visible a folio 162. El apoderado de FONADE realizó la misma actuación, visible a folio 165 del expediente. La Apoderada de la Secretaría de Gobierno presentó sus alegatos, según escrito de folio 169. El actor presentó los alegatos fuera de término tal como consta en el Informe Secretarial, visible a folio 179.

IV. POSICIÓN DE LAS PARTES

El actor, actuando en nombre propio, solicita que se proteja el derecho a la moralidad administrativa y el interés colectivo de la defensa del patrimonio público.

Los apoderados del DABS y el FONADE en la contestación de la demanda sustentaron las razones de la defensa así:

El 28 de diciembre de 2001, el FONADE, el DABS y el Fondo de desarrollo Local de Fontibón, celebraron el convenio interadministrativo de administración y proyectos No. 191154, cuyo objeto consiste en aunar esfuerzos para gestionar y ejecutar el proyecto 7019 de la Localidad de Fontibón, denominado Ampliación del Centro Operativo Local la Giralda, para lo cual FONADE presta sus servicios gerenciales, técnicos, jurídicos, administrativos y las asesorías necesarias para la ejecución del citado proyecto, de tal manera que se garantice la optimización de los recursos económicos, logísticos y materiales que permitan el funcionamiento y la puesta en marcha del proyecto.

Así mismo señala que de conformidad con lo establecido por la Circular N° 022/01 de noviembre 30 de 2001, impartida por la Dirección Distrital del Presupuesto de la Secretaría de Hacienda Distrital, antes de dar inicio a la ejecución de los recursos para la vigencia 2002 era necesario volver a expedir disponibilidad presupuestal con cargo al rubro de reservas presupuestales y constituir reserva de los mismos recursos, documentos expedidos por el Fondo de Desarrollo Local de Fontibón los días 29 de abril de 2002, según disponibilidad 142 y 143 y registro presupuestales 122 y 113, respectivamente.

Teniendo en cuenta las indicaciones sobre manejo de presupuesto, se solicitó al Fondo de Desarrollo Local de Fontibón, la expedición de los certificados de disponibilidad presupuestal y los certificados de registro presupuestal de la vigencia 2002, con cargo a las reservas constituidas al 31 de diciembre de 2001, ante lo cual, mediante oficio de fecha marzo 19 de 2002, respondieron - que estaban pendientes del ajuste presupuestal presentado al CONFIS para la sesión del mes de marzo, que una vez se pronunciara el CONFIS, procederían a efectuar el trámite ante la JAL y posteriormente expedir el Decreto local de ajuste presupuestal para emitir un soporte legal de los respectivos documentos.

Así el día 6 de abril de 2002, la Alcaldía Local de Fontibón expidió el Decreto No. 0309, con base en estos documentos se hizo la programación del PAC y se realizó el desembolso a FONDANE el 25 de junio de 2002, según orden de pago No. 50120.

El plazo inicial del convenio se estableció en 10 meses a partir del 15 de julio de 2002, no obstante atendiendo las necesidades de prorroga el 12 de mayo de 2003, las partes adicionan el plazo del convenio en 8 meses, con el objeto de adelantar los procesos de selección pendientes y ejecución de las contrataciones aprobadas y prevista en el plan de inversión.

Es así como en desarrollo de las obligaciones adquiridas en la cláusula tercera del convenio, se han desarrollado las siguientes actividades y gestiones.

La Red de Jardines DABS entregó a la UEL un primer borrador del proyecto el 10 de enero de 2002, al cual el COL de Fontibón solicitó realizar algunos ajustes de diseño.

Los recursos del anticipo del convenio, se tramitaron el 25 de junio de 2002, e ingresaron al FONADE el 28 de julio de 2002.

El DABS entrega la primera versión de los planos arquitectónicos, a los cuales FONADE la hace la revisión correspondiente y mediante comunicación 22010897 del 6 de agosto de 2002, solicita complementar la información. Es así como en varias ocasiones se dictan algunas recomendaciones o se solicita hacer modificaciones.

El 13 de diciembre de 2002, se inicia la publicación en la pagina web de FONADE, el proceso de selección de la contratación de los estudios de la evaluación de vulnerabilidad sísmica y el diseño de reforzamiento estructural del COL, el cual se cierra el 23 de diciembre del mismo año, sin que se reciba ninguna propuesta, por lo que fue necesario declararlo desierto mediante acto del 27 de diciembre de 2002, Por lo que posteriormente se determino adelantar un nuevo proceso de selección que incluyera los estudios técnicos complementarios necesarios para la construcción de las obras.

Por último se señala que conforme con los compromisos adquiridos por las partes del convenio, para el desarrollo de la alternativa acogida, el DABS ha adelantado los diseños arquitectónicos del proyecto, los cuales se han dado a conocer al comité de seguimiento del Consejo y a la Comunidad en la JAL de la Localidad de Fontibón, en reunión realizada el18 de julio de 2003.

Simultáneamente ha adelantado el proceso de selección del contratista para adelantar los estudios, técnicos estructurales, hidrosanitarios, de gas, eléctricos y complementarios y estudio de suelos para la construcción del nuevo edificio en el COL- LA GIRALDA, el cual fue adjudicado a la firma Tekna Ingeniería y Servicios S.A.; el pasado 16 de julio de 2003.

Como excepciones se proponen las siguientes:

.- Improcedencia de la Acción: La Acción Popular es improcedente en el caso objeto de estudio, por cuanto no existe derecho colectivo que se encuentre conculcado por las acciones adelantadas por las entidades demandadas.

.- Inexistencia de transqresión del derecho de la moralidad pública: Las entidades demandadas han adelantado las actuaciones y las gestiones necesarias para desarrollar el proyecto No. 0719 de 2001, mediante la ejecución del convenio 191154 de 2001, con total apego a la normatividad que rige la función administrativa, actuando diligente y responsablemente en su ejecución.

.- Inexistencia de la Carga Probatoria: El accionante se limita a hacer una serie de aseveraciones, sin contar con los elementos probatorios que respaldan y evidencian la veracidad de los argumentos esgrimidos en el texto de la demanda, sin que pruebe en debida forma que las entidades demandadas han actuado negligentemente o que se estén afectando derechos colectivos en la localidad de Fontibón.

.- Falta de capacidad para obrar como demandada en el proceso judicial: El actor presentó demanda en contra del Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital, representado por la Doctora ÁNGELA MARÍA ROBLEDO BERMÚDEZ, sin tener en cuenta que se trata de un Órgano del Sector Central del Distrito que no esta dotado de autonomía, Personería jurídica, ni de representación legal propia, por lo que no le era dable al actor dirigir la demanda en contra de esta entidad, sino en contra de Bogotá D. C.

La Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Gobierno, en escrito de contestación de la demanda señalo que:

Si al actor hipotéticamente le asistiera un interés sano y de protección de los derechos e intereses colectivos hubiera acudido primero a la Alcaldía Local de Kennedy para cerciorarse de la realidad y solicitando a esta la solución de la situación, en donde se hubiera percatado de la realidad, pero como en los procedimientos administrativos no hay derecho a percibir un incentivo económico no le era atractivo para él acudir ante dicha autoridad.

Así mismo señala que el ejercicio de la actividad de la administración se construye bajo el Principio de la Legalidad de los Actos Públicos, el cual consiste en que "los Servidores Públicos solo puedan realizar los actos previstos en la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia."

Partiendo de lo anterior, se pueden establecer las formas y mecanismos mediante los cuales la administración actúa, razón por la cual no se puede pretender buscar de manera desnaturalizada las competencias judiciales administrativas.

Como excepción propone la siguiente:

No aqotamiento de otros procedimientos o vias encaminadas a respetar el derecho colectivo vulnerado: El Distrito Capital en su objetivo de vincular a la comunidad en la preservación del espacio público, creó el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, que es una oficina competente para recibir y tramitar las denuncias de invasión del espacio público urbano y dar curso ágil a los trámites de las autoridades competentes que deben realizar con el fin de restablecer el espacio público cuando este ha sido ocupado. Sala procede a decidir previas las siguientes consideraciones,

La Constitución Nacional en su artículo 88 consagró la Acción Popular como mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. Dicho precepto fue desarrollado por la Ley 4 de 1998 en la que se definen las acciones populares como aquellos medios procésales para la protección de los derechos e intereses colectivos, que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración y agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

El demandante pretende que esta Corporación ampare los derechos a la moralidad administrativa consagrada en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, en conexidad con los principios consagrados en los artículos 88 y 209 de la Constitución Política, el interés colectivo de la defensa del patrimonio público.

Considera la Sala que la Moralidad Administrativa, a pesar de no estar definida en la Constitución Política ni en la Ley 472 de 1998, el literal b) del artículo 4° de él misma, lo reconoce como derecho colectivo, el cual se encuentra relacionado con el artículo 209 de la Constitución Política que señala los principios sobre los cuales se debe desarrollar la función pública, destacándose el de moralidad. Sobre el particular el Consejo de Estado ha precisado reiteradamente que la moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto conforme a los principios de la sana crítica. La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de las diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y trasparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y se apersonen de él. El funcionario público en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio. Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares.

Por patrimonio público: debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular. La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales. Para la

Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto.

Según todo el material probatorio allegado, se encuentra dentro del expediente:

De folio 7 a 13 del expediente, el Convenio Interadministrativo de Administración de Proyectos No. 191154 del 28 de diciembre de 2001, celebrado entre Bogotá D.C., Departamento Administrativo de Bienestar Social, el Fondo de Desarrollo Local de Fontibón y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo.

Se encuentra a folio 14 del expediente, comunicación No. AJFDL 037 del 16 de enero de 2003, en el cual el Alcalde Local de Fontibón, se permite requerir al FONADE, a través de la Gerente de la Unidad Técnica, para que agilice el proceso de ejecución del convenio y adoptar las medidas correctivas que sean pertinentes de manera que se garantice el incumplimiento de los objetos de la administración.

El Coordinador Administrativo y Financiero Supervisor del Convenio No.191154 del 28 de diciembre de 2001, mediante escritos dirigidos a la Directora del U. E. L D.A.B.S y al Subgerente Comercial de FONADE, fechados el16 de diciembre de 2002 y el 17 de diciembre del mismo año, respectivamente, solicitó informe sobre la gestión adelantada y los resultados obtenidos sobre las actividades realizadas, igualmente, pidió programar una reunión del Comité Funcional con el objeto de realizar seguimiento al Convenio. (folio 17 a 19).

Las actas No. 1, 2 y 3, visibles de folio 21 a 26, las cuales hacen referencia al concurso arquitectónico, las normas urbanísticas que rigen el sector donde se adelantará la remodelación del COL "la Giralda", igualmente sobre la entrega del borrador de los términos de referencia para el peritaje y reforzamiento estructural de la edificación, que sería publicado en la pagina web de FONADE.

Folios 30 Y 31, se hace una breve reseña de las actividades adelantadas para la ejecución del proyecto 7019 de la Localidad de Fontibón, denominado "Ampliación del Centro Operativo Local la Giralda, para atención de personas de la tercera edad, niños con discapacidad mental y niños de bienestar social" para lo cual se suscribió el convenio interadministrativo No. 191154 del 28 de diciembre de 2001 con FONADE:

  • El proyecto fue radicado en el DABS el 23 de agosto de 2001 y la sostenibilidad para la ampliación del COL fue determinada por esta entidad el 7 de septiembre de 2001, por tratarse de una obra de gran impacto la Localidad decidió adicionar $304.687.439.00, los cuales fueron aprobados por el CONFIS el 25 de septiembre de 2001.
  • El anticipo para la iniciación del convenio fue entregado a FONADE casi seis (6) después de firmado el convenio, es decir el 25 de junio de 2002, debido a la harmonización presupuestal de los programas de gobierno y a la iliquidez de la Tesorería Distrital.
  • El 15 de julio de 2002, se da inicio al convenio interadministrativo No. 191154 del 28 de diciembre de 2001, y se acuerdan los compromisos de las partes para continuar con el proceso.
  • De acuerdo con la Cláusula tercera del convenio, el DABS tendría tres (3) meses de plazo máximo para la ejecución de los diseños arquitectónicos, hidráulicos, sanitarios, especificaciones técnicas y presupuestales, compromisos que fueron realizados por la Red de Jardines Sociales del DABS, sin embargo adicionalmente es necesario contratar los diseños electrónicos y el diseño estructural, actividad que en este momento realiza FONADE.
  • En reunión sostenida con la comunidad, la Alcaldía Local y la Gerencia COL, el 9 de octubre, se determinó que los diseños arquitectónicos deberían tener un ajuste.
  • Los diseños arquitectónicos definitivos fueron entregados el 28 de octubre por parte de la Red de Jardines de Bienestar Social, los cuales fueron remitidos por la UEL a FONADE el 30 de octubre.
  • FONADE inicio el proceso de selección de contratista para la elaboración de los estudios de vulnerabilidad sísmica y diseño del reforzamiento del COL el 13 de diciembre de 2002, sin embargo esta convocatoria fue declarada desierta, lo que originó un retraso aproximado de un mes.
  • Según las reuniones de seguimiento que hemos sostenido con FONADE y el cronograma propuesto por ellos, actualmente se encuentra en revisión los pliegos de condiciones, para dar inicio a la contratación de los estudios de vulnerabilidad sísmica y diseño electrónico, lo cual es requisito indispensable y complementario de los estudios previos para dar inicio al proceso de contratación de la obra propiamente dicha.

Así mismo en escrito de contestación de la demanda se afirmó, que si bien la construcción de las obras a la fecha de presentación de la demanda aun no se han iniciado, se han desarrollado en su totalidad los diseños arquitectónicos, estudios geotécnicos, peritaje estructural, de vulnerabilidad sísmica, eléctrico, hidráulicos y sanitarios programados, debiéndose reformular el proyecto como resultado de los mismos, con la consecuente elaboración de un nuevo cronograma de actividades que se encuentran en marcha para el desarrollo del proyecto ajustado, a tal punto que el DABS adjudicó el 16 de julio de 2003, el contrato de consultoría a Tekna Ingeniería y Servicios S.A.; resultado de la invitación 596 de 2003, cuyo objeto es desarrollar la consultoría para contratar los estudios técnicos y diseños estructurales, hidrosanitarios y de gas, eléctricos y complementarios, estudio de suelos para la ampliación del Centro Operativo de Desarrollo Comunitario la Giralda.

Igualmente se señalo, que las obligaciones del DABS a enero 17 de 2003, estaban cumplidas, por cuanto a la fecha, algunas habían sido ejecutadas, aunque el hecho imprevisto de presentarse desierta una convocatoria retrasó en el tiempo. la

ejecución de actividades, hecho conocido por la Alcaldía Local a quien se le informó en la reunión del 14 de enero de 2003 en la Sala de Juntas de FONADE.

Por otra parte se hace el siguiente análisis de la ejecución del proyecto.

ANÁLISIS DE CONVENIENCIA: el cual fue presentado por el Alcalde de la Localidad de Fontibón, señalando que, se presentaba la necesidad de mejorar la infraestructura física del lugar para satisfacer las necesidades de atención en la población de niños con discapacidad, mayores adultos y niños del Jardín de Bienestar Social.

Como parte del estudio previo de viabilidad se solicitó una propuesta a FONADE, con el fin de determinar los términos en los que se celebraría el convenio y las posibilidades que ofrecía esa institución estatal, el cual fue analizado por la Alcaldía Local y el DABS, tomando la decisión de celebrarlo.

VALOR DEL PROYECTO: el costo final del proyecto, fue de $904.687.439.00.

AVAL TÉCNICO: Una vez revisado el proyecto en sus aspectos técnico, económico, financiero institucional, legal y ambiental, la UEL (Unidad Ejecutiva de Localidades), emitió el aval y solicitó la inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos de la Localidad de Fontibón, según el diciembre 6 de 2001.

El día 26 de abril de 2002, la Alcaldía Local de Fontibón expidió el Decreto No. 03-09, y se realizó el desembolso a FONADE el 25 de junio de 2002, según orden de pago N° 50120, como parte de una adición presupuestal.

PLAZO: El plazo inicial del convenio se estableció en diez meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación, la cual se efectó el 15 de julio de 2002. No obstante, atendiendo las necesidades derivadas de la ejecución del mismo, se prorrogó en 8 meses con el objeto de adelantar los procesos de selección pendientes y ejecución de las contrataciones aprobadas y previstas en el plan de inversión.

A este tenor se exponen que en desarrollo a las obligaciones adquiridas se han adelantado las siguientes acciones:

La red de jardines del DABS entregó a la UEL, un primer borrador del proyecto el 10 de enero de 2002, al cual se solicitó hacerle algunos ajustes.

Se dio inicio al proyecto desarrollando la fase preparatoria que incluyó el apoyo logístico, operativo y físico para la realización de una parte de los estudios por parte del DABS y la ejecución de las consultorías necesarias para la contratación de las obras del proyecto.

Se hizo la entrega de la primera versión de planos arquitectónicos del proyecto, los cuales se revisaron y a los cuales se les solicitó complementación.

El 10 de septiembre de 2002, se recibieron los planos del proyecto de Ampliación del COL la Giralda, y posteriormente su complementación. Así mismo el 9 de octubre de 2002, se realizó la presentación de los diseños arquitectónicos del proyecto elaborados por el DABS, a la comunidad y autoridades locales, quienes solicitaron algunas modificaciones, lo que implicó el rediseño al proyecto.

Posteriormente en medio magnético se remitieron los planos ajustados con las modificaciones, y se solicitó a FONADE los términos de referencia para contratar los estudios de vulnerabilidad sísmica y reforzamiento estructural del proyecto.

De acuerdo con la solicitud del Comité Operativo, se solicitó a la Curaduría Urbana N° 1 concepto sobre la normatividad urbanística en el predio a intervenir. El 19 de noviembre de 2002, es recibida la respuesta de la consulta elevada a la Curaduría.

El 13 de noviembre de 2002, se presentaron recomendaciones técnicas a 105 términos de la referencia enviados por FONADE para contratar los estudios de vulnerabilidad sísmica de la edificación existente y los diseños de reforzamiento estructural del proyecto. Una vez ajustados los términos de referencia, FONADE los remitió al DABS el 20 de noviembre de 2002.

Una vez cumplido lo anterior, se publicó en la pagina web de FONADE el proceso de selección para la contratación de los estudios de evaluación de vulnerabilidad sísmica y el diseño de reforzamiento estructural del COL, el cual es declarado desierto a través del Acto del 27 de diciembre de 2002, por no recibir ninguna propuesta.

Por lo anterior se determinó adelantar un nuevo proceso de selección que incluyó los estudios técnicos complementarios necesarios para la construcción de las obras.

Así, las cosas FONADE, elaboró nuevas reglas de participación, y se adelanto un proceso de selección conjuntamente para los proyectos similares de diferentes localidades. El 21 de febrero de 2003, se remiten 5 invitaciones a participar el en nuevo proceso, el cual fue publicado también en la pagina web de FONADE el 24 de febrero con el fin de lograr mayor participación de proponentes. Dicho proceso se cerró el 5 de marzo de 2003, recibiéndose 3 propuestas, siendo adjudicada el 12 de marzo del mismo año al Ingeniero Marco A. Velásquez Burgos, por un valor de $ 31.500.000, de los cuales se paga con cargo del convenio 191154, la suma de $13.499.987.00. El contrato quedó legalizado el 31 de marzo y se suscribió el Acta el 9 de abril de 2003.

En desarrollo de este contrato, se recibió un primer informe sobre el estudio de vulnerabilidad de las casas vecinales objeto del contrato, en el mismo, el Contratista informó que existen mayores cantidades del área de producto del levantamiento arquitectónico hecho al proyecto.

En el segundo informe se relacionó lo pertinente al manejo del anticipo, al cronograma de trabajo con lo cual se constató que el informe concuerda con lo realizado según trabajos presentados y en proceso.

El 1 de mayo de 2003, se llevó a cabo una reunión en las oficinas del DABS donde el consultor expuso la necesidad de estudiar las posibles opciones de solución, e igualmente solicitó un informe escrito sobre los estudios de vulnerabilidad, para darlo a conocer a las partes del convenio. Con el fin de dar respuestas a las inquietudes del Consultor y determinar la continuación del proceso del estudio de vulnerabilidad, se recomendó suspender el contrato mientras se resolvían las acciones a seguir. EI 5 de mayo de 2003, se suscribió la suspensión del contrato 2030672.

El tercer informe, presentado por el Consultor en reunión del 5 de mayo del 2003, resume la situación del proyecto para presentarlo a consideración de las partes, así mismo el Comité de seguimiento del convenio, determinó enviar el estudio de vulnerabilidad.

El 26 de mayo de 2003, en' reunieron celebrada por las partes interesadas, se llegó a la siguiente conclusión y recomendación:

Demoler la estructura existente y construir las nuevas, con los diseños arquitectónicos, técnicos y constructivos requeridos por el DABS o no modificar la construcción existente y proceder a analizar su actualización al código sismo resistente vigente, y construir un nuevo módulo para la complementación de las áreas requeridas para el proyecto.

De estas dos alternativas planteadas, las partes consideraron mas viable la segunda, teniendo en cuenta el análisis de costos presentado por el consultor y lo discutido por las partes en las reuniones precedentes.

El 27 de mayo de 2003, en el Comité de seguimiento, hizo el análisis del estado del proceso, y se acordó no realizar demoliciones en la construcción actual y estudiar la posibilidad de construir un edificio nuevo en el área de parques del predio.

El 13 de junio de 2003, ante el Comité de seguimiento se presentaron los nuevos planteamientos de diseño arquitectónico para la ampliación del COL la Giralda. Como complemento y parte de la solución se presentó la comunicación de aceptación, dirigido al Alcalde Local de Fontibón, donde se aceptó la decisión de utilizar el nuevo edificio a construir que se destinaría para el jardín infantil Santo Cristo y al centro de Integración la Giralda para la atención de niños menores de 18 años con limitaciones cognitivas y sus respectivas áreas de recreación.

El 17 de junio de 2003, se informó al consultor sobre las determinaciones tomadas en los análisis y reuniones realizadas desde el día de suspensión del contrato N° 3020672, y se solicitó el reinicio del mismo, a partir del 25 de junio de 2003.

Posteriormente el Consultor presentó el diseño de reforzamiento del sistema estructural existente, en las zapatas, bisagras, vigas y columnas para mejorar el funcionamiento de los elementos estructurales individuales y garantizar un mejor funcionamiento sismo resistente de la estructura en conjunto. Revisado el informe, el 8 de julio de 2003, FONADE requirió al Consultor para que aclarara y complementara la información presentada respecto del sistema estructural, dicha complementación fue recibida 11 de julio de 2003.

Así las cosas, y conforme con los compromisos adquiridos por las partes del convenio, para el desarrollo de la alternativa acogida, el DABS adelantó los diseños arquitectónicos del proyecto, los cuales dio a conocer al Comité de seguimiento del convenio y a la comunidad en la JAL de la localidad de Fontibón, en reunión realizada el 18 de julio de 2003.

Simultáneamente a esto, se adelantó el proceso de selección del contratista para adelantar estudios, estructurales, hidrosanitarios, de gas, eléctricos y complementarios y estudio de suelos para la construcción del nuevo edifico COL la Giralda, el cual fue adjudicado a la firma Tekna Ingeniería y Servicios S.A, el pasado 16 de julio de 2003.

En ese orden, resulta según lo dicho en precedencia, que si bien es cierto se presenta por parte del Ente encargado de la administración del proyecto cierta demora en la ejecución física de la obra pública, según el convenio interadministrativo No.191154 del 28 de diciembre de 2001, no es menos cierto que para el caso concreto materia de esta decisión, ello no conlleva a concluir que estemos frente a la vulneración del derecho a la moralidad administrativa ni frente al detrimento al patrimonio público, como lo quiere hacer ver el actor.

Considera la Sala, que si bien el contrato fue suscrito en diciembre de 2001 y hasta la fecha no se ha ejecutado físicamente la obra, es de tenerse en cuenta que la misma complejidad de la obra, dada su destinación, hace prudente que la administración no comience a realizar trabajos sin haber agotado previamente todos aquellos trámites de tipo administrativo, que son evidentemente necesarios.

Debe entenderse, que cuando se habla de contratar una obra, ello lleva implícito el deber de realizar una serie de estudios, avalúos, consultas, peritajes y en fin, todo un conjunto de trámites previos administrativos, que en algunas ocasiones, como en este caso, explican el retraso en la ejecución física de la misma, pero que hacen posible que la obra se realice correctamente y en sede de los cuales pueden presentarse demoras justificadas en razón de la misma complejidad del procedimiento administrativo de la contratación estatal. De allí que las vicisitudes presentadas en la ejecución del convenio, no encuadren dentro de lo que tiene establecido el Tribunal como violación del derecho colectivo de la moralidad administrativa, explicado en precedencia.

Por ello encuentra la Sala, una vez realizado un estudio juicio de toda la prueba allegada al expediente, que no le asista razón al demandante al alegar una vulneración al derecho a la moralidad administrativa y detrimento al patrimonio público, pues logró establecerse por parte de la Sala, que las partes intervinientes en el Convenio interadministrativo N° 191154 del 28 de diciembre de 2001, están cumpliendo los trámites administrativos necesarios para la correcta ejecución del proyecto No. 7019, para lo cual se suscribió el convenio con FONADE.

Así las cosas al no demostrase la malversación de recursos públicos ni la existencia de actuación o perjuicio que atente contra el derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa no justifica la concesión del incentivo económico previsto en la ley 472 de 1998 y solicitado por el demandante al promover la acción.

Según el criterio expuesto reiteradamente por el H. Consejo de Estado, que acoge la Sala, el incentivo no constituye realmente una especie de castigo para la entidad pública sino que debe tenerse como un reconocimiento a la labor altruista desplegada por el actor en defensa del interés de la comunidad.

Ahora bien, en cuanto a las excepciones propuesta por los Apoderados del DABS y FONADE, respecto de la Inexistencia de transgresión del derecho de la moralidad pública e inexistencia de la carga probatoria, esta fueron resueltas en el estudio de fondo de la controversia.

En cuanto a la excepción de improcedencia de la Acción Popular, al respecto considera la Sala, que la acción popular incoada por el demandante, pretende la protección del derecho colectivo de la moralidad administrativa y el interés colectivo a la defensa del patrimonio Público, que se consideran vulnerados con la celebración de convenio interadministrativo No. 191154 del 28 de diciembre de 2001, para cuyo trámite y decisión es competente la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según lo prescrito en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998. En consecuencia, se declarará no probada la excepción.

La excepción de Falta de Capacidad para obrar como demandada en el proceso judicial, que propone el libelista argumentando que el Departamento Administrativo de Bienestar Social del D.C., no esta dotado de autonomía, personería jurídica ni de representación legal propia, por lo que no le era dable al actor dirigir la demanda en contra de esta entidad.

Dicha excepción no esta llamada a prosperar, por cuanto, el artículo 14 de la ley 472 de 1998, señala que la acción popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o a la autoridad pública cuya actuación u omisiones se considere que amenaza, viola o haya violado el derecho o interés colectivo. Por lo tanto en este caso el demandante dirigió la acción contra quien considera esta causando un daño a la comunidad.

Por último en cuanto a la excepción de no agotamiento de otros procedimientos o vías encaminadas a respetar el derecho colectivo vulnerado, que propone el apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Es de precisar que tampoco esta llamada a prosperar, por cuanto el artículo 10 de la 472 de 1998, señala que el agotamiento de la vía gubernativa para intentar la acción popular es opcional.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsécción "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA

PRIMERO: DECLARASEN no probadas las excepciones propuestas, según lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones del actor.

TERCERO: NIÉGASE el incentivo económico previsto en la Ley 472 de 1998, según lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: REMÍTASE copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo para los efectos a que se refiere el artículo 80 de la ley 472 de 1998 (Registro Público).

QUINTO: Contra la presente providencia procede el RECURSO DE APELACIÓN según lo señalado en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998.

SEXTO: NOTIFÍQUESE a las partes señaladas y al Ministerio Público la presente providencia.

En firme esta providencia, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado según consta en acta de la fecha

Cesar Palominio Córtes

Magistrado

Carlos A. Pinzón Barreto

Magistrado

Luis Rafael Vergara Quintero