RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C.,

Concepto 10 de 2007

Febrero 16 de 2007

Señor

Presidente

Sindicato de Trabajadores de Catastro D.C.

Carrera 30 No. 24-90

Piso 2º Torre B

Ciudad

Radicación 2-2007-7825

Reciba un cordial saludo señor Ariza.

Hemos recibido su solicitud de concepto relacionado en el asunto, en el cual formula una serie de inquietudes respecto a la incorporación en la planta de personal de la actual Unidad Administrativa Especial de Catastro, de unos funcionarios que en el Departamento Administrativo de Catastro Distrital tenían suprimido el cargo, pero su retiro efectivo del servicio se encontraba supeditado a que desapareciera el fuero sindical que ostentaban al momento de dicha supresión.

Manifiesta en su escrito que los mencionados funcionarios han renunciado a los cargos directivos de la organización sindical que los hacia beneficiarios del fuero sindical y que su interés no es continuar laborando con la Unidad Administrativa Especial de Catastro y por el contrario acogerse al retiro voluntario teniendo en cuenta que en el decreto que les suprimió el cargo podían optar por el retiro y recibir la indemnización o solicitar el reintegro.

Previamente a dar respuesta a cada una de sus inquietudes consideramos pertinente hacer el siguiente estudio para darle precisión al tema.

El Gobierno Distrital mediante el Decreto 306 de 2001 modificó la planta de personal del Departamento Administrativo de Catastro Distrital y en los artículos 4º y 5º dispuso:

"Artículo Cuarto.- Los empleados de carrera a quienes se les suprima el cargo en virtud de lo dispuesto en el presente decreto, podrán optar por ser incorporados a empleo equivalente o por recibir indemnización de conformidad con lo consagrado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

El procedimiento aplicable a lo consagrado en el presente artículo será el establecido en el Título III del Decreto 1568 de 1998.

Parágrafo. La indemnización a que se refiere el inciso primero del presente artículo, se reconocerá y pagará de acuerdo con lo establecido en el artículo 137 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998.

Artículo Quinto.- Cuando los servidores públicos que ocupan los cargos suprimidos en virtud de lo dispuesto en el presente decreto se encuentren bajo situaciones jurídicas que hagan imposible su retiro efectivo del servicio, éste se producirá cuando cesen los efectos de tales situaciones."

Lo anterior nos demuestra que efectivamente se suprimieron algunos cargos en el Departamento Administrativo de Catastro Distrital y aquellos que estuviesen ocupados por empleados de carrera administrativa tendría derecho a optar por ser incorporados en cargos equivalentes o por recibir indemnización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

Ahora bien, aquellos funcionarios que ocupando los cargos suprimidos estuviesen en situaciones jurídicas que hicieren imposible su retiro efectivo del servicio, el mismo se produciría cuando cesaran dichos efectos, como es el caso de quienes estuviesen amparados por fuero sindical, que es el tema objeto de la consulta.

Los funcionarios que se encontraban en la situación descrita en el párrafo anterior no consolidaron su derecho de optar por la incorporación en un cargo equivalente o de percibir una indemnización, pues estaba condicionado a que se produjera el retiro efectivo del servicio, pasando a ser una mera expectativa, pues dicho derecho no se consolidó

En efecto, la Corte Constitucional sobre los derechos adquiridos y las meras expectativas ha manifestado:

Sentencia C-529 de 1994:

"La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca". (negrilla fuera de texto)

Sentencia C-126 de 1995:

"...considera la Corte conveniente precisar que la cuestión debatida no involucra un desconocimiento de los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente, no tienen porqué ser alteradas en el evento de que entre a operar la hipótesis prevista para el año 2014. Las meras expectativas mientras tanto permanecen sujetas a la regulación futura que la ley ha introducido, situación perfectamente válida si se tiene en cuenta que los derechos pertinentes no se han perfeccionado conforme a lo dispuesto en la ley." (M. P. Hernando Herrera Vergara)

Sentencia C-168 de 1995:

"Como se puede apreciar, la jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. (subraya nuestra)

En conclusión: como se indicó antes, el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador" (Subraya nuestra).

Ahora bien, el Concejo de Bogotá aprobó el Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006 mediante el cual dictó normas básicas de estructura, organización y funcionamiento de los organismos y entidades del Distrito Capital y en el artículo 59 y 61 determinó transformar el Departamento Administrativo de Catastro Distrital en la Unidad Administrativa de Catastro con personería jurídica adscrita a la Secretaría de Hacienda.

Con base en lo anterior, el Consejo Directivo de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital mediante el Acuerdo 004 del 2 de enero de 2007 estableció la planta de empleos de dicha entidad, en el cual se crearon los cargos equivalentes de los que habían sido suprimidos en el transformado Departamento Administrativo de Catastro Distrital y que eran ocupados por funcionarios que tenía situaciones jurídicas que no permitieron que se hiciera efectivo el retiro del servicio mientras subsistió dicha organismo distrital, es decir que en el tiempo no se cumplió la condición de levantamiento o pérdida del fuero sindical para que se produjera el retiro efectivo del servicio, por tanto nuca se consolidó el derecho del empleado de optar por la incorporación en un cargo equivalente o la indemnización conforme a la ley.

Por el contrario con la decisión de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital de crear los cargos y comunicar la incorporación a dichos funcionarios eliminó la mera expectativa que tenía a consolidar el mencionado derecho.

En claro lo anterior procedemos a dar respuesta a cada uno de los interrogantes, en el orden por usted planteado.

• "los compañeros que no desean incorporarse a la nueva Unidad Administrativa Especial de Catastro tiene derecho a la indemnización?"

RESPUESTA: En nuestro criterio no tiene derecho a la indemnización ya que el retiro efectivo del servicio por la supresión del cargo nunca se hizo efectivo, por cuanto mientras subsistió el Departamento Administrativo de Catastro Distrital la condición jurídica que ostentaban y que impedía que ello se produjera la mantuvieron en su protección legal.

Es decir nunca se consolidó el derecho de los empleados a optar por la incorporación en un cargo equivalente o a la indemnización.

• "Que pasaría si los compañeros no aceptan el reintegro y la administración insiste en el reintegro?"

RESPUESTA: Debe aclararse que la figura a la cual se refiere la consulta del presente estudio no es la del reintegro sino la incorporación.

La incorporación es una forma de adecuar la vinculación de los empleados a la nueva planta de personal de una entidad, razón por la cual debe producirse de manera inmediata con el objeto de que no se traumatice o interrumpa la prestación del servicio público.

La incorporación en las condiciones mencionadas es una orden o instrucción que el empleador le da al empleado público, que si no es acatada acarrea las sanciones disciplinarias a que haya lugar, pues se estaría incumpliendo los deberes que la ley le impone a todo servidor público.

• "Cual sería la situación jurídica de estos compañeros?"

RESPUESTA: El artículo 81 del Decreto 1042 de 1978 exige la posesión previa en toda incorporación y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 del Decreto 1950 de 1973 ningún empleado puede ejercer un cargo público sin tomar posesión del mismo.

Así las cosas, los empleados que no se incorporen a los nuevos cargos estarían obstaculizando la prestación efectiva y eficiente del servicio público, con las consecuencias disciplinarias que ello implica.

De otra parte, en nuestro criterio el empleado que no se incorpore a un cargo habiendo sido comunicado del mismo estaría incurso en una de las causales de retiro del servicio, tal como lo señala el Decreto 1950 de 1973 en los artículos 45 y 105 para el caso de revocatoria del nombramiento, pues su renuencia implicaría la no aceptación.

Debe aclararse que esa desvinculación efectiva del servicio no conllevaría el que la administración le concediera el derecho al empleado de que opte bien sea por la incorporación en cargos iguales o equivalente, o la indemnización ya que la causa del retiro no sería la supresión del cargo.

En los anteriores términos consideramos haber dado respuesta a sus peticiones y quedamos atentos para absolver cualquier duda adicional que se genere sobre el tema.

Atentamente,

Directora Jurídica Distrital

c.c. Dr. Hernando Maldonado Pachón -Director Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital.