RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, 11 de febrero de 2002

Pad-no. 0471

Doctora

YENNY CLAUDIA ALMEIDA ACERO

Procuradora segunda distrital de Bogotá

Presente

Ref: expediente no. 143-62271-01

Respetada doctora:

Por medio de auto del 26 de noviembre de 2001, se ordenó remitir a este despacho el proceso disciplinario de la referencia, para que se "emita un concepto sobre el trámite que debe dársele a los procesos iniciados bajo la vigencia del Decreto 1073 de 1999, adelantados en la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN".

Al respecto le informo que la función consultiva de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios se circunscribe a resolver consultas formuladas en términos generales y no concretos, como en el presente caso; sin embargo, se darán a continuación unas pautas globales sobre la materia que se consulta, a saber:

1. El Decreto 3073 de 1999, que regula el Régimen Disciplinario Especial para los servidores públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de la DIAN, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-725 del 21 de junio de 2000, al hacerse caso omiso de la prohibición constitucional de que se modifiquen los códigos mediante decretos-leyes, como el Código Disciplinario Único (Ley 200 de 1995). En la parte resolutiva de la sentencia, la Corte dijo: " Declárase INEXEQUIBLE, en su integridad, el Decreto, por " el cual se expide el Régimen Disciplinario Especial para los servidores públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN".

2. Se observa que la Corte no fijó los efectos de la sentencia lo que debe entenderse que rigen hacia el futuro, puesto que, como ella misma lo ha dicho, " la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la "integridad y supremacía de la Constitución", porque para cumplirla, el paso previo previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos.

En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel". (Sentencia C-113/93 del 25 de marzo de 1993.M.P. Jorge Arango Mejía).

3. Pero, no obstante que los efectos de la sentencia son erga omnes y para el futuro, se debe tener en cuenta, para el caso en estudio, lo siguiente:

a) Cuando una norma ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional deja de tener validez jurídica, y por esto se puede presentar - por el cambio de legislación - , el fenómeno de la operancia de la ley en el tiempo, que hace relación a su existencia jurídica y a sus peculiares efectos.

b) En tal virtud, hay que tener en cuenta, para la presente consulta, las nociones de retroactividad y ultra actividad de la ley, puesto que ella, por regla general, se expide para que rija en el futuro, desde su promulgación hasta su expiración; sin embargo, de manera excepcional puede producir efectos en el pasado cubriendo situaciones nacidas bajo el imperio de una norma anterior, como también, puede, sin vigencia, subsistir y, por tanto, tener alcances posteriores.

c) Se ha entendido por retroactivad, cuando la norma proyecta sus efectos hacia el pasado regulando actos y hechos cumplidos con antelación a su vigencia. En materia penal, este fenómeno opera cuando los artículos 29 de la Constitución Política, 6ª de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal y 44 de la Ley 153 de 1887 expresan que la ley permisiva o favorable se aplicará de preferencia, "aun cuando sea posterior, a la restrictiva o desfavorable".

Los alcances de las normas citadas son los siguientes:

Si la nueva ley en forma implícita o explícita le quita a un hecho el carácter de delito que anteriormente tenía, se considera que, por ministerio de ella, se ha producido indulto o rehabilitación, es decir, se ordenará la cesación de todo procedimiento en contra del reo, o se le pondrá inmediatamente en libertad si se hallare condenado; si la nueva ley disminuye la pena anteriormente señalada, se declarará la rebaja correspondiente; si la nueva ley reduce el máximo de la pena y aumenta el mínimo, se aplicará la ley que invoque el interesado; y si la nueva ley disminuye la pena corporal pero aumenta la pecuniaria, se aplicará de inmediato (artículo 45 de la Ley 153 de 1887).

d) La ultraactividad se presenta cuando una ley sin vigencia produce efectos posteriores. Es, en cierta forma, como se ha dicho, la supervivencia de la ley después de su deceso jurídico. En derecho procesal, se declara que las leyes posteriores prevalecen sobre las anteriores, pero se admite ultractivamente que, en cuanto a los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, " se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación" (artículo 40 de la Ley 153 de 1887).

En el campo penal, el mismo principio que sirve para establecer la retroactividad, es útil a su vez para determinar su ultraactividad, puesto que la norma favorable o permisiva prevalece sobre la desfavorable o restrictiva. Sobre el particular, el tratadista Fernando Velásquez Velásquez, en su obra de Derecho Penal, parte general, Editorial. Temis, Bogotá, 2a. de., 1995, p. 45, dice: "...en virtud del carácter preexistente de la ley procesal y del principio de favorabilidad (arts. 1ª C.P.P. y 26-2 de la Carta), la vieja ley procesal ultra actúa (va más allá de su vigencia), para cobijar los hechos cometidos durante su vigencia, quedando a salvo la aplicación de la nueva ley retroactivamente en cuanto sea más favorable, atendiendo los intereses del procesado, que son los que cuentan para tal efecto. Siguiendo tales postulados se podría observar un tránsito legislativo ordenado, el cual debe ir unido un sano criterio judicial encaminado a dar aplicación al mandato constitucional sin restricción de ninguna índole".

4. Siendo el derecho disciplinario de naturaleza sancionatoria, por ser una especie del derecho punitivo, le son aplicables - como lo ha dicho la Corte Constitucional en distintas sentencias, entre ellas, C-769 de 1998 - las garantías sustanciales y procesales del derecho más general: el penal. En tal virtud, y, además, por remisión expresa del artículo 18 de la Ley 200 de 1995, los conceptos anteriormente expuestos proceden en materia disciplinaria.

5. En este orden de ideas, en la presente consulta, debe aplicarse el principio de favorabilidad establecido en el artículo 15 del Código Disciplinario Único y el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en materia procesal , a que se ha hecho referencia anteriormente.

La respuesta a la presente consulta constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo previsto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º y 25 de la Ley 153 de 1887 y del Decreto 01 de 1984, respectivamente.

Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios

C-038/2002

SGS/JBM