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  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Concepto 34310 de 2005 Instituto de Desarrollo Urbano - IDU
 
  Fecha de Expedición: 01/08/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 01/08/2005  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

MEMORANDO

PARA:

MARTHA MERCEDES CASTRILLON S.

Jefe de la Oficina Asesora de Gestión Social

DE:

MARIA MARGARITA ARBELAEZ VILLEGAS

Directora Técnica Legal.

REFERENCIA:

Respuesta a la solicitud de concepto jurídico referente a los programas de reasentamiento, concretamente, al pago de compensaciones a los estratos en NQS y a la posibilidad de pagar dichas compensaciones en ciclo rutas y corredores, tomando en consideración la "resolución de Suba".

Memorando No. OAGS-0050-31156

FECHA:

Bogotá D.C., 1º de agosto de 2005

Apreciada doctora:

Ha solicitado a ésta Dirección opinión legal sobre la viabilidad jurídica de dos aspectos a saber: 1) "si se debe hacer el pago a todos los estratos en NQS y si se deben reconocer todos los factores a las demás unidades"; y 2) "si es posible en ciclo rutas y corredores cancelar con la resolución de Suba atendiendo que es el mismo crédito Nación Banco Mundial".

Atendiendo su solicitud y en aras de unificar el criterio jurídico sobre el aspecto sometido a análisis, damos respuesta a dichos interrogantes en los siguientes términos:

El Instituto de Desarrollo Urbano, en virtud de las funciones consagradas en el artículo 2° del Acuerdo 19 de 1972, por el cual se crea y reglamenta el Instituto, adelanta la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico, contempladas en el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, a fin de contribuir al Ordenamiento Territorial. Para ello, ha debido consolidar Planes de Gestión Social, que permitan, en desarrollo de los principios y garantías reconocidas por la normatividad vigente, mitigar los impactos causados a la población, con motivo de la ejecución de las obras.

Al hablar de los Planes de Gestión Social, de reasentamiento y por lo mismo de las compensaciones que se reconocen, se deben tener en cuenta las disposiciones legales que regulan tales instituciones:

1. Ley 388 de 1997

*La Ley 388 de 1997 "por la cual se modifica la Ley 9 de 1989 y la Ley 3 de 1991 y se dictan otras disposiciones" se ocupa, entre otros aspectos, de la función pública de ordenamiento territorial. Para el ordenamiento del territorio municipal o distrital dispuso que ésta función, podía ejercerse mediante acciones urbanísticas, entre las cuales, se encuentra: " Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el trasporte..."

*De igual manera dispuso en su artículo 58 que la adquisición de inmuebles por motivos de utilidad pública era posible si se destinaba, por ejemplo, a la ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo, siempre y cuando, la entidad pública estuviese expresamente facultada por sus propios estatutos.

*Dentro de los principios en que se fundamenta el ordenamiento territorial, enumerados en el artículo segundo de la Ley, se encuentra el de "La distribución equitativa de las cargas y beneficios", que consiste en:

Artículo 38. REPARTO EQUITATIVO DE CARGAS Y BENEFICIOS. En desarrollo del principio de igualdad de los ciudadanos ante las normas, los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen deberán establecer mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y beneficios derivados del ordenamiento urbano entre los respectivos afectados.

"Las unidades de actuación, la compensación y transferencia de derechos de construcción y desarrollo, entre otros, son mecanismos que garantizan éste propósito" (Resalto fuera de texto)

2. Acuerdo 10 de 2000

*Esta norma, proferida por el Alcalde Mayor de Bogotá regula el pago de las compensaciones, cuando en desarrollo de los proyectos de los que trata el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, ejecutados por el IDU, se adelanten trámites administrativos tendientes a la adquisición de predios que impliquen movilización involuntaria de ciudadanos.

*Establece en el artículo 2°: Sujetos de compensaciones: "Cuando en desarrollo de las obras a que se refiere el artículo anterior realizadas por el Instituto de Desarrollo Urbano, se requiera el desplazamiento de alguna parte de la población, dicho Instituto además de pagar el valor de los predios, deberá compensar a los ciudadanos que residen o realicen sus actividades económicas

ordinarias en las manzanas de estrato 1 y 2 o locales comerciales ubicados en zonas de dichos estratos, dependiendo de las condiciones de vulnerabilidad.

*De igual manera, en el artículo 3° establece los criterios que deben tenerse en cuenta para el pago de las compensaciones: movilización, pérdida de ingresos, grado de desprotección, trámites y auto-relocalización.

3. Decreto 619 de 2000

"Por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital. Revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003, Compilado por el Decreto Distrital 190 de 2004"

*En el artículo 109 en materia de reasentamientos dispone lo siguiente: "Para el efecto se dará prioridad al reasentamiento de las familias de los estratos 1 y 2 que se encuentran en condición de alto riesgo no mitigable, las que ocupan rondas y zonas de manejo y preservación de los cuerpos de agua y los que se generen por obra pública". (resalto fuera de texto)

*De otra parte señala en el artículo 294: "las entidades que desarrollen actividades y proyectos definidos en el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, que impliquen traslados de población, deben incluir en los presupuestos de cada uno de los proyectos a desarrollar, los costos, la formulación y la ejecución de un plan de gestión social para la población trasladada, receptora y aquella que siga residiendo en el área de influencia".

*En el artículo 293, establece que en el Subprograma de reasentamientos por alto riesgo no mitigable y por obra pública se deben adelantar acciones estratégicas, entre otras, como: i) aquellas necesarias para prevenir, mitigar y controlar los impactos socioeconómicos originados por el traslado de las familias. ii) atender en desarrollo de las acciones de reasentamiento los principios de legalidad, integralidad, transparencia y equidad de tal forma que cada uno de los participantes cuente con las garantías necesarias en relación con la condición de su relocalización.

4. Decreto 323 de 2001

*Este decreto distrital, derogado por el Decreto Distrital 296 de 2003, reglamentaba el Acuerdo 10 de 2000. En su artículo 1º establecía claramente que la población beneficiaria del plan de reasentamiento era la que pertenecía a los estratos 1 y 2:

Articulo Primero. Corresponde al Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) establecer, mediante acto administrativo proferido por el Director General el Plan de Gestión Social en los estratos uno (1) y dos (2) afectada por la compra de predios de los proyectos que deba desarrollar.

*Igualmente en el artículo 4º disponía:

"...el IDU reconocerá compensación de conformidad con los criterios que para el efecto arroje el mencionado estudio, a los ciudadanos que residan o realicen sus actividades económicas en manzanas de estratos uno (1) y dos (2), por los siguientes conceptos..."

5. Decreto 296 de 2003

Con éste Decreto distrital, el Alcalde Mayor de Bogotá, reglamenta el Acuerdo 10 de 2000 y parcialmente los artículos 292, 293 y 294 del Decreto distrital 619 de 2000.

*Define el Plan de Gestión Social e indica sus componentes:

Artículo 4°.-Componentes del plan de gestión social. El Plan de Gestión social es el conjunto de programas, actividades y acciones tendientes a abordar integralmente a las familias a reasentar a fin de minimizar los efectos negativos del desplazamiento involuntario. El Plan de Gestión Social tendrá un componente social y un componente económico, cuando sea del caso así:

Componente Social: Corresponde al conjunto de programas, planes, proyectos, estrategias, actividades y acciones con las cuales se pretende mitigar y minimizar los impactos sociales, económicos y culturales en la población desplazada por la ejecución de proyectos.

Componente Económico: Corresponde a los reconocimientos económicos que hace la entidad a cargo del proyecto. Los cuales tienen por objeto minimizar los impactos socioeconómicos generados por el desplazamiento.

*En el artículo sexto se ocupa específicamente del componente económico: "Componente económico. Cuando el plan de Gestión Social del proyecto consagre la aplicación de éste componente, se entenderá como aquellos reconocimientos económicos que se pagarán a la población ubicada en los inmuebles requeridos para la ejecución del proyecto de estratos 1 y 2 prioritariamente, para lo cual deberá estar previamente identificada dentro del censo y diagnóstico socioeconómico y se tendrán en cuenta los siguientes factores..."

*En aras de garantizar el efectivo reparto equitativo de cargas y beneficios, dispone en el artículo 12º:

"Para todos los casos de proyectos por obra pública o de reordenamiento territorial, además de la previsión de la recuperación de las cargas mediante la distribución entre los propietarios de toda el área beneficiaria de las mismas, se deberán considerar los mecanismos e instrumentos que garanticen en el corto, mediano y largo plazo, a recuperación de los recursos contemplados en el componente económico cuando sea el caso"

Con base en el anterior marco normativo, se pasará a realizar el análisis legal objeto del presente concepto, haciendo dos precisiones iniciales:

En primera instancia, ésta Dirección quiere manifestar que el concepto emitido por la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la Dirección Jurídica Distrital, que se refiere a los interrogantes puestos a su consideración mediante oficio IDU-057648 de 2005, por parte del Instituto, fue de gran ayuda para la estructuración de la opinión jurídica que se dará a continuación.

En segundo lugar es pertinente hacer relación a la unificación de criterio que en ésta oportunidad, hace la Dirección Técnica Legal:

Como puede observarse de los diferentes conceptos legales emitidos por la Dirección Técnica Legal, a propósito del tema de las compensaciones, han sido dos las posiciones que, desde la óptica legal, han enmarcado las actuaciones del IDU, posiciones que, en principio, pueden resultar contradictorias, pues en una primera instancia, bajo la misma normatividad que hoy nos cobija, sostuvo que las compensaciones aplicaban tanto a estrato 1 y 2, como al estrato 3, una vez se realizara un análisis sobre las prioridades, en cuanto a la disponibilidad de los recursos. (memorando DTL-6000-21144 del 1 de abril de 2004)

Posteriormente, la Dirección Técnica Legal emitió los conceptos plasmados en los memorandos STPJ-6400-12507 y STPJ 6400-14759, de marzo y abril DE 2005, respectivamente, de acuerdo con los cuales la compensación sólo aplicaba a los estratos 1 y 2, quedando proscrita la posibilidad de extenderla a estratos diferentes a estos.

Vale la pena señalar que esta diferencia de criterio legal obedece, sustancialmente, a la ambigüedad de las normas que reglamentan la compensación, al punto que, sin temor a equivocarnos, ambas contienen soporte y argumentación suficiente para defenderlas y aplicarlas. Sin embargo, es menester de esta Dirección, por razón de la obligación que le compete de garantizar la seguridad jurídica en todas y cada una de las actuaciones del IDU, unificar criterio, para lo cual el concepto que se nos solicita es la mejor oportunidad:

Si bien es cierto que el Acuerdo 10 de 2000 limita el beneficio de la compensación a los estratos 1 y 2, también lo es que el Decreto Distrital 296 de 2003, reglamentario de aquel, señala que para tales estratos la compensación opera de manera prioritaria, de tal suerte qué, si entendemos que la prioridad se refiere al estrato, se puede validamente aceptar que de acuerdo con la normatividad, la compensación puede llegar a hacerse extensiva a otros estratos, siempre y cuando frente a una situación (por ejemplo, insuficiencia de recursos), se prefiera aplicar el beneficio a los estratos 1 y 2, en perjuicio de los superiores.

Una interpretación en tal sentido, que definitivamente es congruente con los principios de igualdad, responsabilidad y de distribución de cargas y beneficios a que se refiere la Ley 388 de 1997, sería ajustada a derecho y permitiría armonizar las opiniones legales que se han emitido sobre este asunto.

1. ¿Resulta jurídicamente viable reconocer las compensaciones a que se refiere la ley 388 de 1997 a todos los estratos? ¿Se deben reconocer todos los factores a las demás unidades?

Para contestar es preciso tener en cuenta los siguientes aspectos:

Principios aplicables

*Principio de prevalencia - Supremacía Constitucional -. El artículo 4º del texto fundamental, establece que la Constitución es norma de normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. En tal virtud, tenemos que, los principios, que hacen parte de la Constitución Política, se aplican de manera prevalente y, por ende, son una pauta de interpretación ineludible, que no pueden ser desconocidos al momento de hacer un análisis normativo para su aplicación.

Así pues, los principios constitucionales, deben ser analizados partiendo de su textura abierta, sin limitar su eficacia y sin desconocerlos en beneficio de otra norma legal o reglamentaria.

*Principio de Igualdad. De acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Nacional todas las personas son libres e iguales ante la ley y deben recibir la misma protección y trato de las autoridades; gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades.

Con la consagración de éste principio desaparecen los motivos de discriminación o preferencia entre las personas, que por el simple hecho de serlo, tienen derecho a obtener la misma protección y trato de las autoridades. Por ello, las normas deben ser objetivas y claras, de aplicación común para sus destinatarios y no pueden concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas y tratos discriminatorios. Solamente puede darse un trato diferente a ciertas personas, respecto de otras, cuando se pretenda hacer efectiva la igualdad real de que trata el segundo inciso del artículo 13 de la Constitución Nacional.

Para el caso de la compensación, hacer distinción en razón de los estratos no es acorde con el principio de igualdad, toda vez que la naturaleza de la compensación no está determinada solamente por la condición socioeconómica de los sujetos compensables, sino también, por el detrimento patrimonial al cual se ven afectados los ciudadanos con la movilización involuntaria a la que se ven sometidos. Decir que solamente deben compensarse a los estratos 1 y 2, sería hacer una discriminación que no hace efectiva la igualdad real, sino una distinción negativa, en razón de las condiciones socioeconómicas de los perjudicados con una medida de la administración.

Ahora bien, lo que sí es perfectamente posible, es que en virtud de la obligación que tiene el Estado de proteger especialmente a las personas que por su condición económica se encuentren en circunstancias de debilidad se entienda que los estratos 1 y 2 serán beneficiados de manera prioritaria, tal como lo establece el Decreto Distrital 296 de 2003. (proteger especialmente, no significa únicamente).

*Principio de Distribución equitativa de cargas y beneficios. Este principio, que ha sido consagrado en la Constitución Política1, reiterado en el artículo 38 de la Ley 388 de 1997, es uno de aquellos, que fundamenta el ordenamiento territorial y protege el derecho de igualdad ante las normas y actuaciones de la administración.

No hace relación a un simple factor cuantitativo, se ocupa especialmente de la efectividad de una "igualdad real", que no puede ser otra que la distribución de cargas para hallar el equilibrio, valorando si todas las personas se encuentran en la misma situación de afectación.

 Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia T-530-92 del 23 de septiembre, expresó:

"La necesidad reconocida en la ley de utilidad pública o interés social puede dar lugar a que el interés particular deba ceder ante el interés general (CP art. 58), evento en el cual la única vía posible de enderezar las cargas y mantener el principio de igualdad es la compensación, si ese desplazamiento supone no una reducción general de los derechos o beneficios de los miembros de la comunidad sino el sacrificio y privación individualizada del derecho de uno de ellos en aras del beneficio general. No proceder así implica exponer al Estado a tener que indemnizar los daños antijurídicos ocasionados por el desconocimiento del principio de igualdad de cargas para los administrados".

Para el asunto en análisis, puede decirse que el artículo 12º del Decreto Distrital 296 de 2003, se ocupa de la Distribución equitativa de las cargas y beneficios, cuando establece que la recuperación de las cargas no solamente se va a garantizar, con la distribución entre los propietarios de toda el área beneficiaria, sino también, a través de mecanismos que garanticen en el corto, mediano y largo plazo la recuperación de los recursos contemplados en el componente económico y al disponer también, que el reparto de cargas y beneficios debe darse para todos los casos de proyectos por obra pública o de reordenamiento territorial.

*Principio de Distribución equitativa de cargas y beneficios. Este principio, que ha sido consagrado en la Constitución Política1, reiterado en el artículo 38 de la Ley 388 de 1997, es uno de aquellos, que fundamenta el ordenamiento territorial y protege el derecho de igualdad ante las normas y actuaciones de la administración. 

Es así como, si los propietarios de un bien, se ven afectados por acciones de la administración, y por ende, deben asumir esa carga, la compensación es el mecanismo idóneo para que el Estado garantice el reparto equitativo de las cargas y beneficios y, de igual manera, se haga responsable por sus acciones y omisiones.

Expuesta la importancia de éstos principios y analizando su relación, puede concluirse, que para hacer efectivo el principio de distribución equitativa de las cargas y beneficios, y por lo mismo, el de igualdad, y responsabilidad del Estado, la interpretación de los textos normativos que regulan la compensación debe estar orientada a que:

En la compensación, se dará un trato igual a los afectados por las obras de infraestructura que impliquen movilización involuntaria, pero se dará prioridad a aquellas personas pertenecientes a los estratos 1 y 2, con el fin de hacer efectiva la igualdad real.

Alcance de la prioridad

*La ley 388 de 1997 no creó ninguna limitación para las compensaciones en razón de los estratos, la contempló como un mecanismo apropiado para hacer efectiva la distribución de cargas y beneficios.

*El Acuerdo 10 de 2000, por su parte, se refirió solamente y de manera excluyente a los estratos 1 y 2, en aras de reconocer las compensaciones.

*Los Decretos Distritales 619 de 2000 y 296 de 2003 establecen el criterio de prioridad que debe darse a los estratos 1 y 2 para el reconocimiento de las compensaciones, por lo que debemos referirnos sobre el alcance que tiene el término prioridad:

Dar prioridad no significa excluir, sino dar un orden de prelación, así que, para el caso de las compensaciones, se tiene que, según los Decretos Distritales, y en consideración a los principios constitucionales antes citados, se debe dar prelación al pago de las compensaciones a los estratos 1 y 2, sin excluir a los demás.

Es decir que, una vez satisfechas las compensaciones para los estratos 1 y 2, se reconocerán a los demás estratos, hasta agotar los recursos para ese concepto. Este es el alcance que debe darse a las expresiones "prioridad" y "prioritariamente".

La presunción de legalidad y ejecutividad de los actos administrativos

Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y ejecutividad, lo cual significa que tienen imperio y son obligatorios mientras la autoridad judicial no los declare contrarios a derecho.

Hasta el momento los decretos distritales 619 de 2000 y 296 de 2003 no han sido declarados nulos, por lo que existe la obligación de su cumplimiento y más aún por cuanto son las disposiciones normativas que indican cómo debe ser aplicado el Acuerdo 10 de 2000.

Igualmente, es pertinente señalar que el Decreto Distrital 323 de 2001 era el único que reglamentaba las compensaciones de manera excluyente para los estratos 3, 4, 5 y 6, y, como anteriormente se señaló, fue derogado por el Decreto Distrital 296 de 2003. Entonces de ello se infiere que la intención del legislador al desaparecer del mundo jurídico éste decreto, fue darle alcance a la palabra prioridad.

CONCLUSION

1. Con base en lo anterior, esta Dirección considera que la compensación a que se refieren los decretos distritales 619 de 2000 y 296 de 2003, aplica preferentemente a los estratos 1 y 2, pero puede llegar a hacerse extensiva a los demás estratos, teniendo en cuenta criterios de vulnerabilidad, responsabilidad e igualdad.

Ahora bien, con relación a los factores que deben ser reconocidos a las unidades sociales en la compensación, se tiene que, a partir del artículo 6º del Decreto 296 de 2003 es posible concluir lo siguiente:

*Los factores a reconocer son: movilización, trámite, pérdida de ingresos (por actividad productiva y por renta), traslado de arrendatarios, reposición de vivienda.

*Las unidades a compensar se encuentran enunciadas en el artículo 6º del Decreto Distrital 296 de 2003: familias residentes, propietarias o poseedoras; titulares de la actividad productiva; propietarios, usufructuarios o poseedores arrendadores del inmueble, según el factor.

2. ¿Es posible cancelar compensaciones "con la resolución de Suba" atendiendo que es el mismo crédito Nación Banco Mundial?

La Resolución No. 5049 del 11 de julio de 2003, proferida por la Dirección General del IDU - adicionada y modificada por las Resoluciones No. 9066 del 2 de octubre de 2003 y 12849 del 11 de noviembre de 2004 - adoptó los parámetros y criterios que determinaron la liquidación y pago de la compensación para las unidades sociales localizadas en los predios requeridos para el proyecto de adecuación al Sistema Transmilenio de la Troncal Avenida Suba.

Ello obedece a que la determinación de éste reconocimiento económico se hace de acuerdo a criterios, que si bien son generales, deben adecuarse a los aspectos de hecho y de derecho que se presentan en cada caso específico del proyecto y población a compensar.

En tal virtud, se encuentra que para el pago de las nuevas compensaciones, es preciso que la Dirección General del Instituto expida una Resolución, que autorice el pago de las mismas, determinando para el caso particular los lineamientos para liquidarlas.

CONCLUSIÓN

Esta Dirección considera que no pueden cancelarse compensaciones "con la Resolución de Suba" a las unidades sociales que resulten afectadas con la construcción de ciclo rutas y corredores de movilidad. De tal suerte que, si el Instituto adopta la decisión de pagar dichas compensaciones, el Director General del IDU, debe expedir una Resolución que autorice su pago, teniendo en cuenta específicamente los supuestos de hecho y de derecho al momento de su expedición y en consideración a los fines de las normas que autorizan dichos reconocimientos.

La presente opinión jurídica se emite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Contencioso Administrativo, según el cual: "Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las Entidades que las atienden ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución"

Cordial saludo,

MARÍA MARGARITA ARBELAEZ VILLEGAS

Directora Técnica Legal.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 El artículo 58 de la Constitución Política, consagra el derecho de propiedad privada, como un derecho que no puede ser desconocido ni vulnerado por leyes posteriores, a menos que, por motivos de interés social o utilidad pública, el interés privado deba ceder al interés público. Es decir, el Estado protege la propiedad privada, pero contempla la posibilidad de que en virtud del interés público, los ciudadanos deban asumir ciertas cargas, - como entregar sus bienes - para que toda la comunidad obtenga beneficios y así se logre el interés público.

2 Artículo 90 de la Constitución Política

 
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