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Concepto 46841 de 2004 Secretaría de Educación del Distrito - SED

Fecha de Expedición:
17/12/2004
Fecha de Entrada en Vigencia:
17/12/2004
Medio de Publicación:
N.P.
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

I-2004-46841

I-2004-46841. DICIEMBRE 17 DE 2004. APLICACIÓN LEY 21 DE 1982. APORTES EDUCACIÓN TÉCNICA.

MEMORANDO

PARA:

CATALINA VELASCO CAMPUZANO

Subsecretaria de Planeación y Finanzas

DE:

Jefe Oficina Asesora Jurídica

ASUNTO:

CONCEPTO PAGO APORTES LEY 21 DE 1982

He recibido su oficio de la referencia, a través del cual se solicita concepto, el cual procedo a emitir a continuación en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual este no es de obligatorio cumplimiento ni compromete la responsabilidad de la entidad que lo emite.

1. MATERIA DE CONSULTA

"Atentamente solicito su colaboración en emitir concepto jurídico relacionado con el pago de aportes Ley 21/82 Institutos Técnicos, en el sentido de conocer si la Secretaría de Educación debe continuar realizando el aporte mensual.

Para mayor información adjunto en cuatro folios concepto emitido por la Subdirección Jurídica de la Secretaría de Hacienda..."

2. CONSIDERACIONES LEGALES Y CONCEPTO

La Ley 21 de 1982, por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones, dispone:

"Artículo 8°. La nación, los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios deberán, además del subsidio familiar y de los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), efectuar aportes para la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales, Intendenciales, Comisariales, Distritales y Municipales.

Artículo 9°. Los empleadores señalados en los artículos 7o. y 8o. de la presente ley, pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas, que se distribuirán en la forma dispuesta en los artículos siguientes:

Artículo 10. Los pagos por concepto de los aportes anteriormente referidos se harán dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al que se satisface.

Artículo 11. Los aportes hechos por la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, tendrán la siguiente destinación:

1°. El cuatro por ciento (4%) para proveer el pago del subsidio familiar.

2°. El medio por ciento (1/2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), destinado a programas específicos de formación profesional acelerada, durante la prestación del servicio militar obligatorio.

3o. El medio por ciento (1/2%) para la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).

4°. El uno por ciento (1%) para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales, Intendenciales, Comisariales, Distritales o Municipales".

Con base en las disposiciones en cita, en primer término se procederá a revisar algunos conceptos relacionados con los aportes parafiscales, debiendo tener en cuenta que la correspondencia que exige la parafiscalidad se establece entre sectores, no entre personas, de lo cual resulta que lo esencial no es que el contribuyente individualmente considerado reciba una retribución directa y proporcional al monto de su contribución, si no que el sector que contribuye sea simultáneamente aquél que se favorece con la destinación posterior de lo recaudado.

Sobre el concepto de parafiscalidad, la Corte Constitucional ha trazado unas pautas jurisprudenciales, luego acogidas por el legislador que pueden sintetizarse así:

"De las anteriores exposiciones quedan varias cosas claras. En primer lugar que el término "contribución parafiscal" hace relación a un gravamen especial, distinto a los impuestos y tasas. En segundo lugar, que dicho gravamen es fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo, gremio o colectividad, cuyos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados. En tercer lugar, que se puede imponer a favor de entes públicos, semipúblicos o privados que ejerzan actividades de interés general. En cuarto lugar que los recursos parafiscales no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional. Y por último, que los recursos recaudados pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado"..."De esta suerte, en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del - presupuesto aunque en ocasiones se registre en él - afecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismo constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados" (Sentencias: C-308 del 7 de julio de 1994 y C- 546 del 1 de diciembre de 1994).

De otro lado, toda obligación representa una relación jurídica entre un sujeto activo llamado acreedor y un sujeto pasivo llamado deudor.

En materia tributaria es conveniente distinguir en el Estado, al sujeto del poder tributario y al sujeto activo de la obligación tributaria; como el primero, o sea el sujeto del poder tributario, el Estado representa una soberanía, con la finalidad de realizar el bien común de los asociados.

Como sujeto activo de la obligación tributaria, el Estado ya no tiene el mismo poder, sólo limitado por las exigencias del bien común si no que se sujeta igualmente a la Ley tributaria que le señala el alcance de sus derechos y de sus deberes.

En este orden se puede señalar que los sujetos activos de los tributos son fundamentalmente la Nación, los Departamentos, los Distritos y Municipios.

La Nación como sujeto activo de la obligación tributaria ejerce tal facultad a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN; a través de ésta el Estado vigila el cumplimiento de los deberes tributarios de los particulares y cobra coactivamente los tributos a su favor.

Ahora bien, el Distrito como empleador aportante, según la Ley 21 de 1982, tiene una doble calidad, en cuanto al 1% a que se refiere el numeral 4) del artículo 11 con destino a las escuelas industriales e institutos técnicos, pasa a ser sujeto pasivo de la obligación tributaria en su carácter de empleador, y a su vez se encuentra que los establecimientos educativos oficiales y escuelas industriales distritales son beneficiarios de los recursos por destinación expresa de la Ley.

De otro lado, cuando el Ministerio de Educación Nacional recauda la contribución parafiscal, en la medida que la misma Ley lo estableció, pasa a ser sujeto activo de la contribución parafiscal, en tanto que tiene otorgada la facultad de recaudarlo, y además por el Decreto No. 1928 del 4 de agosto de 1997, la facultad de ejecutar los recursos dentro del marco de los planes, programas y proyectos que promuevan el desarrollo de la educación técnica de estos establecimientos educativos. Más aún, si consideramos que el artículo 111 de la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000, otorga al Ministerio de Educación Nacional la potestad de destinar los recursos a que hace referencia el numeral 4) del artículo 11 de la Ley 21 de 1982, a proyectos de mejoramiento en infraestructura y dotación de las instituciones de educación media técnica y media académica, permitiendo que sea ese Ministerio quien señale las prioridades de inversión, estudio y seguimiento de los proyectos.

De donde puede establecerse que no es de la órbita del Distrito Capital determinar la destinación del aporte parafiscal.

En segundo lugar, sobre las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad para referirnos a este aspecto partiremos de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con la excepción de inconstitucionalidad y el denominado " Bloque de constitucionalidad", tomando como referentes algunos de los conceptos expresados por dicha Corporación así:

Corte Constitucional

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Fecha: Febrero 4 de 2003

No. de Rad.: C-067-03

Referencia: expediente D-4111

Actor: María Soleyne Mantilla de Arroyave

"3. El Bloque de constitucionalidad

A. Concepto

Es sabido y últimamente aceptado por algunos doctrinantes que la normatividad constitucional no es privilegio exclusivo de los artículos que formalmente integran el texto de la Carta Política. El Estatuto Superior está compuesto por un grupo más amplio de principios, reglas y normas de derecho positivo que conforman el denominado bloque de constitucionalidad y que comparten con los artículos de texto de la Carta la mayor jerarquía normativa en el orden interno. En este sentido, la noción bloque de constitucionalidad pretende transmitir la idea de que la constitución de un Estado es mucho más amplia que su texto constitucional, dado que existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, que también son normas constitucionales.(...)

B. El bloque de constitucionalidad en la Carta de 1991

La promulgación de la Constitución de 1991 marcó una nueva pauta en el acoplamiento de las disposiciones internacionales al orden constitucional interno. Aunque no fue sino a partir del año 1995 que la Corte Constitucional adoptó sin ambages el concepto de bloque de constitucionalidad -tal como se utiliza hoy en día- muchos de los fallos producidos antes de ese año reconocieron ya la jerarquía constitucional a ciertos instrumentos internacionales.

El primer elemento en contribuir a este cambio fue la introducción en el texto constitucional de seis importantes artículos que definirían los parámetros de adopción de las normas internacionales en el orden interno. Estos fueron:

a). El artículo 9º, el cual reconoció que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia;

b). El artículo 93, según el cual Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

c). El artículo 94, que establece que la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

d). El artículo 214 que al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.

e). El artículo 53 que preceptúa: Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna, y

d) El artículo 102 que dice en su inciso 2 que: Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, solo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el presidente de la república.

Refiriéndose ahora al campo de la función jurisdiccional, uno de los primeros fallos en aplicar la normatividad constitucional referida y, por consiguiente, en hacer alusión a los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia como legislación prevalente fue la Sentencia T-409 de 1992. En dicha providencia la Corte procedió a hacer el análisis de la tensión existente entre el deber de prestar el servicio militar y el derecho a la libertad de conciencia a la luz del criterio de la obediencia debida. La Corte manifestó que en aplicación del artículo 93 de la Carta, la obediencia debida no podía interpretarse como una obligación ciega de cumplimiento de ordenes superiores, sino como una sumisión a la jerarquía militar sometida al concepto de orden justo. Dijo así la Corte en su Sentencia:

Así, en virtud del criterio que se deja expuesto, bien podría negarse un subalterno a obedecer la orden impartida por su superior si ella consiste en infligir torturas a un prisionero o en ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes conductas, por su sola enunciación y sin requerirse especiales niveles de conocimientos jurídicos, lesionan de manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto con la Constitución.

No podría interpretarse de otra manera el concepto de orden justo, perseguido por la Carta Política, según su preámbulo, ni entenderse de modo diverso el artículo 93 constitucional, a cuyo tenor "los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno" (...)

Tal como se había adelantado, el concepto de bloque de constitucionalidad fue sistematizado de manera definitiva en la Sentencia C-225 de 1995 bloque de constitucionalidad fue utilizada antes del 95 en las Sentencias C-4988-93, C-089-94, C-372-94 y C-555-94, pero no para referirse al concepto que ocupa este debate. El entendimiento de la expresión antes del 95 estaba dirigido a que la Constitución Política es un bloque armónico de preceptos que debe interpretarse de manera global y sistemática, fallo en el cual la Corte Constitucional procedió a la revisión del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), así como de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo. La Corporación definió entonces el bloque de constitucionalidad como aquella unidad jurídica compuesta por...normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu.

La incorporación en la doctrina jurídica nacional de una institución como el bloque de constitucionalidad surgió entonces del reconocimiento de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos sobre el orden interno pero también, y de manera específica, de la necesidad de armonizar dicho principio con la ya tradicional preceptiva constitucional que erige a la Carta Política en el estatuto de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico nacional. Ciertamente, el artículo 4º de la Constitución Política establece que la Constitución es norma de normas y que en caso de incompatibilidad con cualquiera de las normas subordinadas, aquella se aplicará de preferencia.

Del análisis de los artículos 4º y 93 de la Constitución Política era evidente para la Corte que la coexistencia de dos jerarquías normativas de carácter prevalente constituía un escenario jurídico de gran complejidad; por esta razón, la Corporación entendió que la única manera de conciliar dicha contradicción era aceptando que los tratados internacionales de los cuales Colombia es estado parte, en los que se reconocieran derechos humanos de conculcación prohibitiva en estados de excepción, también tenían jerarquía constitucional y conformaban, con el texto del Estatuto Superior, un solo bloque normativo al que la legalidad restante debía sumisión. (Destacado fuera de texto)

Así resolvió la Corte el dilema planteado por esta normatividad:

En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad" , cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93). (Sentencia C-225-95, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)

C. Componentes del Bloque de constitucionalidad según la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Como primera medida, es necesario advertir que la Corte Constitucional reconoció que del bloque de constitucionalidad puede hablarse en dos sentidos: uno amplio y uno restringido. En efecto, a este respecto la Corte sostuvo que (...) resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de constitucionalidad strictu sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93).... Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias. (Sentencia C-191 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) (...)

D. Fuerza normativa del bloque de constitucionalidad.

De lo dicho anteriormente se tiene que las disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad ostentan jerarquía constitucional por estar situadas a la altura de las normas del texto de la Carta y forman con el conjunto normativo de igual rango.

El hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, los valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los asociados.

Además, las normas del bloque operan como disposiciones básicas que reflejan los valores y principios fundacionales del Estado y también regulan la producción de las demás normas del ordenamiento doméstico. Dado el rango constitucional que les confiere la carta, las disposiciones que integran el bloque superior cumplen la cuádruple finalidad que les asigna Bobbio, a saber, servir de i) regla de interpretación respecto de las dudas que puedan suscitarse al momento de su aplicación; ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; iii) la de orientar las funciones del operador jurídico y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas.

El hecho de compartir la jerarquía del texto formal de la Carta convierte a los dispositivos del bloque en eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad, y la condición de ocupar con ellos el máximo peldaño en la escala normativa obliga a que toda la legislación interna acondicione su contenido y ajuste sus preceptos a los estatutos por aquellas adoptados, pues estos irradian su potestad sobre todo el ordenamiento normativo. Esta corporación reitera que conforme a su jurisprudencia, la Carta Política tiene una capacidad de irradiación sobre la interpretación de las leyes y de los contratos celebrados por los particulares, pues la educación y los derechos fundamentales de los ciudadanos constituyen un marco valorativo que impregna y condiciona todos los actos jurídicos celebrados por los asociados (...)" ( Destacados fuera de texto)

De los contenidos jurisprudenciales en cita, puede establecerse que los principios y valores constitucionales deben interpretarse de manera integral y no de manera parcial, por tanto, al momento de considerar que una disposición es contraria a los mandatos constitucionales , deberá igualmente demostrarse que es contraria al "bloque de constitucionalidad", ya que ella es solamente un elemento del mismo.

Por todo lo expuesto, en concepto de esta Oficina Asesora, la Secretaría de Educación no es competente para determinar el cumplimiento o no de una disposición legal vigente, más aún si se tiene en cuenta que no se hace mención en el concepto proferido por el Subdirector Jurídico de la Secretaría de Hacienda que se haya solicitado como medida precautelativa dentro del proceso la suspensión provisional de la disposición y que esta haya sido aceptada que sería la causa legal para su falta de aplicación.

Finalmente, en el evento de que llegara a decretarse la inexequibilidad de las disposiciones de la Ley 21 de 1982, el efecto jamás sería en forma retroactiva, por tanto, en concepto de esta Oficina no puede bajo el argumento de encontrarse una demanda en curso eludirse el cumplimiento de la ley.

Cordial saludo,

ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica