RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, 11 de febrero de 2002

Pad-no. 0472

Doctor

LUIS FERNANDO OROZCO ALVAREZ

Subdirector jurídico

Dirección nacional de estupefacientes

Ciudad

Ref.: su oficio del pasado 20 diciembre y radicado en esta oficina el 9 de enero del año en curso.

Respetado doctor:

En el escrito de la referencia, consulta usted lo siguiente:

Según Resolución 1082 del 19 de octubre, suscrita por el Director General de Estupefacientes, la competencia para disciplinar al Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes la tiene el Secretario General de dicha entidad; en tal virtud, pregunta usted, en pocas palabras, ¿si es posible que el subdirector jurídico actual adelante un proceso disciplinario contra un ex funcionario que también se desempeñó, hasta el 17 de febrero de 1999, como subdirector jurídico, por remisión que le hiciera del expediente el secretario general, el 28 de diciembre de 1999?

Al respecto, me permito manifestar:

Antes de responder a su inquietud, conviene recordar lo establecido por la Ley 200 de 1995 sobre el ejercicio del control disciplinario interno:

"ARTICULO 48... Toda entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será competencia del nominador.

ARTICULO 49... Cuando en este Código se utilice la locución ¿control interno o control interno disciplinario de la entidad¿ debe entenderse por tal la oficina o dependencia que conforme a la Ley tenga a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria".

En materia de competencia, señala:

"ARTICULO 55... La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio, el factor funcional y el deconexidad.

ARTICULO 57... La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el Jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este código.

ARTICULO 61... Corresponde al Jefe inmediato del investigado, cuando la falta sea leve, fallar el proceso en única instancia.

Cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente fallará el proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instancia le compete al nominador.

En torno a la interpretación de estas normas, el Consejo de Estado, por intermedio de su Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto 860 del 26 de septiembre de 1996, ha precisado algunos de los aspectos en ellas contemplados, así:

"...La Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único) distingue dos clases de competencia: una para adelantar la investigación y otra para fallar el proceso disciplinario. En relación con estas competencias existe una aparente contradicción entre los artículos 48 y 61 de la mencionada ley, por cuanto el primero dispone que la unidad u oficina de control interno conoce en primera instancia de los procesos disciplinarios, mientras el segundo estatuye que el jefe de la dependencia o de la seccional o regional fallará el proceso en primera instancia. Esta contradicción desaparece al interpretar los mencionados artículos de manera sistemática, en relación con el artículo 57 de la misma ley que otorga competencia para adelantar la investigación al organismo de control interno disciplinario o al funcionario que señale el jefe de la entidad o dependencia regional o seccional. Interpretados los tres artículos citados (48, 57 y 61), en forma conjunta, se concluye que la competencia asignada al organismo de control interno es sólo para conocer de la investigación, la cual también puede ser adelantada por un funcionario, de igual o superior jerarquía a la del investigado, que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional.

La competencia para fallar está atribuida, de acuerdo con el factor funcional, al jefe inmediato, en única instancia, cuando la falta sea leve; al jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente, en primera instancia, cuando la falta sea calificada de grave o gravísima; y en segunda instancia, al nominador.".

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-044 del 25 de febrero de 1998, en la que a propósito del contenido de las disposiciones enunciadas, manifestó:

"Una interpretación sistemática conforme al principio de eficacia, obligaría a restringir el alcance de la expresión ¿encargada de conocer¿ del artículo 48, al campo limitado que definen las dos disposiciones impugnadas. En efecto, en principio, la expresión mencionada parecería tener un alcance pleno, es decir, comprender la totalidad de los actos que integran la primera instancia- indagar y fallar-. Sin embargo, los dos artículos posteriores limitan dicho alcance, aclarando, en forma expresa, quién es el funcionario competente para investigar y a quién le corresponde adoptar la decisión de instancia. La cuestión queda así reducida a un problema de técnica legislativa, que puede ser resuelto aplicando criterios hermenéuticos propios de la dogmática más ortodoxa..."

Por lo tanto, queda claro que la competencia de las oficinas de control disciplinario interno está limitada a la instrucción, o sea, a la práctica de pruebas, inclusive las decretadas en relación con cargos y descargos, puesto que el fallo y demás decisiones de fondo dentro del proceso corresponden al funcionario competente de acuerdo con la calidad del disciplinado, la naturaleza de la falta y la estructura de la entidad.

Con fundamento en esta preceptiva, el Director Nacional de Estupefacientes señaló expresamente en los artículos 1ª, parágrafo, y 2ª de las Resoluciones 1633 del 16 de octubre de 1997 y 1082 del 19 de octubre de 2001 la competencia en cabeza del secretario general para adelantar procesos disciplinarios en contra del subdirector jurídico de la entidad; sin embargo, esta competencia fue modificada durante un tiempo ( entre 17 de enero de 2000 y 19 de octubre de 2001), por la Resolución 0047 del 17 de enero de 2000, ya que en su artículo 6ª estableció que " el funcionario competente para adelantar diligencias de indagación preliminar o de investigación disciplinaria respecto de subdirectores y secretario general, lo determinará en cada caso el Director Nacional de Estupefacientes, considerando que sea de igual jerarquía...", y todo parece indicar - en la situación planteada - que no hubo decisión, por medio de acto administrativo, del Director General de Estupefacientes que fijara la competencia en otro despacho distinto al de él.

Así las cosas, hay que recordar sobre la competencia, como dijo la Corte Constitucional, en sentencia C-655 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, las cualidades que tiene: "legalidad, pues debe ser fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las partes; inmodificabilidad porque no se puede variar en el curso del proceso (perpetuatio jurisdictionis); la inderogabilidad, ya que no puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios de interés general".

En efecto, se tiene, para el caso de estudio, que la competencia para conocer del proceso disciplinario es del secretario general y no del subdirector jurídico, puesto que la Resolución 1082 del 19 de octubre de 2001, que es la vigente actualmente, no lo faculta para delegar la competencia que se le atribuye, que es indelegable; lo contrario, esto es, persistir que la tiene el subdirector jurídico, sería incurrir en la primera causal de nulidad consagrada en el artículo 131 de la Ley 200 de 1995, que dice: 1) incompetencia del funcionario para fallar

La respuesta a la presente consulta constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo previsto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º y 25 de la Ley 153 de 1887 y del Decreto 01 de 1984, respectivamente.

Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios

C-044/2002

SGS/JBM