RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Concepto 54 de 2005

Diciembre 27 de 2005

Concejal

Concejo de Bogotá D.C.

Calle 34 No. 27-36

Oficina 407

Ciudad

Radicación 2-2005-58567

 Ver  Concepto de la Sec. General 11 de 2007

Reciba un cordial saludo Concejal Romero.

Hemos recibido su solicitud de concepto acerca de la procedencia jurídica de vincular a su unidad de apoyo normativo a una persona que tiene 66 años de edad y que no ha reunido los requisitos para ser pensionado. Para el análisis respectivo, nos pone de presente lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 931 de 2004, que prohibe exigir a los aspirantes a ocupar un cargo que cumplan con un rango de edad determinado.

Sobre el particular es preciso realizar el siguiente estudio:

La Constitución Política en el artículo 125 dispone:

"Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o en la ley." (Subrayado fuera de texto)

La norma constitucional antes transcrita señala que el legislador se encuentra facultado para establecer las demás causales para el retiro del servicio público.

El Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiriera el Congreso de la República en la Ley 65 de 1967, expidió el Decreto Ley 2400 de 1968 por el cual modificó las normas que regulan la administración del personal civil de la rama ejecutiva del poder público y en el artículo 31 dispuso:

"Todo empleado que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto."

Cabe señalar que el anterior artículo fue modificado por el artículo 14 de la Ley 490 de 1998, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-644 de 1999, por considerar que el mismo violaba el principio constitucional de unidad de materia de las leyes.

El artículo transcrito fue reglamentado por el Decreto 1950 de 1973 que en el artículo 122 señala:

"La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año."

Por su parte el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año dispone:

"El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años."

Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 583 de 1995 mediante el cual dictó disposiciones en materia prestacional del sector oficial y en el artículo 1º dispuso:

"Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social."

De las normas antes transcritas tenemos que el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República estableció como causal de retiro del servicio público la edad de retiro forzoso, la cual considera en sesenta y cinco (65) años de edad.

Igualmente, en el mismo Decreto Ley 2400 de 1968 se establecen algunas excepciones para que aquellas personas que gocen de pensión de jubilación se puedan reintegrar al servicio público, solamente en los cargos taxativamente señalados en esta norma y en los de elección popular, siempre y cuando dichas personas no superen la edad de 65 años.

Sobre el particular debe mencionarse lo que la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-351 de 1995 con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, al declarar exequible el artículo 31 del Decreto ley 2400 de 1968:

En consecuencia se debe concluir que las personas que tengan 65 años no pueden ejercer ningún cargo público, salvo los empleos de elección popular, pues ello se constituye en un impedimento.

Ahora bien es preciso analizar lo dispuesto en la Ley 931 de 2004 por la cual se dictaron "normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la edad", la cual dispone:

"Artículo 1°. Objetivo. La presente ley tiene por objeto la protección especial por parte del Estado de los derechos que tienen los ciudadanos a ser tratados en condiciones de igualdad, sin que puedan ser discriminados en razón de su edad para acceder al trabajo.

Artículo 2°. Prohibición. Ninguna persona natural o jurídica, de derecho público o privado, podrá exigir a los aspirantes a ocupar un cargo o ejercer un trabajo, cumplir con un rango de edad determinado para ser tenido en cuenta en la decisión que defina la aprobación de su aspiración laboral.

Los requisitos para acceder a un cargo que se encuentre vacante o a ejercer un trabajo deberán referirse a méritos o calidades de experiencia, profesión u ocupación.

Artículo 3°. Razones de equidad. A partir de la vigencia de la presente ley, los reglamentos que contemplen restricciones de edad para acceder a un cargo o empleo o un trabajo deberán ser modificados, con el propósito de eliminar esta o cualquier otra limitante que no garantice condiciones de equidad, razones que deberán ser promovidas entre todos los trabajadores. De igual forma, las convocatorias públicas o privadas no podrán contemplar limitantes de edad, sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión u opinión política o filosófica."

en esta Ley en principio llevaría a pensar que con ella se habría eliminado la edad de retiro forzoso para la separación de los cargos públicos, sin embargo en nuestro criterio existen razones para señalar que esta Ley no modificó dicha edad y son las siguientes:

*No derogó expresamente los artículos 29 y 31 del Decreto ley 2400 de 1968, que son los que establecen la edad de retiro forzoso de los cargos públicos a los 65 años.

*La Corte Constitucional en la Sentencia C-351 de 1995, antes referida, determinó que el artículo 31 del Decreto ley 2400 de 1968 no violaba el principio constitucional de igualdad y al respecto dijo:

"Otro argumento, en fin, es el de que la Constitución Política, de acuerdo con su artículo 13, busca que la igualdad sea real y efectiva, y que en principio se ve vulnerado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, puesto que los mayores de 65 años quedan en inferioridad de condiciones, con lo cual, de paso, se desconoce la protección especial a los ancianos.

Los miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el de el libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad -además de la pensión- se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil. Como si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en otros oficios, si así lo desean. El derecho al trabajo no se concreta en un sólo cargo, se repite, sino que implica la facultad del agente para perfeccionar el entorno indeterminado, pero determinable."

*En los antecedentes de la Ley 931 de 2004 que se encuentran reflejados en las Gacetas del Congreso Números 470 de 2003, 189 y 669 de 2004 se establece que el objetivo del proyecto original era garantizar el derecho al trabajo, mediante protección especial, a los ciudadanos mayores de treinta (30) años justificado "en la insoslayable realidad de que, por motivo de edad, a ciudadanos mayores de treinta (30) años, se les está discriminando en sus aspiraciones laborales, en cuanto las empresas fijan límites máximos para su incorporación a ciudadanos menores de treinta años"

Igualmente, en dichos antecedentes se hace referencia a la Sentencia de la Corte Constitucional C-071 de 1993 en la cual se declaró inexequible el literal b) del artículo 17 del Decreto ley 010 de 1992 en cuanto establecía como requisito para ingresar a la carrera diplomática y consular el ser menor de 30 años.

Posteriormente los ponentes consideraron más conveniente eliminar la referencia a la edad de treinta años y dejarlo general "ante la existencia de evidencias de que existe ya la costumbre de oponer la edad, cualquiera que ella sea..."

Nótese que en ningún momento la intención del legislador fue la de eliminar la edad de retiro forzoso del servicio público.

Así las cosas es claro que la Ley 931 de 2004 lo que eliminó fue el hecho de que los empleadores, bien sea públicos o privados, establecieran dentro de sus reglamentos internos como requisito para acceder a un cargo una edad o rango de edad determinado, sin que se hubiese derogado la edad de retiro forzoso del servicio público a los 65 años.

En otras palabras, lo que la Ley 931 de 2004 prohibe es por ejemplo que se establezca como requisito para ejercer el cargo de jefe de Unidad de Personal el ser menor de cuarenta (40) años.

Es preciso señalar lo que la Corte Constitucional estableció en la Sentencia C-071 de 1993 que se cita en los antecedentes de la Ley:

De otra parte, debe señalarse que la Ley 100 de 1993 en el artículo 37 prevé la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, para el evento en que una persona cumpla la edad exigida para pensionarse pero no acredite las semanas cotizadas, así:

"Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado."

El procedimiento para acceder a dicha indemnización se encuentra regulado en el Decreto Nacional 1730 de 2001, que en su artículo 4º consagra que "también habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando."

Igualmente, en el régimen de ahorro individual la Ley 100 prevé:

"ARTICULO. 65. Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

ARTICULO. 66. Devolución de saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho."

Así las cosas, tenemos que la Ley tiene previstos mecanismos sustitutivos de la pensión de vejez para quienes no alcancen a completar los requisitos exigidos para acceder a ella.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, en nuestro criterio jurídicamente no es procedente vincular a una unidad de apoyo normativo a una persona que tenga más de 65 años de edad, por cuanto se encuentra impedido para ejercer cargos públicos.

En los anteriores términos dejamos rendido nuestro concepto el cual coincide con lo expresado por la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital en concepto No. 3742 de 2005 y quedamos atentos para absolver cualquier inquietud adicional que se genere sobre el tema.

Atentamente,

Directora Jurídica Distrital

Copia información: Dra. Mariela Barragán Beltrán -Directora Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

Dr. Hipólito Moreno Gutiérrez -Presidente Concejo de Bogotá D.C.