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  Concepto 1772 de 2004 Hospital del Sur I Nivel Empresa Social del Estado ESE
 
  Fecha de Expedición: 27/02/2004  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 27/02/2004  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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MEMORANDO 1772 DE 2004

(Febrero 27)

DEPENDENCIA:

0170

PARA:

MARÍA MARCELA HERRERA LUJAN

Subgerente Administrativo y Financiero

DE:

ASESOR OFICINA JURÍDICA

ASUNTO:

Pensión de Invalidez

 Ver  Concepto  Sec. General 0120 de 2008

Apreciado Doctora:

Dando respuesta a su solicitud de concepto jurídico del día 25 de febrero de 2004 y de conformidad con las facultades concedidas en el Título II del Acuerdo No. 7 del 2000 del HOSPITAL DEL SUR ESE, esta oficina jurídica se pronuncia en los siguientes términos:

1. TERMINOS Y ALCANCES DE LA SOLICITUD

Advierte la Subgerencia Administrativa y Financiera en solicitud presentada el día de ayer:

"Le solicito si debo pagarle el salario de la señora LIGIA DEL CARMEN LEON Y LETTY MARTINEZ DE GONZALEZ, quienes ya completaron más de 180 días de incapacidad y a quienes el Seguro Social no les ha definido su situación de invalidez". (El subrayado y resaltado en negrilla es nuestro).

De la anterior solicitud se plantea el siguiente problema jurídico a resolver:

1. ¿Puede el HOSPITAL DEL SUR E.S.E seguir cancelando los salarios de funcionarios que completaron más de 180 días de incapacidad médica de origen de riesgo común o enfermedad profesional o accidente laboral?

2. RESUMEN FACTICO RELEVANTE PARA EL CONCEPTO

De la solicitud presentada por la Subgerencia del HOSPITAL DEL SUR E.S.E., es preciso efectuar el siguiente resumen fáctico.

2.1. La señora LETTY MARTINEZ DE GONZALEZ según Memorando No. 1595 del 24 de febrero de 2004 que a partir del 13 de febrero de 2003 se le esta cancelando su salario sin que se presente justificación por su inasistencia al trabajo, pero teniendo en cuenta que con anterioridad ha esa fecha tenia incapacidad médica por 180 días de conformidad con los soportes de su hoja de vida como usted lo advierte en su comunicado.

2.2. El 5 de febrero de 2004 el ISS., remite la solicitud de pensión de la señora LETTY MARTINEZ DE GONZALEZ a otra dependencia.

2.3 La señora LIGIA DEL CARMEN LEÓN según Memorando No. 769 del 28 de enero de 2004 manifiesta que a partir del 17 de noviembre de 2003 cumplió incapacidad médica sin interrupción de 180 días de conformidad con los soportes de su hoja de vida que es advertido por el Profesional de Talento Humano en su comunicado del mismo 28 de enero de 2004.

2.4. A la señora LIGIA DEL CARMEN LEÓN se le sigue cancelando su salario mensual.

2.5. Ambos casos de estos funcionarios aparentemente están en trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del Instituto de Seguro Social (ISS).

3. NORMATIVIDAD JURÍDICA Y JURISPRUDENCIA APLICABLE AL CASO EN CONCRETO

3.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA:

"ARTÍCULO 48: La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determina la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la Ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

La Ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante". (El Subrayado y resaltado en negrilla es nuestro.

3.2 LEY 100 DE 1993

TITULO II

REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA

"CAPITULO I

NORMAS GENERALES

"ARTÍCULO 31. Concepto. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definida, de acuerdo con lo previsto en el presente Título.

Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones modificaciones y excepciones contenidas en esta Ley". (El subrayado y resaltado en negrilla es nuestro).

"CAPITULO III

PENSIÓN DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN

ARTÍCULO 38 Estado de Invalidez: Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral"(El subrayado y resaltado en negrilla es nuestro).

"Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de la invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga afectada para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral" (El subrayado y resaltado en negrilla es nuestro).

"ARTÍCULO 42. Juntas Regionales de Calificación de Invalidez. En las capitales de departamento y en aquellas ciudades en las cuales el volumen de afiliados así lo requiera, se conformará una comisión interdisciplinaria que calificará en primera instancia la invalidez y determinará su origen.

Las comisiones estarán compuestas por un número impar de expertos, designados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quienes actuarán de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

Los honorarios de los miembros de la comisión serán pagados por la entidad de previsión o seguridad social o la sociedad administradora a la que esté afiliado el solicitante" (El subrayado y resaltado en negrilla es nuestro).

3.3 DECRETO No. 1295 DEL 1994

"Artículo 37. Monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal.

Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo, o se diagnosticó la enfermedad profesional, y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez total o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

El período durante el cual de reconoce la prestación de que trata el presente artículo será máximo 180 días, que podrán ser prorrogados hasta por periodos que no superen otros 180 días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para cumplir su rehabilitación.

Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de invalidez.

Parágrafo 1°. Para los efectos de este Decreto, las pretensiones se otorgan por días calendario.

Parágrafo 2° Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán efectuar el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondientes a los empleadores, durante los periodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de cotización equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.

3.4 DECRETO No. 1068 DE 1995.

"ARTÍCULO 1° VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a. del artículo 1° del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el Gobernador o Alcalde.

A partir de la fecha de la vigencia del Sistema de que trata el presente artículo, las pensiones de vejez, de invalidez por riesgo común y de sobrevivientes por riesgo común al igual que las demás prestaciones contempladas en el sistema, de los servidores públicos mencionados en el inciso anterior, se regirán integra y exclusivamente por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten."

3.5 DECRETO No. 832 DE 1996.

ARTÍCULO 6°. Financiación de la pensión mínima de invalidez y de sobreviviente en el régimen de prima media: En el régimen solidario de prima media con prestación definida, la entidad administradora podrá asumir directamente, con cargo al fondo común, los riesgos de invalidez y muerte, constituyendo las reservas respectivas, o podrá contratar los seguros correspondientes" (El resaltado y subrayado en negrilla es nuestro).

3.6 DECRETO No. 806 DE 1998.

"Artículo 28. Beneficios de los afiliados al Régimen Contributivo. El Régimen Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios:

a. La prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, de que trata el artículo 162 de la Ley 100 de 1993;

b. El subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional;

c. El Subsidio en dinero en caso de licencia de maternidad.

Los pensionados cotizantes y los miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema recibirán únicamente las prestaciones contempladas en el literal a del presente artículo.

Parágrafo. Cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlos de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes". (El subrayado y resaltado en negrilla es nuestro).

"Artículo 70. Cotización durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde a empleados y al trabajador.

Las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos.

La Entidad Promotora descontará del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador asalariado o independiente según sea el caso.

En ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, salvo las excepciones legales.

Parágrafo. En el sector público podrá pagarse en forma anticipada las cotizaciones correspondiente al período total de la incapacidad, licencia de maternidad, vacaciones o permisos remunerados". (El subrayado y resaltado en negrilla es nuestro).

"Artículo 80. Pago de incapacidad y licencias. Cuando el empleador se encuentre en mora y se genere una incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad éste deberá cancelar su monto por todo el período de la misma y no habrá lugar a reconocimiento de los valores por parte del Sistema General de Seguridad Social ni de las Entidades Promotora de Salud ni de Adaptadas" (El Subrayado y resaltado en negrilla es nuestro).

"Artículo 83. Afiliación a riesgos profesionales. Es requisito para la afiliación y permanencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud que el trabajador dependiente se encuentre afiliado y permanezca como tal, en el sistema de de riesgos profesionales". (El subrayado y resaltado en negrillas es nuestro).

3.7 DECRETO No. 2463 DE 2001

"Artículo 23. Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la Junta de Calificación de Invalidez. (...)

La administradora de Fondos de Pensiones y Administradoras de Riesgos Profesionales deberán remitir los casos a las Juntas de Calificación de Invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.

(...)". (El subrayado y resaltado en negrillas es nuestro).

3.8 LEY 776 DE 2002

"Artículo 3. Monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal. Todo afiliado a quien se le define una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculando desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajo reciba regularmente su salario.

Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional.

El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesario para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación.

Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal.

Parágrafo 1°. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se otorgan por días calendario.

Parágrafo 2°. Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.

Parágrafo 3°. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá pagar el monto de la incapacidad directamente o a través del empleador. Cunado el pago se realice en forma directa la Administradora deducirá del valor del subsidio por incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en la Ley. (El subrayado y resaltado en negrilla es nuestro).

3.9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL MP: GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ. RADICADO 9997

"(...). De los anteriores documentales se concluye de manera clara y categórica que la demanda fue calificada como invalida por los médicos del Instituto de Seguros Sociales mediante dos dictámenes, el primero practicado el 23 de mayo de 1994, y el segundo practicado el 27 de julio de 1995, en que se determinó como fecha real de la configuración del estado de invalidez el 23 de marzo de 1994.

El sistema de calificación de invalidez por parte del instituto supone necesariamente que el afiliado se somete a los exámenes médicos pertinentes de conformidad con los reglamentos del seguro, pues es con fundamento en dichos dictámenes que la entidad de previsión social profiere su decisión de reconocer o no la pensión de invalidez.

Por ello, si el propio instituto el que en principio y como consecuencia de un trámite interno que esta obligado a seguir, califica como invalido a un afiliado suyo a que tuvo tal calidad, esa calificación no puede desconocer judicialmente bajo el pretexto de que los dictámenes médicos que sirvieron de base para la expedición de las resoluciones no fueron aportadas al expediente mucho menos puede exigirse que esos dictámenes deben ser controvertidas en un juicio por la parte que precisamente los practicó, pues así fuere, el trámite administrativo interno que debe adelantar el instituto no tendría razón de ser, lo que por consiguiente implicaría el desconocimiento de la legislación que regula todo lo atinente a la manera como debe tramitarse las solicitudes de los derechos propia de la seguridad social.

Los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en términos generales, no consideran invalida por riesgo común a la persona que solamente pierde su capacidad laboral en un porcentaje inferior al 50%, lo que de manera natural y obvia indica a contrario sentido que la persona que tenga perdida su capacidad laboral en un 50% o superior se califica como inválida. (...)". (El subrayado y resaltado en negrilla es nuestro).

4. ANÁLISIS JURÍDICO AL CASO EN CONCRETO

PRIMERO. A las funcionarias LIGIA DEL CARMEN LEÓN Y LETTY MARTINEZ DE GONZALEZ se les debió inicialmente oficiar para que justificaran su inasistencia a labor dentro de los (3) días posteriores al vencimiento de la incapacidad médica de 180 días, porque de conformidad con los Decretos No. 1042 y 1045 de 1978 esta situación se constituye en abandono del cargo.

SEGUNDO. En las historias clínicas se les valora una enfermedad de riesgo común y por lo tanto se les otorgaron incapacidad de 180 días.

TERCERO. A partir de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 dentro del Sistema General de Seguridad Social le corresponde a la EPS el pago de prestaciones económicas a que hubiere lugar como el de las incapacidades médicas de acuerdo a lo estipulado en el Decreto No. 806 de 1998.

CUARTO. A partir de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones le corresponde a la entidades administradoras de los regímenes pensiónales de prima media con prestación definida (ISS) y de los fondos privados de pensiones el pago de las mesadas pensiónales una vez se le reconozca la pensión de invalidez por riesgo común a las funciones de acuerdo a lo estipulado en la Ley 100 de 1993 y el artículo 6 del Decreto No. 832 de 1996.

QUINTO. Previamente a lo anterior existen uno trámites claramente estipulados en el Decreto No. 2463 de 2001 específicamente en el artículo 23 antes del vencimiento de la incapacidad médica de 180 días.

5. CONCLUSION

De acuerdos a las consideraciones expuestas, es concepto de esta Oficina:

NO PAGARA LOS SALARIOS A LAS SEÑORAS LIGIA DEL CARMEN LEÓN Y LETTY MARTINEZ DE GONZALEZ por que existen pruebas que acreditan que no están laborando en la entidad y no existen pruebas que en la actualidad están incapacitadas o pensionadas dentro de los expedientes de las hojas de vida.

Es necesario, que se les oficie a las funcionarias con la mayor brevedad posible para que den explicación y aporten los documentos necesarios antes de proceder a una declaración de abandono del cargo

Este concepto se emite bajo los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

CARLOS ALBERTO CUBILLOS GARCIA

CC: Administrador de Talento Humano

 
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