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Concepto 19 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
04/04/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
04/04/2007
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Memorando

Dependencia 2214200

Bogotá D. C.,

Concepto 19 de 2007

Abril 04 de 2007

Doctora

LILIANA RICARDO BETANCOURT

Directora Taller del Espacio Público

Secretaría Distrital de Planeación

Carrera 30 No. 24 . 90 Piso 8

Ciudad

Radicación 2-2007-15667

ASUNTO: Concepto. Improcedencia de la caducidad en antejardines.

RADICADO 1-2007-8295 y 1-2007-9434

Respetada doctora Liliana:

Hemos recibido su comunicación donde informa que existen discrepancias jurídicas entre la Secretaría de Gobierno y el DADEP, referentes a la caducidad de las sanciones por la violación de normas urbanísticas en los antejardines y anexa la solicitud de concepto del señor Miguel Angel Alarcón Mora radicado en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital con el No. 1-2006-31265 de fecha 31 de agosto de 2006, concepto de la Secretaría de Gobierno No. 3-2006-25351 de fecha 10 de julio de 2006 y el concepto del Departamento Administrativo Defensoría del Espacio Público con el radicado 2004EE11096 de fecha 31 de agosto de 2004.

SOBRE EL SENTIDO Y ALCANCE DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL AL ESPACIO PÚBLICO1

La naturaleza y función del espacio público dentro de una comunidad democrática fueron expresamente reconocidos por el constituyente al justificar la inclusión en la nueva Carta Política de una disposición, inexistente en la Constitución de 1886, que reconociera el sentido y alcance de un escenario a disposición de todos y comprometiera tanto a las autoridades como a los mismos particulares en el propósito común de preservarlo y mejorarlo.  Así, en la ponencia presentada para primer debate ante la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente los miembros de la Comisión encargada de estudiar el tema señalaron:

"La Comisión acogió la propuesta de algunos de los proyectos presentados a consideración de la Asamblea Nacional Constituyente, a fin de mantener la integridad y calidad del espacio público, de elevar a canon constitucional el principio de su prevalencia sobre el interés particular y el deber del Estado, las personas y la colectividad de enriquecerlo, mantenerlo, de impedir su deterioro y reparar su integridad y calidad, cuando se daña.

"El concepto de espacio público... hace relación no sólo a los bienes de uso público, sino a aquellos bienes de propiedad privada que trascienden lo individual y son necesarios para la vida urbana.  Los antejardines, las zonas de protección ambiental, los escenarios privados a los cuales accede el público (como los teatros), caen bajo ese concepto que permite un manejo urbano en el que el elemento público y colectivo prevalece sobre el particular.

"Dada su enorme importancia para la calidad de vida, en especial en los centros urbanos, se ha considerado elevarlo a rango constitucional"2.    

A partir de la Constitución de 1991 el concepto de espacio público adquiere, pues, protección constitucional. 

De este modo, la posibilidad de gozar del espacio público se eleva al rango de derecho colectivo específicamente consagrado en la Constitución, la cual exige al Estado velar por su protección y conservación impidiendo, entre otras cosas, (i.) la apropiación por parte de los particulares de un ámbito de acción que le pertenece a todos, (ii.) decisiones que restrinjan su destinación al uso común o excluyan a algunas personas del acceso a dicho espacio (iii.) la creación de privilegios a favor de los particulares en desmedro del interés general.

PROPIEDAD PRIVADA EN ESPACIO PÚBLICO

De otra parte, en la citada sentencia C-265 de 2002 la Corte Constitucional consideró que el concepto de espacio público también tiene importantes consecuencia respecto del régimen de propiedad privada que reconoce y garantiza el Ordenamiento Superior. Así, es posible que algunos elementos estructurales de inmuebles objeto de propiedad privada se integren naturalmente al espacio público urbano; en estos casos el dominio exclusivo que sobre un inmueble se le reconoce al propietario debe armonizarse con la protección del interés general que se expresa en el derecho de libre circulación y acceso a las áreas de tráfico vehicular y peatonal, a las zonas de recreación pública, a las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías etc. Las  normas legales han precisado éstas y otras limitaciones al derecho de propiedad privada en aras de la preservación del espacio público3.  

ANTEJARDINES CONSTRUIDOS ANTES DE LA LEY 9 DE 19894

El Acuerdo 7 de 1979 "Por el cual se define el Plan General de Desarrollo integrado y se adoptan políticas y normas sobre el uso de la tierra en el Distrito Especial de Bogotá", el cual contiene las siguientes disposiciones relativas al asunto:

Artículo 11: Para la correcta interpretación de las normas contenidas en el presente Acuerdo, adóptanse las siguientes definiciones:

(...) Antejardín: Es el área libre de propiedad privada, comprendida entre la línea de demarcación y el paramento de la construcción con frente sobre la vía. (Negrilla no original)

Artículo 91: Equipamiento Comunal: Todo planteamiento de vivienda debe proveer con carácter obligatorio un área para equipamiento comunal, pudiendo destinarse a los siguientes usos:

1. Recreativos: Parque, zona verde, jardines, antejardines, plazoleta, juegos cubiertos. (Negrilla no original).

(...)

Artículo 102: Aislamientos:

a. Antejardines: El Departamento Administrativo de Planeación Distrital fijará la profundidad de los antejardines de acuerdo al desarrollo del sector y a las normas sobre empates, hasta un máximo de 5.00 mts. Los antejardines de las construcciones que cumpliendo con el aislamiento respectivo tengan uso comercial, deben tratar esta área como prolongación de la zona dura del andén, no pudiendo existir cerramiento ni obstáculo alguno.

Parágrafo: Las áreas de Antejardines no podrán ser contabilizadas como áreas de estacionamiento dentro de la cuota de estacionamientos exigida.

Artículo 207: La Secretaria de Obras Públicas expedirá la Licencia de Construcción a los planos arquitectónicos de edificaciones que se pretendan construir en el Distrito Especial cuando éstos cumplan con las normas reglamentarias del presente Acuerdo y las demás normas específicas establecidas por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

Para efectos estadísticos, investigativos y de evaluación, la Secretaría de Obras Públicas deberá enviar al Departamento Administrativo de Planeación Distrital copia de los planos y de la licencia de construcción aprobada.

Parágrafo: Los proyectos que por sus características requieran normas específicas, o aquellos que se desarrollen en áreas superiores al 50% de la manzana, requerirán la aprobación de la Junta de Planeación Distrital.

Artículo 208: La Secretaria de Obras Públicas una vez aprobados los planos arquitectónicos, podrá expedir a solicitud del interesado por una sola vez y por un término máximo de tres (3) meses, licencias o permiso para iniciar obras preliminares de construcción tales como descapote del lote, excavaciones, cerramientos, campamentos y pilotaje.

Acuerdo 36 de 1962. Código de Policía del Distrito Especial de Bogotá.

Artículo 151. El que directamente o por interpuesta persona inicie o adelante edificación sin el correspondiente permiso de la Alcaldía, incurrirá en multas sucesivas de diez a quinientos pesos y además se ordenará la suspensión de la obra hasta cuando se conceda el permiso.

Si lo construido sin permiso no pudiere ser autorizado conforme a los reglamentos distritales vigentes, se ordenará la demolición de la obra y si no la ejecutare el dueño, lo hará el Distrito a costa del contraventor.

Artículo 63. Las penas en que se incurre por la violación de las disposiciones de Policía Local son, para los mayores de diez y ocho años, sanos de la mente:

1. (...)

9. La suspensión o la destrucción de la obra.

Para las construcciones anteriores a la Ley 9 de 1989, se aplican las normas contenidas en el Acuerdo 7 de 1979, el cual señala que: el antejardín es el área libre de propiedad privada, es decir no se puede construir en él; a pesar de ser área privada la afecta a equipamiento comunal, incluso prohíbe contabilizarlo como área de estacionamiento; en los casos en que la construcción tenga uso comercial no permite cerramiento ni obstáculo alguno; la Secretaria de Obras Públicas expedirá la Licencia de Construcción de edificaciones que se pretendan construir en el Distrito Especial cuando éstos cumplan con las normas reglamentarias del presente Acuerdo y las demás normas específicas establecidas por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital. 5

NATURALEZA DE LOS ANTEJARDINES6

El artículo 5 de la Ley 9 de 1989 consagró que se entendía por espacio público

"...el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, uso o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes".

El Decreto Distrital 735 de 1993 por el cual se asigna y reglamenta el Tratamiento General de Actualización en las Áreas Urbanas, en relación con los antejardines, en el artículo 9 dispone que:

"El antejardín constituye un elemento arquitectónico natural de los inmuebles públicos y privados, hace parte del espacio público y, por tanto, sus normas son jerárquicamente superiores a las que regulan los demás aspectos del predio particular. En consecuencia, el antejardín no se puede cubrir para el ejercicio de las actividades que se desarrollen dentro del área edificada de un predio.

El antejardín debe ser empradizado, excepto en las áreas requeridas para el acceso peatonal a las edificaciones, el acceso a garajes y la localización de parqueos, cuando estos últimos se permitan, en cuyo caso su tratamiento deberá regirse por las normas sobre espacio público correspondientes."

De otra parte, el Decreto 1504 de 1998 "Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial", señala cuáles son los elementos constitutivos de espacio público. Así, en los literales d) y e) del numeral 2 del artículo 5, dispone:

"d) Son también elementos constitutivos del espacio público las áreas y elementos arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada que por su localización y condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporadas como tales en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen, tales como cubiertas, fachadas, paramentos, pórticos, antejardines, cerramientos;

e) De igual forma se considera parte integral del perfil vial, y por ende del espacio público, los antejardines de propiedad privada."

Por último, el artículo 239 del Decreto 190 de 2004 define el Sistema de Espacio Público de la siguiente manera:

"El espacio público, de propiedad pública o privada, se estructura mediante la articulación espacial de las vías peatonales y andenes que hacen parte de las vías vehiculares, los controles ambientales de las vías arterias, el subsuelo, los parques, las plazas, las fachadas y cubiertas de los edificios, las alamedas, los antejardines y demás elementos naturales y construidos definidos en la legislación nacional y sus reglamentos."

POSICIÓN DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO

El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público en el concepto 2004EE11096 de fecha 31 de agosto de 2004 señaló lo siguiente:

"Siendo de este modo la apreciación de este Despacho en relación con la caducidad de la sanción, es claro que ante el vencimiento del término establecido para sancionar la autoridad competente inequívocamente perderá la competencia sancionadora, como podría ser la de resolver de manera preclusiva sobre la demolición de una construcción u obra en áreas de antejardín, en actuaciones en donde esté claramente establecido y demostrado el vencimiento del término de caducidad."

POSICIÓN DE LA SECRETARÍA DE GOBIERNO

La Secretaría de Gobierno en el concepto 3-2006-25351 de fecha 10 de julio de 2006 frente a la pregunta 2.3. referente a si es aplicable la figura de la caducidad contemplada en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, respecto de las sanciones para construcciones en antejardines, respondió:

"...el fenómeno de la caducidad no opera para las actuaciones administrativas que se tramiten con ocasión a infracción urbanística sobre antejardines, teniendo en cuenta que han sido definidos como elementos constitutivos del espacio público, derecho colectivo que prima sobre el interés particular, siendo aplicable para estas áreas las disposiciones contenidas en los artículos 58 y 83 de la Constitución Política, así como la Ley 9 de 1989, Ley 810 de 2003, Decreto 1504 de 1998, Decreto 190 de 2004 (POT), Acuerdo 6 de 1990, Decreto 735 de 1993 y Acuerdo 7 de 1979.

Por lo anterior, como quiera que existen disposiciones especiales para el tratamiento, control y conservación de los antejardines como elementos constitutivos del espacio público, no es aplicable el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo."

POSICIÓN DEL CONSEJO DE JUSTICIA

La Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por la Alcaldía Local de Antonio Nariño mediante Resolución No. 75 del 4 de agosto de 2003 que ordenó la restitución del espacio público correspondiente al área de antejardín del predio de la Avenida 27 No. 39A-76 sur, señaló la improcedencia de la caducidad en antejardines, mediante el Acto Administrativo No. 1017 de fecha 31 de agosto de 2005, Número de radicación: 037-00 (2004-0936) donde concluyó:

"...respecto de infracciones urbanísticas por intervenciones que afectan el espacio público como es el área de antejardín, no es predicable la caducidad de la facultad sancionadora de la administración."

Sobre el particular el Consejo de Justicia fundamentó sus decisiones en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, del 14 de junio de 2001 expediente No. 6569, donde se decidió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 21 de julio de 2000, por medio de la cual la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la decisión adoptada por la Alcaldía Local de Suba en la diligencia realizada el 21 de agosto de 1997, revocando la sentencia apelada; y, en su lugar dispuso negar las súplicas de la demanda.

El fallo emitido por la Alcaldía Local de Suba, confirmado en el fallo de segunda instancia del Consejo de Justicia de Bogotá, mediante acta No. 030 de 22 de octubre de 1998, ordenó la demolición de tres locales construidos en área de antejardín.

El Tribunal declaró la nulidad de la decisión adoptada por la Alcaldía Local de Suba, el 21 de agosto de 1997, y del Acta núm. 030 de 22 de octubre de 1998 del Consejo de Justicia de Bogotá, toda vez que la fecha en que se inició la actuación (21 diciembre/94), a la fecha del fallo del Consejo de Justicia (22 de octubre de 1998), operó la caducidad de esta acción y se habían perdido las facultades de las autoridades para proceder a aplicar la sanción.

Al respecto el Consejo de Estado, consideró lo siguiente.

"Como con acierto lo considera el a quo, las normas que regulan en forma especial la materia urbanística (Leyes 9ª de 1989 y 338 de 1997 y los Códigos de Policía Nacional y Distrital), no prevén específicamente un término dentro del cual deba ejercerse la facultad que detenta la administración para controlar conductas como la que origina este debate. Por ello, la Sala advierte que el asunto sub examine debe analizarse desde un punto de vista distinto, aquel determinado por la clase de acción ejercida por los querellantes en procura de la restitución del espacio público.

...

El recuento fáctico muestra a la Sala que, en efecto, en el presente asunto se está en frente del ejercicio de una de las acciones antes comentadas, destinada a la restitución del espacio público ocupado por los demandantes a raíz de la construcción de los locales comerciales a que ya se hizo referencia. Luego, al perseguirse la restitución de ese espacio público para el uso y goce de la comunidad, como ya se advirtió, no puede darse aplicación al artículo 38 del C.C.A.

Las consideraciones que anteceden muestran que la decisión adoptada por la Administración, mediante los actos demandados, fue proferida conforme con lo ordenado por la legislación vigente, dado que al trámite propio de las acciones como la ejercida por los residentes del barrio Victoria Norte, entre ellos Guillermo Robles, en procura de la restitución del espacio público ocupado sin justo título por José Hernando Martínez Rodríguez y Rosa Lina Cristancho López, escapa al término consagrado en el artículo 38 del C.C.A., razón que lleva a la Sala a observar que las consideraciones en que se apoyó el Tribunal a quo para fallar, no son de recibo y, por ende, la decisión apelada deberá revocarse, implicando ello que los demás cargos formulados en la demanda deben ser despachados."

CONCLUSIÓN

En este orden de ideas, compartimos la misma línea del Consejo de Justicia como máximo organismo de administración de justicia policiva en el Distrito Capital7, que adoptó ésta posición sobre la improcedencia de la caducidad en antejardines. Toda vez que para adelantar obras de construcción se requiere Licencia o permiso de la autoridad competente, quien infrinja este requerimiento se hace acreedor a la sanción respectiva, y para aplicar las sanciones no debe operar el fenómeno de la caducidad, por tratarse de zonas que hacen parte del sistema de espacio público.

Ésta resulta ser la posición vigente del máximo organismo de administración de justicia policiva en el Distrito Capital, pues en el Acto Administrativo No. 148 de fecha 31 de enero de 2006 Radicación 2658-99 declaró la infracción de las normas urbanísticas por las obras realizadas en el área de antejardín, por considerar que, el antejardín constituye un elemento arquitectónico especial que hace parte del espacio público y por tanto trasciende el límite de los intereses particulares. En consecuencia no puede operar la caducidad de la facultad que tiene la administración para imponer medidas y sanciones.

De otra parte, conocida la decisión administrativa del Consejo de Justicia, se considera que esta prima sobre el Concepto 2004EE11096 del día 31 de agosto de 2004 del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

Es de advertir, que el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público ha avanzado sobre el tema y en los conceptos 2006EE11449 de fecha 22 de agosto de 2006 y 2007EE1786 de fecha 20 de febrero de 2007 ha manifestado su remisión a los actos administrativos del Consejo de Justicia, es decir, que en este asunto ya no existe discrepancia entre la Secretaría de Gobierno y el DADEP, sino que la posición de la Administración Distrital es justamente la que se ha planteado, es decir, la improcedencia de caducidad por construcciones en antejardines.

Frente a la afirmación que hace el señor Miguel Angel Alarcón Mora, sobre la caducidad de tres años que trae la Ley 810 de 2003, se encontró que dicha Ley no hizo referencia a la caducidad de la sanción administrativa, sino que es el artículo 38 del C.C.A el que dispone un plazo de tres años para sancionar, aclarando que frente a bienes que hacen parte del espacio público no se aplica la caducidad que trae el Código Contencioso Administrativo como lo dispuso el Consejo de Estado, en el fallo antes citado.

En estos términos damos respuesta a su solicitud, cualquier inquietud al respecto estaremos atentos en atenderla.

Cordial Saludo,

MANUEL ÁVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 La Corte Constitucional en la sentencia C-265 de 2002 de fecha 16 de abril de 2002 declaró la inexequibilidad el inciso tercero del artículo 64 de la Ley 675 de 2001, por considerar que la posibilidad de constituir Unidades Inmobiliarias Cerradas por asimilación en aquellos eventos en los que no se afecte significativamente el espacio público crea el riesgo de que se avale la apropiación del espacio público por parte de particulares puesto que no refiere a alguna escala de graduación que permitiera diferenciar entre una afectación significativa y una no significativa del espacio público.

2 Gaceta Constitucional No. 58, p. 7.

3 El constituyente amplío conceptualmente la idea de espacio público tradicionalmente referida en la legislación civil (artículos 674 y 678 C.C.) (Corte Constitucional Sentencia C-346 de 1997. Antonio Barrera Carbonell. ), teniendo en cuenta que no se limitó a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes, caminos, ríos y lagos) señalados en dicha legislación, sino que se extiende a todos aquellos bienes inmuebles públicos, y a algunos elementos específicos de los inmuebles de propiedad de los particulares, que al ser afectados al interés general en virtud de la Constitución o la ley, o por sus características arquitectónicas naturales, están destinados a la utilización colectiva. (Corte Constitucional Sentencia T-518 de 1992. José Gregorio Hernández Galindo). La legislación ha incluido algunos elementos en el ámbito del espacio público. Estos elementos figuran en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 y han sido complementados posteriormente.

4 ACTO ADMINISTRATIVO No. 0744 de fecha 18 de noviembre de 2004 Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia.

5 ACTO ADMINISTRATIVO No. 1390 de fecha 30 de noviembre de 2005 de la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia.

6 ACTO ADMINISTRATIVO No. 0058, de fecha 28 de abril de 2004, de la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo De Justicia.

7 Acuerdo 79 de 2003 Art. 189

C. Información:

Dr. Migue Ángel Alarcón Mora. Presidente de la Comisión de Gobierno de la Junta Administradora Local de Engativá. Calle 71 No. 73 A - 44.

 

Dr. Raúl Navarro Mejía. Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Gobierno. Calle 16 No. 6 - 66 Edificio Avianca Piso 32

 

Dr. German Darío Rodríguez. Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público. Carrera 30 No. 24 - 90 Piso 15

 

Dra. Norma Leticia Guzmán Rimolli. Directora de Apoyo a Localidades de la Secretaría de Gobierno. Calle 16 No. 6 - 66 Edificio Avianca Piso 32

 

Dra. Fabiola Ramos Bermúdez. Subsecretaria Jurídica de la Secretaría de Planeación. Carrera 30 No. 24 - 90 Piso 8

 

Dra. Cesar Augusto Brausín Arévalo. Presidente del Consejo de Justicia. Calle 14 No. 8-53 - Piso 3 Edificio Furatena

Proyectó: Elvira Liliana Hernández Libreros

Revisó: Manuel Ávila Olarte

8295 - 9434