RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá DC,

Concepto 09 de 2007

Febrero 16 de 2007

Doctor

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaría Distrital de Integración Social

Ciudad.

Radicación 2-2007-7816

Cordial Saludo, Doctor Gustavo.

Hemos recibido el oficio del asunto, mediante el cual ese despacho solicita nuestro concepto sobre la aplicación del artículo 5º de la Ley 190 de 1995.

La consulta expresa que el interrogante que está formulando tiene relación directa con la decisión de revocatoria de actos administrativos a través de los cuales se han producido nombramientos, y lo requiere para fijar lineamientos al interior de la institución manifestando el siguiente tenor:

Reitera, en su opinión que si aplica el citado texto normativo cuando se trata de nombramientos que se han generado en el proceso de incorporación, afirmando que ellos ocurre en razón a que la ley no hace ninguna distinción entre nombramiento y posesión.

El artículo 5º de la Ley 190 de 1995, establece:

2. ANALISIS.

En primer lugar, observamos que la norma sobre la cual versa la consulta, se encuentra contenida dentro de la sección A del Capítulo I de la Ley 190 de 1995, en la cual aparece regulado lo atinente al control sobre el reclutamiento y régimen de los servidores públicos. Debe interpretarse entonces de manera sistemática³ la norma, para entender que los objetivos de dicha ley son preservar la moralidad y erradicar la corrupción administrativa, así como que sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento en todos los niveles de la Administración pública.

Así las cosas, explica la Corte Constitucional, ⁴que aunque la persona asumió el cargo o suscribió un contrato sin el cumplimiento de los requisitos, se presume su buena fe, por aplicación inmediata del artículo 83 de la Constitución Política.

Para llegar a demostrar lo contrario, es decir, desvirtuar esa presunción, insiste la alta Corporación, debe mediar para ello, el debido proceso, en cuyo caso, la propia ley ha señalado el respectivo procedimiento, el cual aparece contenido en los artículos 1º a 4º de la norma. Allí aparecen las acciones y previsiones aplicables que facultan a la administración y al particular, para verificar oportunamente el cumplimiento de los requisitos respectivos, tanto para el caso del nombramiento, como en el de la suscripción del contrato.

Reitera la Corte Constitucional,⁵ que en tales eventos, la revocatoria del acto respectivo sólo podrá efectuarse previa manifestación y consentimiento del titular del derecho subjetivo, y en su defecto, subsidiariamente deberá surtirse el procedimiento señalado en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo,⁶ a través del cual se pueden vincular terceros que tengan interés jurídico en las resultas del asunto, allí mismo se estructura un debate probatorio que en conjunto permiten finalmente adoptar una decisión sobre la base del debido proceso.

Por lo tanto, tenemos entonces que el artículo 1º de la Ley 190 de 1995, dispone la obligación de que toda persona que aspire a ocupar un cargo o empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración, de presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, un formato diligenciado de "hoja de vida".

A la información así recaudada, se le deben agregar sus permanentes actualizaciones, conformando el "sistema único de información de personal", memoria o banco de reseñas que puede servir para suministrar los datos necesarios cuando sean requeridos por una entidad pública, con el fin de conocer los antecedentes de quienes de una u otra manera, aspiran a vincularse a la función pública, o reingresan a ésta, e igualmente, se acumulan antecedentes relativos a los motivos de terminación de la respectiva relación laboral administrativa o contractual.      

Al respecto la Corte Constitucional,⁷ señaló al analizar la constitucionalidad de la expresión "o a celebrar un contrato de prestación de servicios", contenida en el artículo 1º de la Ley 190 de 1995, advirtiendo que el "formato único de hoja de vida", no viola el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la C.P., agregando en la misma providencia que "... cualquier ciudadano o  funcionario que advierta que  se ha  producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración, sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, deberá solicitar inmediatamente su revocación o terminación al funcionario competente para el efecto."⁸

Ahora bien, siguiendo el desarrollo de nuestro análisis a los términos del contenido de su consulta, la cual se circunscribe a la situación laboral administrativa derivada del proceso de incorporación, al respecto observamos lo siguiente.

Como antecedente legal sobre el particular, tenemos en el derecho positivo colombiano que el Decreto Ley 1042 de 1978, en su artículo 81 numeral 2o. literal b), dispone que "]a incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal. En ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior."

Ahora bien, el mandato del artículo 125 de la Constitución Nacional, señala como norma general que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa; sin embargo, los Constituyentes de 1991 previeron excepciones al mismo con respecto de específicas formas de vinculación al Estado y en reconocimiento de la potestad de configuración legislativa para regular la materia, de la aplicación de dicha regla, excluyendo los empleos "de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley".

La expresión "incorporación" tiene efectos claros en aquellos eventos en cuales opera, ya que está cimentada sobre el respeto por los derechos adquiridos de los servidores públicos cuyos cargos fueron suprimidos y luego proceden la continuidad del servicio en otra planta de personal.

Al respecto, para delimitar el alcance sobre el cual gira ésta expresión, la Corte Constitucional en la mencionada Sentencia C- 326-de 1997, expresó:

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales." (Subrayado fuera del texto)

Es evidente que para que se produzca de manera legal un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público, o se pueda celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración, se deben acreditar y cumplir de manera válida los requisitos previamente establecidos en el ordenamiento jurídico.

Precisamente, el propósito del artículo 5º de la Ley 190 de 1995, es tutelar el ejercicio transparente de la función pública y que ésta se cumpla de manera adecuada, conforme a los principios consagrados en el Art. 209 de la Constitución Política, de tal forma que los fines que debe cumplir el Estado, se materialicen a través de personas que hayan accedido al servicio civil cumpliendo requisitos que estructuran un concepto de idoneidad.

Así las cosas, si los presupuestos a los cuales se deben allanar los particulares para su vinculación por nombramiento regular o contractual, no se cumplieron, o nacieron imperfectos, o no tienen soporte válido para su otorgamiento por estar viciados de falsedad, surge la necesidad inmediata de la revocatoria o la terminación del acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, estableciendo la norma para el efecto, una inhabilidad especial para ejercer funciones públicas, por el término de tres (3) años.

Se resalta que la ley expresa, que se debe producir esa voluntad administrativa, "inmediatamente se advierta la infracción".⁹ Y de acuerdo a nuestro concepto emitido con destino a su despacho RAD. 2-2006-57677 de noviembre 20 de 2006, en el cual le precisamos que...." en que la vigencia de su contenido debe ser hacia el futuro, y no hacia atrás como se hizo, terminando a partir de su expedición las bondades y prerrogativas que surgieron a la vida jurídica a favor del servidor público cuestionado."

Acto seguido, el legislador estableció las causales sobre las cuales debe operar la respectiva decisión, señalando que ello ocurrirá, "Cuando se advierta que se ocultó información", o cuando el particular "aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida".

Entre tanto, teniendo en cuenta que si bien es cierto que el efecto especial de la incorporación, es mantener y garantizar los derechos y prerrogativas del servidor público, éste a su vez debe estar sometido al imperio de la ley, y, en tal consideración, para el Despacho es claro que las disposiciones del artículo 5º de la Ley 190 de 1995, siempre estarán en vigor como marco regulatorio del tema, atenuado solamente por aquellos eventos en los cuales se configure prescripción o caducidad para el inicio de actuaciones administrativas o del ejercicio de la capacidad sancionatoria del Estado, o bien de las acciones penales. Además, se destaca dentro de ese criterio, como la norma señala la obligación de actuar inmediatamente se advierta la infracción.

Es oportuno mencionar, y tal como lo observamos en el presente documento, que la ley, ¹⁰prevé que los efectos de la incorporación del empleado de carrera administrativa a las nuevas plantas de personal, cuando ésta se efectúe en un empleo igual, no se podrán exigir requisitos distintos a los acreditados por los servidores al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa en el empleo suprimido. Así mismo, cuando la incorporación se realice en un empleo equivalente, en este caso se acreditarán los requisitos exigidos por la entidad que esté obligada a efectuarla, teniendo en cuenta para ello, el manual específico de funciones y requisitos.

En suma, en todo caso, en atención a las directrices de interpretación trazadas por la Corte Constitucional,¹¹ tenemos que:

Por lo tanto, la finalidad de las disposiciones contenidas en la Ley 190 de 1995, especialmente el artículo 5º, es la de propender la moralización de la administración en todos su órdenes, entendiéndose así la permanencia en todo tiempo del vigor normativo e implícito de sus regulaciones.

Finalmente, consideramos que en los anteriores términos atendemos el interrogante planteado por su despacho, no sin antes manifestarle que, en el evento de que requiera ampliación sobre los asuntos comentados, estamos dispuestos a atender cualquier inquietud adicional.

Cordial saludo,