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Concepto 6038 de 2006 Secretaría Distrital de Educación

Fecha de Expedición:
19/01/2006
Fecha de Entrada en Vigencia:
19/01/2006
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

Ref: E-2005-165117

CONCEPTO 6038 DE 2006

(Enero 19)

Radicación: S-2006-006038

Ref: E-2005-165117

A solicitud de concepto de la referencia respecto del cual me permito emitir el correspondiente concepto, no sin antes advertir que de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo este no es de obligatorio cumplimiento, ni compromete la responsabilidad de la entidad que lo emite.

Por otro lado, se destaca que este concepto se emite con carácter general y su emisión no se da para la resolución de un caso en particular y que quien lo solicita no identifica en su comunicación la calidad en la que está obrando.

A continuación procederemos a emitir nuestra opinión sobre cada uno de los interrogantes planteados para lo cual se transcribirán literalmente:

1. ¿Quiénes conforman el Consejo Directivo de los establecimientos educativos de carácter privado y cuál es el régimen de inhabilidades e incompatibilidad de sus miembros?

2. ¿Qué es el gobierno escolar, como se conforma, cuáles son sus funciones, como se elige y cual es el área educativa que debe trabajar en su implementación?

Sobre el Gobierno Escolar y el Consejo Directivo Institucional, el Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994 se pronuncia en los siguientes términos:

"Artículo 20°. Organos del Gobierno Escolar. El Gobierno Escolar en los establecimientos educativos estatales estarán constituidos por los siguientes órganos:

1. El Consejo Directivo, como instancia directiva, de participación de la comunidad educativa y de orientación académica y administrativa del establecimiento.

2. El Consejo Académico, como instancia superior para participar en la orientación pedagógica del establecimiento.

3. El Rector, como representante del establecimiento ante las autoridades educativas y ejecutora de las decisiones del gobierno escolar.

Los representantes en los órganos colegiados serán elegidos para período anuales, pero continuara ejerciendo sus funciones hasta cuando sean reemplazados. En caso de vacancia, se elegirá su reemplazo para el resto del periodo.

Parágrafo. En los establecimientos educativos no estatales, quien ejerza su representación legal será considerado como el Director Administrativo de la institución y tendrá autonomía respecto al Consejo Directivo, en el desempeño de su función administrativa y financiera. En estos casos el Director Administrativo podrá ser una persona natural distinta del Rector.

Artículo 21°. Integración del Consejo Directivo. El Consejo Directivo de los establecimientos educativos estatales estará integrado por:

1. El Rector, quien lo presidirá y convocará ordinariamente una vez por mes y extraordinariamente cuando lo considere conveniente.

2. Dos representantes del personal docente, elegidos por mayoría de los votantes en una asamblea de docentes.

3. Dos representantes de los padres de familia elegidos por la Junta Directiva de la Asociación de Padres de Familia.

4. Un representante de los estudiantes elegido por el Consejo de Estudiantes, entre los alumnos que se encuentren cursando el último grado de educación ofrecido por la institución.

5. Un representante de los ex alumnos elegido por el Consejo Directivo, de temas presentado por las organizaciones que aglutinen la mayoría de ellos o en su defecto, por quien haya ejercido en el año inmediato anterior el cargo de representante de los estudiantes.

6. Un representante de los sectores productivos organizados en el ámbito local o subsidiariamente de las entidades que auspicien o patrocinen el funcionamiento del establecimiento educativo. El representante será escogido por el Consejo Directivo, de candidatos propuestos por las respectivas organizaciones.

Parágrafo 1°. Los administradores escolares podrán participar las deliberaciones del Consejo Directivo con voz pero sin voto, cuando este les formule invitación a solicitud de cualquiera de sus miembros.

Parágrafo 2°. Dentro de los primeros sesenta días calendario siguientes al de la iniciación de clases de cada período lectivo anual, deberá quedar integrado el Consejo Directivo y entrar en ejercicio de sus funciones. Con tal fin el rector convocará con la debida anticipación, a los diferentes estamentos para efectuar las elecciones correspondientes.

Parágrafo 3°. Si el 1 de octubre 1994 no se ha cumplido la elección de los integrantes del Consejo Directivo, entrarán en funciones hasta cuando tal proceso se cumpla, un Consejo Directivo provisional, cuyos representantes se seleccionarán así:

1. El representante de los estudiantes será el alumno del último grado que ofrezca el establecimiento y cuyos apellidos es el primero en el Orden alfabético. Como suplente actuará el siguiente en el mismo orden.

2. Los representantes de los padres de familia serán los dos que designe la junta de padres familia, si existiere. En los demás casos lo serán el padre o madre de cada uno de los alumnos más antiguas entre los matriculados.

3. Los representantes de los docentes serán elegidos por ellos mismos,

4. El representante de los ex alumnos será el designado por la asociación respectiva o en su defecto, el más antiguo que acepte la designación.

5. El representante de los Sectores productivos o entidades patrocinadoras sólo actuará en Consejo Directivo correspondiente al año lectivo que se inicie en 1995.

De todas maneras el Consejo Directivo deberá estar integrado definitivamente a más tardar el 15 de marzo de 1995 y en caso contrario el reconocimiento oficial del establecimiento quedará suspendidos, sin perjuicios de las sanciones que le puedan ser impuestas al rector" (...)

"Artículo 23°. Funciones de Consejo Directivo. Las funciones del Consejo Directivo de los establecimientos educativos serán las siguientes:

a. Tomar las decisiones que afectan el funcionamiento de la institución, excepto las que sean competencia de otra autoridad, tales como las reservadas a la dirección administrativa, en el caso de los establecimientos privados.

b. Servir de instancia para resolver los conflictos que se presenten entre docentes y administrativos con los alumnos del establecimiento educativo y después de haber agotado los procedimientos previstos en el reglamento o manual de convivencia;

c. Adoptar el manual de convivencia y el reglamento de 1ª institución;

d. Fijar los criterios para la asignación de cupos disponibles para la admisión de nuevos alumnos.

e. Asumir la defensa y garantía de los derechos de toda la comunidad educativa, cuando alguno de sus miembros se sientan lesionado;

f. Aprobar el plan anual de actualización académica del personal docente presentado por el Rector:

g. Participar en la planeación y evaluación del proyecto educativo Institucional, del currículo y del plan de estudios someterlos a la consideración de la Secretaría de Educación respectiva o del organismo que haga sus veces, para que verifiquen el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley y los reglamentos.

h. Estimular y controlar el buen funcionamiento de la Institución educativa;

i. Establecer estímulos y sanciones para el buen desempeño académico y social el alumno que han de incorporarse al reglamento o manual de convivencia. En ningún caso pueden ser contrario, a la dignidad estudiante;

j. Participar en la evaluación de los docentes, directivos docentes y personal administrativo de la institución:

k. Recomendar criterios de participación de la institución en actividades comunitarias, culturales, deportivas y recreativas;

l. Establecer el procedimiento para permitir el uso de las instalaciones en la realización de actividades educativas, culturales, recreativas, deportivas y sociales de la respectiva comunidad educativa;

m. Promover las relaciones, de tipo académico, deportivo y cultural con otras instituciones educativas y la conformación de organizaciones juveniles;

n. Fomentar la conformación de asociación de padres de familia y de estudiantes;

ñ. Reglamentar los procesos electorales previstos en el presente Decreto;

o. Aprobar el presupuesto de ingreso y gastos de los recursos propios y los provenientes de pago legalmente autorizados, efectuados por los padres y responsables de la educación de los alumnos, tales como derechos académicos, uso de libros de textos y similares, y

p. Darse su propio reglamento.

Parágrafo. En los establecimientos educativos no estatales el Consejo Directivo podrá ejercer las mismas funciones y las demás que le sean asignadas, teniendo en cuenta lo prescrito en el inciso tercero del artículo 142 de la Ley 115 de 1994. En relación con las identificadas con los literales, i), I) y o), podrán ser ejercidas por el director Administrativo a otra instancia.

Artículo 24°. Consejo Administrativo. El Consejo Académico está integrado por el Rector quien lo preside, los directivos docentes y un docente por cada área definida en el plan de estudios. Cumplirá las siguientes funciones:

a. Servir de órgano consultor del Consejo Directivo en la revisión de la propuesta del proyecto educativo institucional;

b. Estudiar el currículo y proporcionar su continuo mejoramiento, introduciendo las modificaciones y ajustes, de acuerdo con el procedimiento previsto en el presente Decreto;

c. Organizar el piso de estudios y orientar su ejecución;

d. Participar en la evaluación institucional anual;

e. Integrar los consejos de docentes para la evaluación periódica del rendimiento de los educandos y para la promoción, asignarles sus funciones y supervisar el proceso general de evaluación;

f. Recibir y decidir los reclamos de los alumnos sobre la evaluación educativa, y

g. Las demás funciones afines o complementarias con las anteriores que le atribuya el proyecto educativo institucional.

Artículo 25°. Funciones del rector. Le corresponde al Rector del establecimiento educativo.

a. Orientar la elección del proyecto educativo institucional y aplicar las decisiones del gobierno escolar;

b. Vejar por el cumplimiento de las funciones docentes y el oportuno aprovisionamiento de los recursos necesarios para el efecto;

c. Promover el proceso continuo de mejoramiento de la calidad de la educación en el establecimiento;

d. Mantener activas las relaciones con las autoridades educativas, con los patrocinadores o auspiciadotes de la institución y con la comunidad local, para el continuo progreso académico de la institución y el mejoramiento de la vida comunitaria;

e. Establecer canales de comunicación entre los diferentes estamentos de la comunidad educativa.

f. Orientar el proceso educativo con la asistencia del Consejo Académico;

g. Ejercer las funciones disciplinarias que le atribuyan la ley, los reglamentos y manual de convivencia;

h. Identificar las nuevas tendencias, aspiraciones e influencias para canalizarlas a favor del proyecto educativo institucional;

i. Promover actividades de beneficio social que vinculen al establecimiento con la comunidad local;

j. Aplicar las disposiciones que se expidan por parte del Estado, atinentes a la prestación del servicio publico educativo, y

k. Las demás funciones afines o complementarias con las anteriores que le atribuya el proyecto educativo institucional.

Artículo 26°. Funciones de la Dirección Administrativa. En los establecimientos educativos privados donde funcione una dirección administrativa y financiera, ésta podrá tomar las decisiones relativas a la administración de los recursos financieros, patrimoniales y laborales, ajustadas a los objetivos fines y pautas contenidas en el proyecto educativo institucional y a los estatutos de la entidad propietaria de los bienes utilizados para prestar el servicio público educativo.

En los establecimientos de carácter estatal las funciones superiores de administración, si el tamaño de la institución justifica la creación de este cargo". (Negrilla fuera de Texto).

De las disposiciones en cita puede establecerse que los establecimientos educativos de naturaleza privada puede adoptar para su funcionamiento los modelos que para gobierno escolar y consejo directivo dispuso la ley, o diseñar sus propias formas de administración, por ello, la misma ley previó el ejercicio de la autonomía en varias de las normas citadas, las cuales para fines metodológicos fueron resaltados en negrilla en este documento.

En cuanto al régimen de inhabilidad e incompatibilidades de sus miembros, debe tenerse en cuenta lo que sobre el particular determine el reglamento interno del establecimiento educativo y cuando en la actuación interviene una entidad estatal o un servidor público el régimen será el establecido en la Constitución Política, las Leyes 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), Ley 80 de 1993, entre otras.

Respecto del área que debe trabajar en su implementación, en los términos del Decreto 1860 de 1994, es el rector el que primera instancia debe conformar los órganos de gobierno e impulsar su funcionamiento, pero también lo podría hacer el representante legal, un director administrativo, y en general a quien de le asigne dicha actividad en el reglamento interno del establecimiento privado.

3. ¿Es posible que un docente nombrado en propiedad por el Distrito Capital, es decir que recibe una asignación salarial, de parte de la Secretaría de Educación Distrital, y que trabaja en una jornada académica en una I.E.D. puede trabajar como docente en una entidad educativa de carácter privada (sic)?

4. En caso de ser afirmativa la pregunta anterior, es posible que el docente nombrado en propiedad por la Secretaría de Educación Distrital sea nombrado como rector de un establecimiento educativo de carácter privado, es decir, que forma parte del Consejo Directivo de la institución educativa, o existe incompatibilidad para ejercer el cargo?

5. Si el establecimiento educativo de carácter privado, tiene celebrado convenio con la Secretaría de Educación Distrital y el convenio lo suscribe el representante legal o el suplente del Consejo Directivo de la Institución privada, que a su vez, es el rector, y este último es docente nombrado en propiedad en la Secretaría de Educación Distrital, estaría inhabilitado para suscribirlo como rector y representante legal del establecimiento educativo privado?

La Resolución Ministerial No. 11007 del 16 de Agosto de 1990, expedida con fundamento en las atribuciones legales que le confirió el artículo 19 del Decreto 525 de 1990, prevé que la licencia para iniciar labores, desde la Ley 115 de 1994 denominada licencia de funcionamiento, debe ser otorgada mediante acto administrativo motivado, previo estudio del proyecto de creación.

Según la citada resolución, también la aprobación de estudios de una institución de educación formal debe conceder mediante acto administrativo motivado, previa evaluación institucional y se ha dispuesto que se niega la aprobación de estudios, entre otros casos por el "(...) 3. Ejercicio de la Función de Rector o Director en forma nominal u ocasional", lo que determina además la suspensión y cancelación de la mencionada aprobación.

De otra, parte, el Decreto 1278 de 2002 señala en su artículo 6° que el directivo docente, entre los cuales se encuentra el rector de un establecimiento educativo, desempeña actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones educativas y son responsables del funcionamiento de la organización escolar.

Así mismo, este decreto en su artículo 68, en relación con los educadores de los establecimientos educativos privados dispone que el régimen laboral aplicable es el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo y en los reglamentos internos, pronunciándose en igual sentido, el artículo 196 de la Ley 115 de 1994, aplicable a los establecimientos educativos privados como sigue:

"Artículo 196 REGIMEN LABORAL DE LOS EDUCADORES PRIVADOS. El régimen laboral legal aplicable a las relaciones laborales y a las prestaciones sociales de los educadores de establecimiento educativos privados será el del Código Sustantivo del Trabajo".

A partir de las normas citadas, en opinión de esta Oficina Asesora, teniendo en cuenta que la labor de un rector se refiere más a actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, esto es de organización escolar; en un establecimiento de naturaleza privada puede establecérsele, en su reglamento interno, un horario flexible que no necesariamente sea de ocho (8) horas como en el sector oficial, lo que no puede a priori, ser calificado como "ejercicio nominal u ocasional" en los términos de la Resolución Ministerial 110077/90.

Entonces, eventualmente un docente estatal puede desempeñarse como directivo docente en un establecimiento educativo privado, advirtiendo que siempre en la institución oficial debe cumplir la jornada laboral conforme a la Ley.

En consecuencia, para establecer la eventual incompatibilidad para el ejercicio indicado, debe revisarse la vinculación del docente con las instituciones educativas (la oficial y la privada), la flexibilidad en su jornada laboral con el establecimiento educativo privado, el reglamento interno y así poder evaluar el caso particular, para determinar si el ejercicio de la relatoría resulta o no posible.

6. ¿Puede asimilar el convenio educativo suscrito por la Secretaría Distrital de Educación y un establecimiento educativo privado, a un contrato estatal?

La Ley 80 de 1993 define el contrato estatal, en el artículo 32 como:

"Artículo 32. De los contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generados de obligaciones que celebren las entidades a que e refiere el presente estatuto, previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se define a continuación:

1°. Contrato de Obra

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalaciones y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso público, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

2°. Contrato de Consultoría

Son contratos de consultoría los que celebre las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnostico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesoráis técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tiene por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

3°. Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

4°. Contrato de Concesión

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

5°. Encargos fiduciarios y fiducia pública.

Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de fiducia pública, cuando así lo autorice la Ley, la Asamblea Departamental o el Consejo Municipal, según caso.

Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta Ley.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta Ley.

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la Republica y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia de de acuerdo con la constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.

La fiducia que se autoriza para el sector público en esta Ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicios de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sea compatibles con lo dispuesto en esta Ley"

Concordante con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, y como norma especial para el sector educativo, el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, dispone que los departamentos, distritos y municipios certificados, presentarán el servicio público de la educación a través de las instituciones educativas oficiales y que podrán, cuando se demuestre la insuficiencia en las instituciones educativas del Estado, contratar la prestación del servicio con entidades estatales o no estatales, que presten servicios educativos, de reconocida trayectoria e idoneidad, previa acreditación.

Interpretando las disposiciones en mención, puede establecer que los convenios que celebra la Secretaría de Educación para la prestación del servicio educativo que le corresponde, son contratos estatales.

7. ¿Qué consecuencias trae para el suscripto de un convenio entre la Secretaría Distrital de Educación y un establecimiento, si el firmante en su calidad de representante legal o suplente del Consejo Directivo de la institución privada, es docente nombrado en propiedad por la Secretaría de Educación Distrital, es decir, se estaría ante una especie de contratación con el Estado?

Cuando un servidor público sea el representante legal de un colegio privado, no puede suscribir un contrato estatal en virtud de lo dispuesto en el literal f del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, por existir en dicho caso una inhabilidad, que el caso de presentarse generará las acciones de orden administrativo y disciplinario respectivas.

8. Lo anterior se resume así: ¿Puede un docente nombrado en propiedad por la Secretaría de Educación Distrital, ser rector de un establecimiento educativo de carácter privado, en el cual es el representante legal, y suscribir un convenio con la Secretaría de Educación, o se estaría ante una incompatibilidad para contratar por parte del docente que ejerce los dos cargos?

Me remito a lo expuesto.

Cordial saludo,

ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO

Jefe de Oficina Asesora Jurídica

COD 01. RAD E-2005-165117

ABB/ihcd