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  Concepto 52 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 28/09/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 28/09/2005  
  Medio de Publicación: No se publica  


 
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2214200

Bogotá DC

Concepto 52 de 2005

Septiembre 28 de 2005

Señoras

VIRGINIA BERMUDEZ ROMERO

KAREN BERNAL

Sindicato de Servidores Públicos del Hospital de Tunjuelito E.S.E - SINTRAHOSPITAL TUNJUELITO

Carrera 71 D Nº 57 F 70 sur Int. 3 Ofc. 402

Bogotá D.C.

Radicación 2-2005-43740

Asunto. Consulta. Empleados Oficiales del Sector de la salud que tiene derecho a recibir el Quinquenio. Rad. 1-2005-36390, 3-2005-20902.

 Ver  Concepto de la Sec. General 24 de 2005, Ver  Circular del D.A.F.P. 13 de 2005, Ver  Fallo del Tribunal Admin. de C/marca. 8842 de 2006

Respetadas Señoras:

Hemos recibido la consulta elevada por Ustedes a ésta Alcaldía, sobre los "Empleados Oficiales" del Sector de la Salud que tendrían derecho al pago de la Recompensa por servicios prestados - Quinquenio -, y del acto administrativo donde estuviere mencionado el mismo.

Para avocar su consulta es pertinente advertir previamente del texto de la misma que se incurre en una imprecisión, en tanto el concepto de "Empleados Oficiales" con el que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 1º denominó de manera genérica a las personas que prestan servicios a las entidades públicas de manera permanente, perdió su vigencia, en tanto sus dos componentes (Empleados públicos y Trabajadores Oficiales) fueron incorporados por el artículo 123 de la Constitución Nacional de 1991, en un nuevo concepto genérico denominado "Servidores Públicos", al cual agregó los "Miembros de Corporaciones Públicas".

"Decreto 1848 de 1969 Artículo 1º.- Empleados oficiales. Definiciones.

1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

2. Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo.

3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral." Subrayado fuera de texto.

"Constitución Nacional. ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio." Subrayado fuera de texto.

Hecha la anterior precisión, éste Despacho entiende que la consulta se dirige a establecer entre los "Empleados Públicos" y los "Trabajadores Oficiales", quiénes tienen derecho a percibir el "Quinquenio", por lo que para el efecto, analizaremos la situación de cada uno de éstos.

1. EMPLEADOS PÚBLICOS

Frente a ésta clase de servidores públicos, la Administración Distrital ha sido clara y reiterativa en el sentido no es posible pagarles el "Quinquenio", en cuanto constituye una prestación social que no ha sido establecida respetando las reglas de competencia que sobre el particular se encuentran radicadas en el Legislador y el Gobierno Nacional, y no esta contemplado dentro del régimen prestacional actual legalmente adoptado para los empleados públicos de las administraciones territoriales.

Al respecto, la Administración Distrital presentó varias consultas ante el Consejo de Estado para determinar la procedencia de las prestaciones que venían siendo reconocidas por ésta. Así, el Consejo de Estado en su Sala de Servicio Civil, en pronunciamiento radicado con el número 1393, disiente del conjunto de prestaciones sociales reconocidas hasta el momento por las Autoridades Distritales y explica de manera contundente que el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales es una competencia que debe ejercer el Gobierno Nacional, exclusivamente, con base en las reglas generales definidas en la Ley 4 de 1992.

Con fundamento en dicho concepto, el Gobierno Nacional por medio del Decreto 1919 de 2002 fijó el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se reguló el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial estableciendo que sería el mismo señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, en donde no se encuentra consagrado la prestación del "Quinquenio".

Por lo anterior, es a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002 (1° de septiembre de 2002)1, que la administración Distrital debió dejar de reconocer y pagar el "Quinquenio" a empleados públicos. Precisamente en la Circular N°1 de 2002 del Departamento Administrativo de la Función Pública se señalan cuales son las prestaciones que se pueden reconocer y pagar en las entidades territoriales a los empleados públicos sin que el Quinquenio se encuentre previsto en la mencionada circular.

En éste sentido, mediante la Circular 024 del 4 de abril de los corrientes dirigida a todos los entes distritales del sector central y descentralizado, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a partir del pronunciamiento sobre los alcances de un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto de la nulidad de una resolución del Departamento Administrativo de Catastro Distrital que había negado el reconocimiento y pago del "Quinquenio", fija nuevamente su posición sobre la naturaleza y desarrollo de dicha prestación 2, reiterando la improcedencia del mismo.

También es importante señalar que el Consejo de Estado mediante fallo de la Sección Segunda "B", del 19 de mayo de 2005, Expediente 2002-0211, al resolver la Acción de Simple Nulidad presentada contra el Decreto 1919 de 2002, ratificó la ilegalidad de continuar reconociendo a empleados públicos prestaciones sociales, como el quinquenio, que no hubieren sido adoptadas dentro del marco de competencia constitucional y legal:

"Sin embargo debe decirse que el decreto acusado respetó los derechos adquiridos en los términos del artículo 5º del Decreto 1919 de 2002, la parte actora no demostró la desmejora de las prestaciones o de los salarios que venían devengado de conformidad con la ley y sólo deben ser respetados los derechos adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía competencia para expedirlas.

Al respecto, conviene indicar, como lo hizo la Sala de Consulta en su concepto No. 1393, Consejero Ponente Dr. FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE, que el régimen distrital, en lo referente a regulaciones legales, no aparece desmejorado con la expedición del decreto acusado porque el régimen "prestacional anterior" al que se refieren los decretos 1133 y 1808, "no es cualquiera, sino el conforme a la Constitución y a la ley, esto es, no se trata de la aplicación indiscriminada de las normas expedidas contrariando el ordenamiento superior, sino de las que expresamente ha dictado el legislador para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, incluido el Distrito Capital, antes Especial."

"De otra parte, no se puede considerar que la expresión "continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando" de los decretos 1133 y 1808 de 1994, hubiesen legalizado las prestaciones extralegales que venían siendo reconocidas por acuerdos, decretos distritales y actas de convenio pues tales actos van en contravía directa de la Constitución y de la ley, por haber sido expedidos con carencia absoluta de competencia y, en consecuencia, no pueden originar derechos adquiridos.

En suma, la expresión "vinculados", contenida en el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, no vulneró la ley 4ª de 1992 ni la Constitución Política porque no desmejoró, en lo legal, los salarios y prestaciones de los empleados que venían vinculados con el Distrito, en vigencia de los Decretos 1133 y 1808 de 1994. Debe destacarse que los empleados públicos están regidos por una vinculación legal y reglamentaria en la que no es posible establecer salarios o prestaciones que no se fundamenten en la Constitución o en la Ley, ni pueden negociar con la administración prerrogativas extralegales.

Además, como ya lo ha señalado esta Sección, el Estado no está obligado a mantener un régimen benéfico de forma permanente porque las instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que una prestación social no puede permanecer perenne y sólo ser modificada en lo favorable, si bien deben respetarse los salarios y prestaciones que perciban quienes están vinculados al momento de la expedición del nuevo régimen regulatorio, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la ley" Subrayado fuera de texto.

Finalmente, si nos ubicamos en el escenario de que el quinquenio haya sido reconocido a empleados públicos por Convención Colectiva, es importante referir el Concepto No.3898 rendido por el Ministerio público ante la Corte Constitucional, el pasado 11 de agosto de 2005, en trámite de la Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 416 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Expediente D-5828, en donde si bien manifestó que con la aprobación de los Convenios 151 y 154 y su incorporación a la legislación laboral por medio de las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, el artículo 416 del CST debe entenderse derogado, y por ende los sindicatos de empleados públicos tendrían derecho a la negociación colectiva, dicha negociación no puede incluir temas prestacionales, pues sería contraria a la constitución en tanto invadiría competencias de la órbita legal:

"4.3. En cualquiera de los eventos señalados es necesario que la Corte Constitucional inste al Congreso de la República para que en un término prudencial regule la forma como los sindicatos de empleados públicos pueden ejercer su derecho a la negociación colectiva. Mientras dicha regulación se produce, tales negociaciones deberán adelantarse prudentemente y de la forma más abierta posible, por parte de cada entidad, teniendo en cuenta, las reservas de ley establecidas por la Constitución Política, es decir, que estos sindicatos no pueden negociar por ejemplo, el tema de salarios o prestaciones sociales, pues este aspecto es de regulación taxativa por parte del legislador y del Gobierno Nacional. Pero si pueden presentar solicitudes respetuosas a sus nominadores para determinar asuntos como condiciones de trabajo que dependan de aquél." Subrayado fuera de texto.

2. TRABAJADORES OFICIALES

En cuanto a éstos servidores, la procedencia de las prestaciones extralegales obtenidas convencionalmente, es un tema agotado por la jurisprudencia constitucional y la doctrina del Consejo de Estado, quienes partiendo del Artículo 150-F de la carta política, han previsto que los trabajadores oficiales por disposición constitucional y de conformidad con la naturaleza de su relación laboral pueden pactar ventajas prestacionales adicionales a las que le establece la ley.

"ARTICULO 150 CONSTITUCIÓN NACIONAL. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[...]

19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública:

f). Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales"

Subrayado fuera de texto.

Observemos algunos de dichos pronunciamientos:

*CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. 23 de febrero de 1996. Radicación: 785 de 1996.

"c) Las personas que se vinculen al Distrito Capital de Bogotá y a sus entidades descentralizadas desde el 4 de agosto de 1994 como trabajadores oficiales, tienen derecho a las prestaciones sociales que han regido en el Distrito Capital de Bogotá, particularmente a las reguladas por las Leyes 6ª de 1945, 64 y 65 de 1946, 72 de 1947, 4ª y 171 de 1961, 12 de 1975, 4ª de 1976, 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993 y demás leyes y decretos que las adicionan y reforman.

Además, les es aplicable el artículo 4º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 y pueden percibir prestaciones sociales que excedan las mínimas prescritas por el ordenamiento jurídico con fundamento en convenciones colectivas de trabajo vigentes."

Subrayado fuera de texto.

*CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-161/00 Revisión constitucional del Convenio 154 "sobre el fomento de la negociación colectiva". 23 de febrero de 2000.

"Sobre este mismo punto también puede consultarse la sentencia C-110 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte dijo que, con fundamento en los artículos 55 y 56 de la Carta, es perfectamente posible que los trabajadores oficiales eleven peticiones y adelanten procesos de negociaciones plenas con las autoridades para dirimir sus conflictos económicos. Pero, no sucede lo mismo con los empleados públicos, pues aquellos están sometidos a la fijación unilateral del Estado, por medio de leyes, ordenanzas, acuerdos y reglamentos, de las condiciones generales del empleo, por lo cual los empleados públicos tienen el derecho de participar en la determinación de sus condiciones de trabajo, pero no en forma plena. Al respecto la Corte señaló:

"A diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales, que tienen un derecho de negociación pleno, la búsqueda de soluciones concertadas y negociadas no puede llegar a afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo. Esto significa que la creación de mecanismos que permitan a los empleados públicos, o sus representantes, participar en la determinación de sus condiciones de empleo es válida, siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los Concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente." Subrayado fuera de texto.

*CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. 18 de julio de 2002. Radicación: 1393 de 2002.

Considera la Sala importante precisar que el criterio plasmado en el concepto antes transcrito amerita ser revaluado por las siguientes razones: en primer lugar, el denominado "quinquenio" es una "prestación" que, como se vio, no tiene correspondencia con ninguna prestación social establecida por el Gobierno Nacional, o por el Congreso de la República. En este sentido, ya la Sala en consulta 835 de 1996, había sostenido: "No es ortodoxo, por tanto, que ¿convenios¿ celebrados entre una entidad estatal y su sindicato de trabajadores oficiales (como es el caso del acta de convenio suscrita en 1992 entre el Distrito Capital y Sindistritales), se acuerde pagar ¿a los empleados de la administración central¿ una recompensa por servicios o quinquenio, en porcentajes más favorables a los determinados en las normas dictadas por la ley o el Concejo Distrital; como es también irregular que se disponga, para los casos de retiro de la administración Distrital, que al funcionario¿ (vocablo que desde la expedición de la ley 4ª de 1913 es sinónimo de empleado público) que hubiere laborado como mínimo cuatro años y seis meses, se le reconocerá el quinquenio en forma proporcional. Todo lo anterior equivale a hacer extensivas a los empleados públicos o funcionarios, prerrogativas que solamente son aplicables a los trabajadores oficiales."

Esta clasificación reviste importancia por cuanto el empleado público está vinculado a la administración mediante un acto condición que introduce al servidor en un status predeterminado por el ordenamiento jurídico - que comprende las prestaciones sociales -, técnicamente conocido como la relación legal y reglamentaria, la cual sólo puede ser modificada mediante los mecanismos constitucionales. Así, sin perjuicio de los alcances del artículo 7° de la ley 411 de 1997, aprobatoria del Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y de los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, no es posible, a través de simples acuerdos entre partes - administración pública y trabajadores -, acordar prestaciones sin la posterior intervención de los órganos constitucionales competentes al efecto, el Congreso y el gobierno nacional. Por contraste, conforme a la Carta, el trabajador oficial funda su relación laboral en un contrato que le permite pactar mejores ventajas salariales y prestacionales, amen de celebrar o ser beneficiario de pactos o convenciones colectivas de trabajo y de laudos arbitrales." Subrayado fuera de texto.

Y es de conformidad con lo anterior, que las Directrices impartidas por la Administración Distrital en la ya referida Circular 024 del 4 de abril de 2005, no pueden entenderse con un ámbito de aplicación distinto al que ella misma dispuso, de tal forma que las conclusiones a las que allí se llegan refieren exclusivamente a los "Empleados Públicos" y no a los "Trabajadores Oficiales":

"De esta forma, la primera conclusión que se quiere expresar es que el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 1919 de 2002, ejecutó el mandato Constitucional atrás citado y se limitó a fijar, dentro del marco que a su vez le estableció el Congreso Nacional, el régimen de prestaciones sociales para todos los empleados públicos del nivel territorial vinculados o que se vinculen a partir de su vigencia.

Es del caso indicar que la Constitución Política de 1991 reafirma la regla constitucional existente desde 1886, en el sentido de que la definición del régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, como parte de sus dotaciones, corresponde al nivel nacional de gobierno, con dos tipos de competencia, la del legislador marco y la del Gobierno Nacional a las que se alude en este escrito."

"...En este orden de ideas y dado que la competencia exclusiva para definir el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales corresponde al nivel nacional de gobierno, tanto bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, como de la Constitución de 1991, la segunda conclusión que se quiere exponer es que el ejercicio de esta competencia por parte de autoridades diferentes de las mencionadas, tiene como consecuencia que los actos expedidos por éstas, carecerán de todo efecto y no generarán derechos adquiridos, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992."

"En conclusión, conforme al reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, se requiere de una ley que faculte a los empleados públicos a presentar pliegos de peticiones y, en consecuencia, adelantar el trámite de una negociación colectiva." Subrayado fuera de texto.

Así las cosas, debemos atender su solicitud manifestandole que solo los "Trabajadores Oficiales" tienen derecho a recibir la prestación social denominada "Quinquenio", pero en la medida que éste le haya sido reconocido en Convención Colectiva que se encuentre vigente.

Esperando haber atendido su solicitud de conformidad con lo requerido, quedamos atentos a sus inquietudes.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

C. Trámite Dra. Mariela Barragán B. Directora. Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital

Dr. Freddy Sanjuanelo Carbonell. Jefe Oficina Jurídica. Hospital Tunjuelito.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Decreto 1919 de 2002. "Artículo 6.- Este Decreto rige a partir del 1 de septiembre de 2002 y deroga las disposiciones que le sean contrarias..."

2 La Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, ha fijado su posición jurídica sobre el tema del "Quinquenio" en reiterados conceptos, como el 109 de 2003; 30 y 31 de 2004.

 
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