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  Concepto 43 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 18/10/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 18/10/2005  
  Medio de Publicación: No se publica  


 
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Bogotá, D.C.

Concepto 43 de 2005

Octubre 18 de 2005

Señores:

ALCIDES TORRES CÉSPEDES

Presidente de ASOTUR

HECTOR A. MORALES TORRES

Presidente de COPROTUR

Calle 18 No. 6-56 Ofc. 706

E. S. D.

Radicación 2-2005-46852

Asunto. Consulta sobre los recursos del FONDO PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD DEL SERVICIO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE BOGOTÁ. Oficio del 5 de septiembre de 2005. Rad. 1-2005-48668

 Ver  Concepto de la Sec. General 055 de 2008

Respetados Señores:

Hemos recibido del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la consulta del asunto, por traslado que le hiciera la Procuraduría General de la Nación, donde plantean una serie de interrogantes que les surge en torno a la propiedad y manejo de los recursos del "FONDO PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD DEL SERVICIO", en atención a los recientes fallos de la jurisdicción contencioso administrativa respecto de los Decretos Distritales 115 y 116 de 2003, donde se regula el tema.

Al respecto, previo a abordar de manera puntual sus interrogantes es importante recordar que la Secretaría de Tránsito y Transporte con ocasión del Proyecto de Reorganización del Transporte Público Colectivo expidió los Decretos de Reestructuración del Transporte Público Colectivo1 con el fin de exigirle a los prestadores del servicio de transporte público de Bogotá la observancia de los principios esenciales establecidos en la Ley 105 de 1993, a través del cumplimiento de las condiciones reguladas de la operación que preservan la seguridad y la calidad del servicio.

Es así como, para la reducción de la sobreoferta del servicio público en Bogotá a raíz de la entrada en servicio del Sistema Transmilenio, la Secretaría de Tránsito y Transporte expidió el Decreto 115 de 2003 y la Resolución 392 del mismo año, los cuales desarrollan especialmente el tema de la inclusión del factor de calidad en la tarifa y el índice de reducción de la sobreoferta.

El Factor de calidad es aquel componente que se incorpora a la tarifa del servicio de transporte público colectivo, para ser destinado a la compra de vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, de acuerdo con los términos previstos en el artículo 25 del Decreto Distrital 115 de 2003. Dicho factor es establecido por la Secretaría de Tránsito y Transporte "a partir del número de vehículos que conforma la capacidad transportadora real de cada empresa de transporte", empleando la formula matemática estipulada en el artículo 3 de la resolución 392 de 2003.

El artículo 25 del Decreto 115 de 2003 establece el Factor de calidad y lo define de la siguiente forma:

"Artículo 25.  Inclusión del factor de calidad del servicio para la compra de vehículos en la tarifa. Los recursos necesarios para la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, se originarán en el factor de calidad del servicio en materia operativa que se incorporará a la tarifa, según el valor que determine la Secretaría de Tránsito y Transporte.

Este factor, que tendrá una destinación específica será recaudado directamente por las empresas de transporte bajo esquemas operativos que centralicen en la empresa el recaudo de la tarifa por la utilización de los servicios de transporte.

Con los recursos recaudados por concepto de factor de calidad del servicio para la compra de vehículos, se constituirá un patrimonio autónomo a través del cual la fiduciaria los administrará y utilizará como fuente de pago para los efectos previstos en el numeral 2º del artículo 23 del presente decreto.

PARÁGRAFO: El Gobierno Distrital determinará mediante decreto el ajuste de la tarifa para la incorporación del factor a que hace referencia el presente decreto." Subrayas fuera de texto.

En igual sentido, se encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 11 de la Resolución 392 de 2003 que esclarece el concepto de Factor de Calidad:

"Artículo 11. Definición del factor de calidad del servicio para la compra de vehículos en la tarifa. Los recursos necesarios para la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, se originarán en el factor de calidad del servicio en materia operativa que se incorporará a la tarifa, valor que ha sido determinado por la Secretaría de Tránsito y Transporte e incluido en la tarifa del servicio de transporte público colectivo mediante el Decreto 259 de 2003." Subrayas fuera de texto.

Así las cosas, el Factor de Calidad fue previsto con un origen y una destinación especifica, la cual consiste en reducir la sobreoferta de vehículos en la ciudad de Bogotá; y es por ello que se considera que el "Factor de Calidad", no goza de la calidad de impuesto, tasa o contribución parafiscal, sino que fue incorporado como un factor dentro de la estructura de la tarifa del servicio, con el objeto de la compra de los vehículos que deben salir de circulación para elevar la eficiencia de la movilidad de la ciudad dentro del mismo transporte público colectivo.

Es de anotar al respecto, que la Directora Jurídica de la Secretaria de Hacienda Distrital en respuesta dada a la Procuraduría General de la Nación dentro del expediente 001-97454-04 consulta, sobre la naturaleza y la competencia para establecer éstos recursos manifestó:

"Precisados los conceptos anteriores, debemos remitirnos a las normas ya analizadas encontrando que el factor de calidad del servicio para la compra de vehículos, no goza de las características anteriormente descritas para los impuestos, tasas o contribuciones parafiscales, sino que éste fue incorporado como un factor dentro de la estructura de la tarifa del servicio, para que las empresas de transporte puedan cumplir con la acreditación del índice de reducción de la sobreoferta, a raíz de la entrada del sistema Transmilenio en la ciudad, dicho factor, por ministerio de la ley, debe ser administrado a través de una fiducia, con el objeto de la compra de los vehículos que deben salir de circulación, luego no corresponde a un ingreso de carácter público por lo que mal podría pensarse que su recaudo y control y ejecución radique en cabeza del Distrito Capital." Subrayas fuera de texto.

"Respecto a la facultad de la Secretaría de Tránsito y transporte de Bogotá, para incluirle el factor de calidad del servicio en materia operativa en la tarifa, tiene su fundamento legal en la Resolución Nº 4350 de 1998, expedida por el Ministerio de Transporte, la cual a su vez tiene sustento jurídico en el Decreto 2171 de 1992 y los artículos 29 y 30 de la Ley 336 de 1996, la cual establece en su artículo 4º:

"Las autoridades competentes en la determinación de los costos y las tarifas, podrán utilizar adicionalmente otros factores de cálculo que contemplen la calidad del servicio en materia de seguridad, comodidad y operación, siempre y cuando éstos factores formen parte del sistema de transporte y estén debidamente justificados técnica y económicamente." Subrayas fuera de texto.

Pudiéndose así colegir, que el "factor de calidad del servicio" no constituye per se un tributo, sino un factor de cálculo o elemento a liquidar en la estructura de la tarifa del servicio de transporte público de pasajeros; de tal manera que, en la medida que dicha tarifa constituye una tasa legalmente autorizada, el "factor de calidad del servicio" es solo un componente adicional en la liquidación de una tasa.

PREGUNTAS

1. ¿A quien pertenecen los dineros consignados para disminuir la sobreoferta de vehículos del servicio colectivo?

Siendo claro que la destinación específica de dichos recursos es la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, y que en tanto se encuentran incorporados a la tarifa que las empresas transportadoras recaudan directamente de los usuarios del servicio, son recaudados por éstas para ser consignadas en las fiducias autorizadas por la Secretaría de Tránsito y Trasporte de Bogotá D.C., estos recursos constituyen "dineros públicos" cuya propiedad no pueden exigirla ni la autoridad que los dispuso, en tanto no se pueden incorporar a su presupuesto; ni las empresas que los recaudan, pues no corresponden ni a costos ni a utilidad del transportador; ni las fiducias o patrimonios autónomos que los reciben, pues éstos son solo administradores de dichos recursos.

Es importante mencionar al respecto que la Contraloría de Bogotá en su último Informe de Auditoría Integral, practicado a la Secretaría de Tránsito sobre el tema del factor de calidad, precisó:

"Para la Contraloría de Bogotá DC, es claro que todos los dineros que aportan los usuarios del transporte público de pasajeros e incorporado en la tarifa del pasaje, que no corresponden en la estructura de la tarifa ni a costos ni a utilidad del transportador, al ser aportados por los usuarios de transporte público colectivo de pasajeros, con destino al Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, son dineros públicos, razón ésta por la cual el diferencial no consignado mas los rendimientos financieros no percibidos. se constituyen en un daño al patrimonio público." Subrayas fuera de texto.

2. ¿Cuál sería el destino de los dineros aportados al Fondo?.

Como ya se mencionó, conforme el artículo 25 del Decreto 115 y el artículo 11 de la Resolución 392 de 2003, con los recursos recaudados por concepto del factor de calidad del servicio debe constituirse un patrimonio autónomo a través del cual una fiduciaria los administrará y utilizará para la compra de vehículos que se retirarán de circulación, con el fin de disminuir la sobreoferta que existe en la ciudad.

Al respecto, mediante Circular Nº 009 del 18 de agosto de 2005, dirigida a las Empresas y Propietarios de Transporte Público Colectivo de Bogotá, el Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá, al pronunciarse sobre la vigencia de las normas contenidas en el Decreto 115 de 2003 relacionadas con el factor de calidad, entre otros manifestó:

"Visto lo anterior, se reitera que los montos recaudados por el factor de calidad mas sus rendimientos financieros, tienen una destinación específica que es el Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, situación que obliga a las empresas de transporte público colectivo a transferir dichos dineros públicos a las sociedades fiduciarias acreditadas por la Secretaría de Tránsito y Transporte.

En consecuencia, los dineros públicos recaudados y aquellos que sean recepcionados, por concepto del factor de calidad, mientras la norma continúe vigente, no deben estar depositados en cuentas particulares de las empresas de transporte público colectivo o en custodia de los propietarios, sino en las sociedades fiduciarias.

Por último, dada la condición de dinero público del factor de calidad, que éste tiene un origen en el usuario del servicio y un destino específico que es el Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del servicio, las empresas de transporte público colectivo y los propietarios afiliados a las mismas, deberán dar estricto cumplimiento al Decreto 115 de 2003; sin que resulte viable considerar la opción de una devolución de los dineros, por ser clara la violación a la norma vigente."

3. ¿Quién podría disponer de los dineros del Fondo y con base en que soporte?

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto Distrital 115 de 20032, con los recursos por factor de calidad, cada empresa transportadora debe constituir un patrimonio autónomo (Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio) que será administrado por una Sociedad Fiduciaria acreditada y autorizada por la Secretaria de Tránsito y Transporte.

4. ¿Cuál sería el procedimiento para su utilización?

Siendo claro que la destinación de dichos recursos es la adquisición de los vehículos de servicio público de pasajeros que saldrían de circulación, el procedimiento para su utilización es el que se infiere de los artículos 8 y 9 de la Resolución 392 de 2003 y el 26 del Decreto Distrital 115 de 20033.

Por lo demás, debo manifestarles que la Dirección Jurídica Distrital ha estado brindando especial atención al desarrollo que han tenido los procesos judiciales iniciados contra los Decretos Distritales expedidos en el año 2003 para la reorganización del transporte público en el Distrito Capital, y estará presta a verificar el cumplimiento de las decisiones que en éstos se produzcan una vez se encuentren debidamente ejecutoriadas, de conformidad con los alcances que los mismos tribunales impartan. Por lo pronto, como bien lo deben saber ninguno de los referidos Decretos presentan nulidad en firme, por lo que en virtud del principio de la presunción de legalidad, es un deber para los funcionarios velar por su cumplimiento.

Cordial Saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

C. c

Dr. Justo Germán Bermúdez Gross.

Secretario de Tránsito y Transporte

Dr. Luis Fernando Villota Q.

Subdirector Fortalecimento Institucional. Ministerio de Hacienda

Dra. Olga Lucía Tibocha Cortés.

División de Registro y Control. Procuraduría General la Nación

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Decretos Distritales 112, 113, 114, 115 y 116 de 2003

2 Artículo 26. Administración fiduciaria de recursos. El componente de la tarifa correspondiente al factor de calidad en la operación, será administrado a través del patrimonio autónomo que constituirá cada una de las empresas de transporte habilitadas que hayan obtenido permiso de operación para prestar servicios de transporte público colectivo en la ciudad de Bogotá, D.C. En desarrollo de la fiducia mercantil, la sociedad fiduciaria desarrollará básicamente las siguientes actividades:

1. La recepción periódica de los dineros recaudados por la empresa transportadora.

2. La verificación del traslado oportuno de la totalidad de los recursos recaudados a la fiduciaria por parte de la empresa, para lo cual la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá podrá exigir la implementación de mecanismos de seguimiento, auditoria y control.

3. La administración de los recursos recaudados bajo el mismo régimen de inversiones previsto para los fondos comunes ordinarios, hasta tanto se les dé la destinación prevista en este decreto.

3 Artículo 8. Adquisición de los vehículos postulados. Las empresas de transporte público colectivo postularán ante la fiduciaria con la que hayan celebrado el contrato de fiducia respectivo, los vehículos que haya identificado en el mercado, habiendo promovido previamente la venta ante su actual propietario.

La fiduciaria procederá a gestionar la adquisición de los vehículos postulados a través del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, para lo cual:

8.1 Verificará que el valor de la postura de venta sea aceptable para el Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, según los parámetros establecidos para el efecto en el reglamento del Fondo.

8.2 Verificará que se trate de un vehículo que cumpla con el perfil aceptable por el Fondo para ser adquirido.

8.3 Verificará la situación legal del vehículo, y determinará y cuantificará el valor de los costos que deberán descontarse del precio de pago, para el saneamiento total del vehículo.

8.4 Verificar las condiciones técnicas de los vehículos a adquirir, comprobando:

(a) Que tengan los siguientes componentes como mínimo: motor, chasis, caja, suspensiones, transmisiones, carrocería, ejes, llantas y sillas.

(b) Que esté en capacidad de llegar por sus propios medios al patio que determine la fiduciaria o directamente al sitio en el que va a ser desintegrado

Artículo 9. Procedimiento para el caso en que el precio de compra sea superior al precio de referencia. La sociedad fiduciaria no podrá girar, como valor de adquisición del vehículo para los fines previstos en el Decreto 115 del 16 de abril de 2003, una suma superior al precio máximo definido en los términos del reglamento del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio. Sin embargo, la empresa podrá solicitar que el Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio adquiera el vehículo por un monto superior al establecido en su reglamento, cuando gire directamente al vendedor la diferencia entre el máximo valor admisible para el Fondo y el valor de la venta, con recursos a su cargo, suma que deberá encontrarse totalmente cancelada al momento de la suscripción del contrato de compraventa por parte del Fondo.

 
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