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Concepto 23 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
13/04/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
13/04/2007
Medio de Publicación:
No se publicó


 
 

2214100

Bogotá D. C.

Concepto 23 de 2007

Abril 13 de 2007

Doctora

PATRICIA DUQUE CRUZ

Directora Administrativa y Financiera

Concejo de Bogotá D.C.

Calle 34 N° 27-36

Ciudad

Radicación 2-2007-16439

REF: Descuentos de valores recibidos del Tesoro Público durante el tiempo que el empleado estuvo retirado del servicio cuando se ordene un reintegro -Concepto.

Rad: 1-2006-51570 y 1-2007-8616

 Ver el Concepto del D.A.S.C. 3523 de 2005; ver los Conceptos de la Secretaría General 02 de 2006 y 05 de 2007; Ver la Directiva de la Sec. General 012 de 2007, Ver el Fallo del Consejo de Estado 2046 de 2008

Apreciada doctora:

Hemos recibido la solicitud elevada por su Despacho mediante la cual requiere se le indique si es viable el cobro de las sumas que no se descontaron al momento del pago de una sentencia judicial en la que se ordeno el reintegro de una exfuncionaria de dicha Corporación, al respecto se consulta:

1.- ANTECEDENTES FACTICOS RESPECTO AL REINTEGRO DE UNA

EXFUNCIONARIA DE DICHA ENTIDAD

De conformidad con la información reportada en la solicitud de concepto se encuentra que:

1.1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Laboral, en el Proceso Especial de Fuero Sindical-Acción de Reintegro, instaurado por una ex funcionaria del Concejo de Bogotá, en sentencia de junio 30 de 2005, resolvió:

"PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el día 14 de julio de 2.004 por el Juzgado Veinte laboral del Circuito dentro del proceso de fuero sindical iniciado por (...) contra BOGOTA D.C., y en su lugar CONDENARLA al reintegro de la actora al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración, así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando se haga efectivo el reintegro a razón de $ 113.141.76 diarios, junto con los aumentos legales o convencionales a que haya lugar."(negrillas fuera de texto.)

1.2. Mediante Resolución N° 0001 del 2 de Enero de 2006, se reintegro a la señora(...),al cargo de Asesor, Código 105 Grado 05 con una asignación básica mensual de $3.324.615.oo

1.3. Con Resolución N° 135 del 27 de marzo de 2006, se le pago la suma de ($ 245.290.806.oo).

1.4. En la solicitud de concepto se indica que: "La señora según certificación expedida por la Directora Técnica de Talento Humano (..) de la Contraloría de Bogotá D.C. estuvo vinculada con esta Contraloría, mediante las ordenes de prestación de servicios N°(s) 075 por un valor de $4.444.448 para la vigencia del 2004, y N° 062 por valor de $6.672.000.oo, para la vigencia de 2005."

2. OBJETO DE LA CONSULTA:

¿ Es viable iniciar el respectivo cobro a la Señora (...), por haberle pagado la totalidad ordenada por la sentencia judicial sin haberle hecho el descuento por lo devengado en la Contraloría de Bogotá?

3. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES QUE SUSTENTAN LA CONSULTA:

En este punto es necesario determinar en primer término que las condenas de reintegro proferidas por la Jurisdicción Ordinaria Laboral tienen el efecto jurídico de otorgar derechos y restituir el vinculo laboral, por cuanto el retiro cuya ineficacia fue declarada judicialmente se efectúo sin sujeción en este caso, a las normas que regulan el fuero sindical, no pudiendo producir efecto alguno, razón por la cual el Tribunal no solo ordena el reintegro sino los pagos dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta que se haga efectivo el reintegro.

Dentro de este contexto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia L-7695 de 1995, Mag. Ponente Dr. José Roberto Herrera Vergara, indicó:

"Esta Corte ha precisado que la sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vínculo que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que se hallaría de no haber existido el acto ilícito."

Así las cosas se hace la ficción legal que el empleado mantuvo su vinculación laboral, no habiendo interrupción alguna en el servicio y por ende sigue conservando su antigüedad en la prestación del mismo y como consecuencia de ello el derecho al pago de salarios y prestaciones dejadas de devengar durante el interregno en que estuvo separado del servicio.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la actora, según la información reportada en la solicitud de concepto, suscribió contratos de prestación de servicios durante el término del retiro del servicio con la Contraloría de Bogotá D.C. es menester remitirnos a lo preceptuado en el artículo 127 de la Constitución Política, en el entendido que nunca fue separada del servicio y por ende siguió en las mismas condiciones laborales que tenia, ostentando la calidad de empleada pública:

"ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. Salvo las excepciones legales."

Por tanto la actora por decisión judicial mantuvo incólume su vínculo laboral, teniendo en cuenta que el despido del servicio fue ilegal y por ende no podía tener efecto alguno, además de existir la ficción legal de que jamás estuvo separada del servicio, se presenta de esta forma una coincidencia en el tiempo en cuanto a la prestación del servicio como empleada pública del Concejo Distrital y como contratista de prestación de servicios en la Contraloría Distrital. Esta coincidencia temporal no tiene soporte jurídico de conformidad con el artículo constitucional trascrito.

Igualmente, debemos remitirnos a la normatividad Constitucional y legal que prohíbe desempeñar concomitantemente mas de un empleo público, y recibir mas de una asignación que provenga del erario público, teniendo en cuenta que por motivos de moralidad pública es inadmisible que converjan en una sola persona simultáneamente estas situaciones salvo las excepciones taxativamente contempladas en la ley, es así que el artículo 128 dispone.

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas."

 El artículo 128 a su vez es desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, así:

"Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

"Exceptúanse las siguientes asignaciones:

"a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a mas de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades".

Por lo expuesto los honorarios recibidos por la accionante no se encuentran en las excepciones que a la regla general trae la norma, teniendo en cuenta que las sumas recibidas del erario público no corresponden a ninguna de las establecidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, para sustraerse de la prohibición contenida en el artículo 128 Constitucional.

Ahora bien, el objeto de la acción interpuesta por la actora es de reintegro mediante un Proceso Especial de Fuero Sindical por violación al amparo foral que ostentaba, disponiendo el artículo 408 del Código Sustantivo del Trabajo lo siguiente:

" Artículo 408-(...).

Si en el caso de que trata el inciso primero del artículo 118 del Código Procesal del trabajo se comprobare que el trabajador fue despedido sin sujeción a las normas que regulan el fuero sindical, se ordenará su reintegro y se condenará al patrono a pagarle, a titulo de indemnización, los salarios dejados de percibir por causa del despido.

(...)"

A partir de la sentencia del 16 de mayo de 2002 con Radicación (1659-01) M.P. ANA MARGARITA OLAYA FORERO la Sección Segunda del Consejo de Estado rectifica el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo y cambia la connotación que hasta ese momento se le había asignado a las sumas dejadas de percibir, desde el momento de la desvinculación, hasta su reintegro, señalando que éstos dineros constituyen la consolidación de restablecer el derecho conculcado, de tal manera que no pueden tener carácter indemnizatorio por cuanto al decretar la nulidad del acto administrativo de desvinculación, se retrotraen las cosas a su estado anterior, como si éste nunca se hubiera proferido y se hace la ficción legal de que jamás estuvo separado del servicio y por ende ordenan que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.

En estos términos se pronuncia la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia referida, cuyos apartes se señalan a continuación:

" (...)

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho  se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen dos posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: el restablecimiento del derecho y la reparación del daño.

Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación.  No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que además se reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan carácter indemnizatorio, porque quedaría entonces desnaturalizada la decisión misma, que no puede tener un doble carácter, es decir, no puede otorgarse simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido.

La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un elemento de diferenciación entre el contencioso objetivo de anulación (acción de simple nulidad) y el contencioso subjetivo de nulidad (acción de plena jurisdicción, hoy de restablecimiento del derecho).  Pero además instituye un componente que permite distinguirla de la reparación, que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que si bien está contemplada en el artículo 85 del C.C.A. como una figura adicional que bien puede ser pretendida por quien instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente.

Para que proceda la reparación consagrada en la norma precitada se requiere que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este evento, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra la que corresponda a los perjuicios que se hallen demostrados.

De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público.

(...)"

 Tesis que es reiterada en los fallos judiciales que se han proferido a partir de dicho cambio jurisprudencial, como el contenido en reciente sentencia del Consejo de Estado ¿ Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda-de fecha 27 de abril de 2006 Radicación ¿ 1094-05 en la que se dispuso:

" (...)

Al respecto la Sala estima pertinente precisar lo siguiente

3.1 La nulidad de un acto administrativo tiene como consecuencia necesaria el volver las cosas al estado anterior a la expedición del mismo, por ello en materia laboral, se hace la ficción de que la relación de trabajo no terminó con el acto anulado para todos los efectos.

Esos efectos son: el pago de las asignaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que el acto tuvo validez putativa; el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante dicho lapso; y considerar ese tiempo como tiempo corrido para efectos de la pensión de jubilación del afectado.

De lo anterior se deduce que cuando se declara la nulidad del acto administrativo laboral que retira del servicio a un empleado público, el restablecimiento del derecho conlleva el pago del concepto ASIGNACION o retribución dejada de percibir durante el lapso en que el acto tuvo vigencia.

(...)

3.3. Ahora bien, el artículo 128 de la Constitución Nacional trae la prohibición de dos hechos simples: "...desempeñar simultáneamente más de un empleo público.."; y "...recibir mas de una asignación del tesoro..."

Son hechos simples porque la Constitución no los califica. Si la Constitución no distingue, no puede su interprete hacerlo, so pena de contrariarla.

Respecto del pago de ASIGNACIONES, la norma no distingue si ellas se reciben por indemnización o como contraprestación por el servicio efectivamente prestado. Distinguir para hacer inoperante la prohibición sería inconstitucional. Al respecto no valen argumentos de interpretación finalista de la norma constitucional, porque la lectura del artículo deja en claro sin importar el tipo de vinculación con el Estado, ni el titulo que origina la doble asignación, ella no se puede causar validamente de forma simultanea.

(...)"

Establecido lo anterior, es pertinente señalar que el Decreto Nacional N° 0768 de 1993, mediante el cual se reglamentan entre otros los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, en el literal e) del artículo tercero en cuanto hace relación a la solicitud de pagos de sentencias judiciales ordena:

"e) Para los casos de reintegro, deberá anexarse una declaración extrajuicio y personal, en la que se manifieste si se recibieron o no salarios o emolumentos de origen oficial durante el tiempo en que estuvo retirado de su trabajo, e indicarse que no se intentó el cobro ejecutivo después de (18) meses, si fuere el caso."

Dentro de estas consideraciones de orden constitucional y jurisprudencial procedo a emitir el concepto solicitado.

4. CONCEPTO:

La acción de reintegro instaurada mediante el Proceso Especial de Fuero Sindical tiene como finalidad restituir al trabajador al cargo que desempeñaba antes de la expedición del acto ineficaz proferido sin sujeción a las normas que regulan el fuero sindical y al pago de los salarios dejados de percibir por causa del despido.

Es decir que si el acto de desvinculación del servicio es ineficaz no puede producir efecto alguno, debiendo las cosas volver a su estado anterior a la expedición del acto, esto es, que se hace la ficción legal que nunca fue separado del servicio y por ende no existe solución de continuidad en la prestación del servicio público.

Dentro de este contexto, la actora nunca perdió su calidad de empleada pública durante ese lapso de tiempo, razón por la cual no podía simultáneamente recibir salarios y prestaciones sociales y a su vez percibir honorarios derivados de la suscripción de Contratos de Prestación de Servicios con la Contraloría de Bogotá, por las razones que se han mencionado.

Sumado a lo anterior y dentro de la ficción legal indicada en el entendido de que jamás fue separada del servicio, tampoco podría recibir más de dos erogaciones provenientes del tesoro público por expresa prohibición Constitucional contenida en el artículo 128 Constitucional.

Igualmente, la razón del imperativo legal contenido en el literal e) del artículo 3 del Decreto N° 0768 de 1993 arriba trascrito, es determinar exactamente si por el lapso en que estuvo retirado del servicio recibió dineros de origen oficial, que deban descontarse para los casos de reintegro.

Por tanto se considera que el no descontar las sumas recibidas del tesoro público por ese lapso de tiempo, va en contra de las normas indicadas de rango constitucional y legal.

No obstante lo anterior, el tiempo de duración de los contratos celebrados, si deben tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, por cuanto en este tipo de actividades no se generan dichos conceptos, es decir que las prestaciones sociales que se generaron durante el lapso en que fue contratista si deben cancelarse como si nunca se hubiera separado del servicio, teniendo en cuenta la ficción legal a la cual nos hemos referido en el presente concepto.

Como de su consulta se desprende que ya efectuaron la totalidad del pago de la obligación dineraria, los dineros que se pagaron de mas, deberán ser recuperados ya sea solicitando al administrado su aquiescencia para proceder a la revocatoria parcial del acto, y si éste no se produce la administración debe proceder a demandar su propio acto, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la acción de lesividad.

En los anteriores términos dejamos rendido el concepto solicitado y permaneceremos atentos para absolver cualquier inquietud adicional que su Despacho pudiere llegar a requerir.

Cordial saludo,

MANUEL AVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

Copia:

Alba Lucia Bastidas Meza- Jefe Oficina Asesora Jurídica-Departamento Administrativo Servicio Civil Distrital. Calle 37 N° 26-28

 

Francisco Javier Córdoba Acosta- Jefe Oficina Asesora Jurídica- Contraloría de Bogotá Carrera 35 N° 26 A-10 piso 16

 

Hector Diaz Moreno Subdirector de Gestión JUdicial

Proyecto: Matilde Murcia Celis.