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Concepto 1151 de 2007 Secretaría Distrital de Hacienda

Fecha de Expedición:
12/04/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
12/04/2007
Medio de Publicación:
No se publicó


 
 

MEMORANDO 2007IE14721

CONCEPTO 1151

PARA:

RAFAEL DUQUE PABÓN

 

Subdirector de Impuestos a la Producción y al Consumo

DE:

HEYBY POVEDA FERRO.

 

Subdirectora Jurídica Tributaria

ASUNTO:

Impuesto de delineación urbana.

 

Tema: Procedimiento

 

Subtema: Sujeto pasivo.

FECHA:

Abril 12 de 2007

 Ver el Concepto de la Secretaría Distrital de Hacienda 1275 de 1998

De conformidad con los literales b y c del artículo 30 del Decreto Distrital 545 de 2006, corresponde a esta Subdirección la interpretación general y abstracta de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.

CONSULTA

1. En desarrollo de los procesos de fiscalización hemos detectado casos en los cuales el propietario de un predio solicitó una licencia de construcción, presentó la declaración del impuesto de delineación urbana, pero no desarrolló ninguna construcción y vendió el predio a quienes desarrollaron las obras licenciadas. Respecto del caso anterior se consulta contra ¿quién se debe adelantar el proceso de determinación, contra quien era el propietario del predio cuando se expidió la licencia? O ¿ Contra el propietario que adelantó la construcción? ¿ Es válida la corrección a la declaración presentada por este último? ¿ En este caso, si el nuevo propietario, para lograr el desarrollo del proyecto solicita una prórroga a la licencia inicial, los términos para efectos de adelantar el proceso de fiscalización se deben contar desde la licencia inicial, o desde la prórroga?

2. En el evento anterior, si el propietario inicial del predio no presentó la declaración tributaria del impuesto de delineación urbana. ¿Contra quién se debe librar el emplazamiento para declarar?

3. Si se concedió una única licencia para adelantar una obra en predios distintos que pertenecen a diferentes propietarios, ¿quién debe presentar la declaración tributaria del impuesto de delineación urbana? ¿Contra quien se debe adelantar el proceso de fiscalización, teniendo en cuenta que en muchos casos el titular ( o titulares) de la licencia es distinto a los propietarios de los predios?

4. ¿Si existe un contrato de fiducia mercantil, es válida la declaración presentada por el fideicomitente, quien es el administrador del proyecto?

RESPUESTA

Para contestar las preguntas nos referiremos en primer lugar a lo establecido en el artículo 74 del Decreto Distrital 352 de 2002 que establece:

"Artículo 74. Sujeto pasivo

Son sujetos pasivos del impuesto de delineación urbana los propietarios de los predios en los cuales se realiza el hecho generador del impuesto.

Como se aprecia claramente, es sujeto pasivo del tributo el propietario del predio sobre el cual se realiza el hecho generador del impuesto.

Por otro lado el hecho generador del impuesto se encuentra definido en el artículo 71 del Decreto Distrital 352 de 2002, que señala:

"Artículo 71. Hecho generador.

El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá".

Conforme lo dispone este artículo el hecho generador es la expedición de la licencia, razón por la cual acudimos a lo expresado en el concepto 973 del 4 de febrero de 2003, en el que se explicó que debía entenderse por expedición de la licencia, así:

"(...) En cuanto a su primer interrogante, tenemos que la expresión expedición, se entiende etimológicamente como:

"Expedición: Acción o efecto de expedir

Expedir: Dar curso a las causas y negocios despacharlos/ 2. Despachar, extender por escrito con las formalidades acostumbradas, bulas, privilegios reales, ordenes, etc/ 3. Pronunciar un auto o decreto.1

Podemos entonces precisar que el "expedir" un acto debe entenderse como el hecho de proferir el mismo, siendo válido también precisar que aunque existen formalismos establecidos para casos particulares que tienen como finalidad garantizar a los administrados sus derechos, tanto a la defensa como al debido proceso; Para la expedición del acto administrativo no existe una formalidad generalizada que lo identifique, por lo cual podríamos afirmar que si expedir es proferir a efectos de dar cumplimiento a la definición de hecho generador del impuesto de delineación urbana en el Distrito Capital, el acto o momento de proferir la licencia puede entenderse como aquel momento en que se firma la misma por parte del curador urbano respectivo.

Esto independientemente de los actos de notificación y publicación que deba tener el acto para efectos de su perfeccionamiento. (...)".

De otro lado el artículo 72 del Decreto Distrital 352 de 2002, prevé:

Artículo 72. Causación del impuesto.

El impuesto de delineación urbana se debe declarar y pagar cada vez que se presente el hecho generador del impuesto."

Finalmente el artículo 75 del Decreto Distrital 352 de 2002, establece:

Artículo 75. Base gravable

La base gravable para la liquidación del impuesto de delineación urbana en el Distrito Capital será el monto total del presupuesto de la obra o construcción. La entidad distrital de planeación fijará mediante normas de carácter general el método que se debe emplear para determinar el presupuesto y podrá establecer precios mínimos de costo por metro cuadrado y por estrato.

Analizando conjuntamente las normas trascritas sobre hecho generador, causación, sujeto pasivo y base gravable del impuesto de delineación urbana, encontramos que al expresar el artículo 74 del Decreto Distrital 352 de 2002, que el sujeto pasivo del impuesto es el propietario del predio en el cual se realiza el hecho generador, y el artículo 72 que el impuesto de delineación urbana se debe declarar y pagar cada vez que se presente el hecho generador del impuesto, siendo el hecho generador la expedición de la licencia, debe entenderse que el obligado a declarar es quien ostenta la titularidad del predio al momento de la expedición de la misma.

Por esta razón para resolver su primera pregunta sobre a quién debe adelantarse el proceso de fiscalización cuando se enajena un predio con una licencia de construcción pero la obra la realiza el nuevo propietario, tendríamos que como la obligación recae en quien es propietario al momento de la expedición de la misma, es contra éste que se debe adelantar el respectivo proceso de fiscalización y el factor a verificar es sobre el presupuesto de obra consignado por éste en la respectiva declaración sin tener en cuenta la ejecución de la obra realizada por el nuevo propietario, entendiendo que ésta debe ajustarse a lo establecido en la licencia expedida.

Ahora bien, si el nuevo propietario no ejecuta la obra por la que se expidió la respectiva licencia, sino al contrario la modifica nos encontramos frente a un nuevo hecho generador, para el cual se debe expedir una nueva licencia y en consecuencia presentar una nueva declaración, recordemos lo expresado en el concepto 1139 del 3 de octubre de 2006:

" (...) De esta forma analizaremos lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 546 de 2006, que modificó el Decreto 1600 de 2005, no sin aclarar que las definiciones establecidas en las dos normas son iguales:

"(...) ARTÍCULO 7o. LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN Y SUS MODALIDADES. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad que regule la materia. Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes:

1. Obra nueva. Es la autorización para adelantar obras de edificación en terrenos no construidos.

2. Ampliación. Es la autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar.

3. Adecuación. Es la autorización para cambiar el uso de una edificación o parte de ella, garantizando la permanencia del inmueble original. Cuando no se autoricen obras, solamente deberá cancelarse el (50%) del valor del cargo fijo "Cf" de la fórmula para la liquidación de expensas de que trata el artículo 109 del presente decreto, ante el curador urbano que adelante el trámite.

4. Modificación. Es la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida.

5. Restauración. Es la autorización para adelantar las obras tendientes a recuperar y adaptar una edificación declarada como bien de interés cultural o parte de ella, con el fin de mantener el uso original o permitir el desarrollo de otro uso garantizando en todo caso la conservación de los valores urbanos, arquitectónicos, estéticos e históricos establecidos en su declaratoria.

6. Reforzamiento Estructural. Es la autorización para intervenir o reforzar la estructura de uno o varios inmuebles, con el objeto de acondicionarlos a niveles adecuados de seguridad sismorresistente de acuerdo con los requisitos de la Ley 400 de 1997 o la norma que la adicione, modifique o sustituya y su reglamento.

7. Demolición. Es la autorización para derribar total o parcialmente una o varias edificaciones existentes en uno o varios predios y deberá concederse de manera simultánea con cualquiera otra modalidad de licencia de construcción, salvo cuando se trate de proyectos de renovación urbana, del cumplimiento de orden judicial o administrativa o de la ejecución de obras de infraestructura vial o de servicios públicos domiciliarios que se encuentren contemplados en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen y complementen.

8. Cerramiento. Es la autorización para encerrar de manera permanente un predio de propiedad privada.

PARÁGRAFO 1o. La solicitud de licencia de construcción podrá incluir la petición para adelantar obras en una o varias de las modalidades descritas en este artículo.

Cuando en un solo acto administrativo se autorice la ejecución de obras en varias de las modalidades de la licencia de construcción sobre una misma área del inmueble, no habrá lugar a la liquidación de expensas en favor de los curadores urbanos de manera independiente para cada una de las modalidades contempladas en la respectiva licencia.

PARÁGRAFO 2o. La licencia de construcción en la modalidad de obra nueva también podrá contemplar la autorización para construir edificaciones de carácter temporal destinadas exclusivamente a salas de ventas, las cuales deberán ser construidas dentro del paramento de construcción y no se computarán dentro de los índices de ocupación y/o construcción adoptados en el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen y complementen.

En todo caso, el constructor responsable queda obligado a demoler la construcción temporal antes de dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la licencia. Si vencido este plazo no se hubiere demolido la construcción temporal, la autoridad competente para ejercer el control urbano procederá a ordenar la demolición de dichas obras con cargo al titular de la licencia, sin perjuicio de la imposición de las sanciones urbanísticas a que haya lugar.

En este orden de ideas cada vez que se expida una licencia para:

  • Efectuar obras de construcción

  • Ampliación de obras de construcción

  • Adecuación de obras de construcción

  • Modificación de obras de construcción

  • Restauración

  • Reforzamiento estructural

  • Demolición

  • Cerramiento

Se expide una licencia de construcción que genera la obligación de declarar el impuesto de delineación urbana, conforme lo dispone el artículo 71 del Decreto Distrital 352 de 2002."

De esta forma, en estos casos cuando la administración tributaria detecte que se debió expedir una nueva licencia de construcción por parte del curador, y no se hizo, deberá darse aviso a la Secretaría Distrital de Planeación, para que se subsane la inconsistencia y se expida la licencia respectiva, con la consecuente presentación de la declaración del impuesto de delineación urbana.

Con relación a la pregunta sobre si el término de fiscalización se debe contar desde la licencia inicial o desde la prórroga, es importante tener en cuenta que como ya se indicó el hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia, así mismo la declaración de este tributo se presenta y paga conforme lo establece el artículo 108 del Decreto 564 del 24 de febrero de 20062, con anterioridad a la expedición de ésta.

"Artículo 108. Pago de los impuestos, gravámenes, tasas, participaciones y contribuciones asociados a la expedición de licencias. El pago de los impuestos, gravámenes, tasas y contribuciones asociados a la expedición de licencias, será independiente del pago de las expensas por los trámites ante el curador urbano.

Cuando los trámites ante los curadores urbanos causen impuestos, gravámenes, tasas, participaciones o contribuciones, los curadores sólo podrán expedir la licencia cuando el interesado demuestre la cancelación de las correspondientes obligaciones.

Parágrafo 1. Sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar por el incumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, el curador urbano solamente debe verificar que el contribuyente acredite el pago de las obligaciones tributarias que se causen con ocasión de la expedición de la licencia.

Parágrafo 2. Transcurridos sesenta (60) días después del requerimiento al solicitante de la licencia de aportar los comprobantes de pago por concepto de los gravámenes de que trata este artículo, sin que éste acredite su pago, se entenderá desistida la solicitud.

Parágrafo 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los municipios y distritos establecerán los procedimientos para que los curadores urbanos suministren a la autoridad municipal o distrital competente, la información necesaria para facilitar el control oportuno de la declaración, liquidación y pago de las obligaciones tributarias asociadas a la expedición de licencias urbanísticas, sin que lo anterior comporte la presentación de nuevos requisitos, trámites o documentos por parte de quienes soliciten la respectiva licencia." (Se subraya).

Conforme lo anterior y analizando lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto Distrital 807 de 1993, sobre la firmeza de las declaraciones, que establece:

"La declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.

También quedará en firme la declaración tributaria si vencido el término para practicar la liquidación de revisión, esta no se notificó."

Encontramos que el término para adelantar el proceso de fiscalización se cuenta desde la fecha del vencimiento del plazo para declarar, en este caso como en el impuesto de delineación urbana no existe una fecha cierta para declarar, sino un término, antes de la expedición de la licencia, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 108 del Decreto 564 de 2006 atrás trascrito, el vencimiento para declarar sería el día de la expedición de la licencia, es decir a la firma de la misma, desde esta fecha se cuentan los dos años para la firmeza de la declaración del impuesto de delineación urbana.

En este orden de ideas, el término para adelantar el proceso de fiscalización se debe contar desde el día de la expedición de la respectiva licencia sin tener en cuenta si existe o no prórroga de la misma, entendiendo que ésta sólo afecta el tiempo de ejecución de la obra.

Para resolver la pregunta segunda, cuando se expide una licencia sin la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto y conforme lo expresado al contestar la primera pregunta, en este evento el obligado a presentar la declaración para la expedición de la licencia de construcción es el propietario del predio al momento de la expedición; razón por la cual el proceso de fiscalización debe iniciarse a éste.

Con relación al tercer interrogante, sobre contra quién se inicia el proceso de fiscalización, cuando se concedió una única licencia para adelantar una obra en predios distintos que pertenecen a diferentes propietarios y sobre quién debe presentar la declaración en este evento, es importante resaltar que como ya se indicó el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana es el propietario del predio sobre el cual se realiza el hecho generador.

De esta forma independientemente del titular de la licencia, el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana, es el propietario del predio al cual se le expide la licencia; por esta razón en el evento en que se expida una licencia para varios predios de distintos propietarios deberá presentar y pagar la declaración del impuesto de delineación cualquiera de estos propietarios, repitiendo el cobro respectivo contra los demás.

El proceso de fiscalización debe adelantarse contra todos los propietarios de los predios sobre los cuales se expidió la licencia para adelantar la obra, por cuanto nos encontramos frente a un litis consorcio necesario, debiendo vincular al proceso a todos y cada uno de ellos desde la etapa de determinación.

En el caso de que existan varias declaraciones presentadas por los diferentes propietarios, teniendo en cuenta que toda declaración presentada con posterioridad a la inicial se entiende como una corrección, el proceso de fiscalización se debe realizar sobre la última presentada, y si es del caso expedir la liquidación oficial de revisión respectiva.

Para resolver la cuarta pregunta nos remitimos a lo expresado en el concepto 973 del 4 de febrero de 2003 en el que se señaló:

"(...) Sobre el octavo punto, en el cual se pregunta quien es el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana, cuando el titular de una licencia es una fiduciaria, tenemos entonces que el artículo 74 del Decreto Distrital 352, establece:

Artículo 74. Sujeto pasivo

Son sujetos pasivos del impuesto de delineación urbana los propietarios de los predios en los cuales se realiza el hecho generador del impuesto

Como se aprecia claramente, es sujeto pasivo del tributo el propietario del predio sobre cual se realiza el hecho generador del impuesto.

De otro lado y en cuanto tiene que ver con las entidades fiduciarias tenemos que el artículo 1226 del Código de Comercio define la fiducia mercantil como:

" La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la superintendencia bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios".

La doctrina ha diferenciado entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario al señalar así:

"Se entiende por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito que éste cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay trasferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presente en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes"3 (Superbancaria, Cire. Básica Jurídica, Titulo V, pág. 1, divulgada mediante Cire. Externa 007, ene. 19/96)."

De las definiciones transcritas se pueden señalar los elementos más característicos de la fiducia:

a. Por disposición expresa del atrás transcrito artículo 1226 del Código de Comercio, es característica de la fiducia mercantil la transferencia de la propiedad de los bienes materia de fideicomiso por parte del constituyente o fideicomitente al fiduciario

b. Esta transferencia otorga el derecho de dominio. pues se efectúa para que el fiduciario administre los bienes o posiblemente los enajene, no para su beneficio. sino para cumplir las finalidades determinadas a favor del beneficiario o fideicomisario

c. El beneficiario o fideicomisario puede ser el mismo constituyente (fiduciante o fideicomitente) o un tercero.

d. La fiducia mercantil debe originarse en un contrato, la mayor de las veces elevado a escritura pública, a no ser que tenga por origen un acto testamentario.

e. Los bienes que constituyen el fideicomiso son un patrimonio autónomo del fiduciario pero separado y diferente del resto de los bienes que conforman su patrimonio (arts. 1233 y ss del C.de Co.).

f. Al término del contrato, los bienes fideicometidos jamás por causa del negocio fiduciario, pueden quedar en cabeza del fiduciario sino que han de pasar a la persona designada por el contrato o, si hay silencio al mismo fideicomitente o a sus herederos (arts. 1242 y 12 44 del C.del Co.).(Subraya ajena a texto)

Por lo cual, al ser sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana el propietario del predio en el cual se realiza la obra, y si recordamos que dentro del contrato de fiducia existe una real transferencia de dominio entre el fideicomitente y la fiduciaria, esta última ostentando la calidad de propietaria como debe constar en el folio de matrícula inmobiliaria, debe cumplir con las obligaciones inherentes al impuesto de delineación urbana, independiente de quien efectúe la construcción.

No obstante lo anterior, el fideicomitente podrá presentar la declaración del impuesto de delineación urbana, a nombre de la fiduciaria, cuando exista poder otorgado por escritura pública4, ya que esta actuando a nombre de la fiduciaria como representante del patrimonio autónomo.

Cordial Saludo,

HEYBY POVEDA FERRO

Subdirectora Jurídico Tributaria

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia de la lengua XXI edición EPASA CLAPE Madrid 1992, páginas 934 y 935.

2 "Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de interés social, y se expiden otras disposiciones"

3 Superbancaria Circ Básica Jurídica Título V, Pag 1, divulgada mediante Circ. Externa 007, ene 19/96

4 Artículo 11 Decreto Distrital 807 de 1993. Artículo 572-1 E.T.N.