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  Acta de Conciliación 27 de 2003 Secretaría Distrital de Hacienda - Comité de Conciliación
 
  Fecha de Expedición: 19/12/2003  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 19/12/2003  
  Medio de Publicación: No se publica  


 
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SECRETARIA DE HACIENDA DE BOGOTA D

ACTA 27 DE 2003

(Diciembre 19)

SECRETARIA DE HACIENDA DE BOGOTA D.C.

COMITÉ EXTRAORDINARIO DE CONCILIACIÓN

LUGAR: SUBSECRETARIA DE HACIENDA

SESION: Diciembre 19 de 2003

ASISTENTES:

Gustavo Enrique García Bate: Delegado del Secretario de Hacienda

Martha Yaneth Veleño Quintero: Directora Jurídica

Juana Lozano Beltrán: Directora Crédito Público (e)

Eduardo Vicente Botero Rey: Subdirector de Obligaciones Pensiónales (e)

Martha Hernández Arango: Directora de Presupuesto Distrital (e)

Esperanza Cardona Hernández: Secretaria Técnica del Comité

INVITADOS:

Amparo del Pilar León Salcedo: Asesora Dirección Jurídica

Myriam Luz Pineda: Subdirectora de Proyectos Especiales

Gloria Astrid Meza : Abogada Proyectos Especiales

Nadin Alexander Ramírez Quiroga: Abogado Dirección Jurídica

Alberto Puentes Correa: Abogado Dirección Jurídica

DESARROLLO DE LA REUNION

A las 8:30 a.m. del día diecinueve (19) de Diciembre de 2003, se da inició a la reunión extraordinaria del Comité de Conciliación de la Secretaría de Hacienda Distrital, convocada en la sesión anterior. Preside la reunión el doctor Gustavo Enrique García Bate, en su calidad de delegado principal del Secretario de Hacienda.

La Secretaria Técnica del Comité da lectura al siguiente:

ORDEN DEL DIA

1. Verificación del quórum

2. Fichas Técnicas de repetición

2.1. SHD No. 2 LUIS SANTOS RUBIO OVIEDO

2.2. C.P.S.D. No. 2 CLARA INES ZAPATA DE ARIAS

2.3. RESTRUCTURACION No. 1 RAFAEL YECID BLANCO

2.4. EDTU No. 4 ALFREDO GUERRERO FORERO

2.5. EDIS No. 25 PEDRO EMILIO JIMÉNEZ GARZON

2.6. EDIS No. 28 BUENAVENTURA GRANADOS RODRÍGUEZ, JOSE HERRERA, LUIS ALBERTO ARANGO ARANGO

2.7. EDIS No. 29 ISIDRO MARTINEZ, YESID ROJAS MILLAN, ALFONSO CHAMUCERO

3. Ficha técnica de conciliación ordenes de servicios Abogados externos de la Secretaría de Hacienda

4. Informes sobre asuntos decididos por el Comité respecto a costas pero pendientes sobre mesadas pensiónales: LEOPOLDO MENDILVIESO y GABRIEL ANTONIO OBANDO CASTILLO, EFRAIN MORENO, BLANCA EMMA TRIANA SOLER, JOSE ULISES NIÑO BELLO y MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE ACOSTA, JORGE LUIS CENDALES LOPEZ, ROGELIO CHAVARRO GAMBA, MOISÉS TRIVIÑO PINZON.

5. Informe sobre conciliación de pensión convencional

6. Proposiciones y varios .

Los miembros del Comité aprueban el anterior orden del día y en consecuencia se desarrolla en su orden así:

1. Verificación del quórum

Se encuentran cinco de los miembros permanentes del Comité por lo tanto, existe quórum.

2. Fichas Técnicas de repetición

2.1. SHD No. 2 LUIS SANTOS RUBIO OVIEDO

REFERENCIA

PROVIDENCIA del JUZGADO 20 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA D.C., PROFERIDA DENTRO DEL PROCESO ESPECIAL DE FUERO SINDICAL Nº 2001-0482

DEMANDANTE

LUIS SANTOS RUBIO OVIEDO

DEMANDADO

ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA - SECRETARIA DE HACIENDA

PRESUNTO ACCIONADO

ISRAEL FAINBOIM YAKER

COMPETENCIA

JUZGADO 20 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA D.C.

ACCIÓN

ESPECIAL DE FUERO SINDICAL

CONDENA

Mediante fallo de fecha 26 de junio de 2.002, el Juzgado 20 laboral del Circuito de Bogotá D.C., condenar a la demandada a reinstalar al accionante en la unidad de recaudo de impuestos a la propiedad de la Subdirección de impuestos a la propiedad de la Secretaria de Hacienda Distrital, ABSOLVIENDO a la demandada de las demás pretensiones, confirmado y adicionado en cuanto al cargo a ocupar Profesional universitario código 340 grado 9, mediante providencia de fecha 28 de febrero de 2.003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala Laboral.

VALOR CONDENA COSTAS

$1.500.000,00

RESPONSABLE FICHA

NADIN ALEXANDER RAMÍREZ QUIROGA

CADUCIDAD

NO HAY TODA VEZ QUE EL PAGO SE EFECTUO EL 31 DE OCTUBRE DE 2.003.

HECHOS ORIGEN DE CONTROVERSIA

-.El demandante se halla vinculado a la Secretaría de Hacienda ocupando un cargo en planta como empleado público.

-. Según decreto 271 de 2.001 Se suprimió el cargo que venía desempeñando.

-. Mediante decreto 274 del 6 de abril de 2.001 se aplaza el retiro efectivo hasta cuando cese el amparo de fuero sindical.

-. Acorde a la resolución 527 del 22 de mayo de 2.001 fue comisionado para prestar sus servicios en el. Fondo del Concejo Distrital , para lo cual fue informado por la Subdirectora de Recursos Humanos.

-. El demandante en su solicitud de demanda manifiesta que fue despedido por supresión del cargo y que por tal motivo solicita su reintegro.

-. Subsidiariamente solicita la restitución al cargo que desempeñaba por considerar que se le habían desmejorado sus condiciones.

-. El Juzgado de conocimiento, niega pretensiones principales como quiera que no es procedente el reintegro máxime cuando se comprueba que aun se encuentra vinculado con la entidad. Subsidiariamente le otorga la pretensión subsidiaria decretando la reinstalación al cargo que venía desempeñando sin lugar a perjuicios por no haber desmejorado sus condiciones.

Al respecto y analizando el caso en concreto, se evidencia que el fallo emitido no jfe concordante con las pretensiones elevadas (el juez laboral puede fallar extrapetita siempre y cuando el fallo, guarde relación con los solicitado), pues lo subsidiario hacia relación a condiciones anteriores y no a una posición específica , es decir hacia referencia directamente al reintegro al cargo que entre otras cosas, no procedió como pretensión principal al encontrarse vinculado a la administración

Luego entonces no se evidencia daño antijurídico alguno que puede confiar una conducta atentatoría, culposa o dolosa que a la postre edifique una eventual acción de repetición.

De otra parte, el funcionario d conocimiento fundamentó fallo favorable establecimiento o mutuo propio que la palabra comisión era sinónimo de traslado lo cual no es cierto, ya que según la Real Academia de la Lengua Española, enseña que comisión es, "misión encargada a alguien, conjunto de personas delgadas temporalmente para hacer una cosa" y traslado "cambiar algo o alguien de lugar... cambiar un superior a un empleado para que desempeñe en otro lugar un empleo de la misma categoría". Luego la conclusión a la que llegó en forma no acertada el funcionario, fue una apreciación , fue una apreciación muy personal pues de ello no se puede deducir que se atentó contra su fuero sindical, su estabilidad laboral o sus condiciones en general, al no obrar sin el permiso del Juez de trabajo, tal como lo exige el Atr. 405 del Código Sustantivo del Trabajo , máxime cuando se comprobó que nunca existió desmedro de sus condiciones laborales o económicas y que recibió y ha venido recibiendo su remuneración en forma completa y oportuna.,

Por último ha de decirse que el fallo emitido no tuvo carácter indemnizatorio, pues la orden consistió en reinstalar o regresar al demandado a su sitio de trabajo circunstancia y no al desembolso de suma alguna por parte de la administración que puede afectar el patrimonio de la entidad no configurándose tampoco uno de los requisitos sustanciales de la acción de repetición.

Para mayor ilustración se trae a colación el significado dado por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española a la palabra Indemnización "compensar a alguien con algo, especialmente dinero, por haberle causado un daño o perjuicio".

Por último, se puede constatar que el único rubro que fijó el Juzgado 20 Laboral de Bogotá D.C., a través de auto, que además no hace parte de la sentencia en contra de la demandada, fue por concepto costas conformada por las agencias en derecho las cuales no se pueden considerar como indemnización de ningún tipo, pues son consideradas como "gastos ocasionados por una acción o suceso especialmente los producidos por la administración de justicia" (Fuente Diccionario de la real Academia de la Lengua Española).

Por tanto, una vez determinado lo precedente y como consecuencia, al no establecerse los presupuestos básicos que fundamentan la acción de repetición, como lo son el daño antijurídico, ni el reconocimiento indemnizatorio, ni pago alguno ordenado por sentencia asumido por parte de la entidad no se considera viable iniciar acción de repetición en contra del funcionario que emitió la resolución que fue objeto de demanda.

CONCLUSIÓN

"En los términos del artículo 5° del Decreto No. 1214 de 2000, que estableció entre otras las funciones del Comité de Conciliación "... evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición contemplada en la Ley 678 de 2001, se considera no procedente iniciar Acción de Repetición en contra del funcionario de la Secretaría de Hacienda Distrital que expidió el acto demandado, al no configurarse culpa grave, ni conducta dolosa previstas en la Ley 678 de 2001, que reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.

Hace la presentación de la ficha el Dr. Alexander Ramírez, quien manifiesta que se trata de una providencia del Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso especial de fuero sindical, demandante Luis Santos Rubio Oviedo, se condeno a la Secretaría de Hacienda a reinstalar al demandante a la Unidad de Recaudos a la Propiedad de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones, las cuales eran el reintegro como principal; el valor de la condena en costas fue de $1.500.000, el señor pretendía que se dejará sin efecto el Decreto 271 mediante el cual se le había suprimido el cargo que ocupaba, el señor era aforado de Sintra-Hacienda. El demandado se halla vinculado a la Secretaría de Hacienda en cargo de planta, el Decreto 271, la resolución 527 mediante la cual fue comisionado a prestar servicios en el Fondo del Concejo Distrital, en la demanda alega la desmejora de sus condiciones laborales, el Juzgado concedió la pretensión subsidiaria.

El Juzgado negó la pretensión principal debido a que el trabajador no fue desvinculado del cargo y en la actualidad todavía labora en la Secretaría de Hacienda, el Dr. Ramírez considera que el juez le concedió la subsidiaria atendiendo a razones subjetivas porque el Decreto que fundamentó la demanda es el 271 que era el reintegro como tal y subsidiariamente pidió el reintegro basada exclusivamente en el desmejoramiento que supuestamente había sufrido, lo cual no había sucedido, es más el mismo demandante aportó pruebas que demostraron que siempre estuvo en las condiciones laborales pactadas, luego ahí no se considera que existiera un daño antijurídico al demandante; por otro lado, la Ley 678 establece que para que haya lugar a la acción de repetición debe establecerse una condena de carácter indemnizatorio, lo cual no ocurrió lo que se dio fue una reinstalación antes de que se produjera el fallo, también el juez a mutuo propio considero que comisión y traslado eran sinónimos, lo cual no es cierto, la Real Academia de la Lengua los define y se incluyen en la ficha dichos conceptos. Para finalizar, se hace un parangón entre indemnización y costas, el primero es compensar a alguien especialmente en dinero por habérsele causado un daño, y las costas son los gastos ocasionados por una acción o suceso, especialmente los producidos por la administración de justicia, es decir lo que pagó la Entidad es un concepto accesorio, como consecuencia del juicio, por lo tanto, no se dan los presupuestos para iniciar una acción de repetición, por lo tanto, recomienda no iniciar la acción respectiva.

El Comité en forma unánime acoge las recomendaciones del Dr. Nadín Alexander Ramírez Quiroga, de no iniciar acción de repetición.

2.2. C.P.S.D. No. 2 CLARA INES ZAPATA DE ARIAS

REFERENCIA:

SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", PROFERIDA DENTRO DEL PROCESO No. 25000-23-25-000-1994-11881-02 EL DIA 23 DE MAYO 2.002, POR MEDIO DE LA CUAL RESUELVE RECURSO DE APELACION INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DE 5 DE JUNIO DE 1.998, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B". DENTRO DEL PROCESO No. 9537254.

DEMANDANTE:

CLARA INES ZAPATA DE ARIAS

DEMANDADO:

DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ-CPSD

PRESUNTO ACCIONADO

JOSE CORREDOR NUÑEZ, GERENTE E.P.S.D. y ALBA VALDERRAMA

COMPETENCIA:

TIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B".

ACCION:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONDENA:

En Segunda instancia se condeno a pagar a la Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá o a la Entidad o Dependencia a la cual se le haya asignado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las condenas judiciales, a pagar a la exfuncionaria los sueldos y prestaciones sociales compatibles con el servicio, dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta cuando existió el cargo que desempeñaba la demandante, previos los descuentos autorizados, cuyo valor se remitirá de inmediato a la entidad señalada. Segunda instancia sin costas.

VALOR CONDENA:

$65.170.183.oo

RESPONSABLE DE LA FICHA:

ALBERTO PUENTES CORREA

CADUCIDAD:

NO HAY, TODA VEZ QUE EL ULTIMO PAGO SE EFECTUO EL 21 DE OCTUBRE DE 2003.

ANÁLISIS Y CONCEPTO PARA ACCIONAR EN REPETICIÓN

La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art. 90) y la Ley (Ley 678 de 2.001 Arts. 1º. Y 2º.) le otorgan a la Administración

En el presente caso, la Entidad mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado, como consecuencia del recurso de alzada interpuesto contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo fue condenada a pagar a la demandante los sueldos y prestaciones sociales, dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación del servicio y hasta cuando existió el cargo que desempeñaba la demandante, por lo que se le pago a la demandante la suma de $25.371.032.oo, y como Aportes Patronales de la Entidad demandada pago la suma $793.065.oo, para un total de $26.646.599.oo.

Ahora bien, la Entidad nominadora con el acto mediante el cual desvinculo a la demandante ocasiono un daño antijurídico, ahora tendremos que analizar si el funcionario, concretamente quien adelanto el proceso disciplinario que dio lugar a la sanción de destitución, obro con dolo o culpa grave que son los presupuestos exigidos por la Ley para iniciar acción de repetición.

La condena impuesta a la Entidad, se debió a que en segunda instancia se declararon nulos los actos administrativos expedidos por la Caja de Previsión Social, por medio de los cuales se destituyo del cargo de Coordinadora de Guardería a la demandante, por violación del Derecho al Debido Proceso y del Derecho de Contradicción, tal como lo señala la sentencia en su parte motiva: " Para la Sala, lo anteriormente expuesto evidencia una protuberante violación del derecho al debido proceso y del derecho de contradicción, pues no tiene justificación el proceder de la investigadora al omitir una de las etapas más importantes del proceso a trabes de la que se garantizan tales derechos."

Del acervo probatorio que obre dentro del proceso se concluye, que dentro del disciplinario iniciado en contra de la demandada, se omitió la expedición del Auto de Pruebas, necesario para la válida incorporación de pruebas y especialmente para pronunciarse sobre la negativa a practicar pruebas solicitadas por la disciplinada, por lo tanto la conducta omisiva de la investigadora transgrede en este sentido el debido proceso y el derecho a la defensa, pues, solamente con las indagaciones preliminares la Administración concluyo la responsabilidad de la actora, además se evidencia una manifiesta contradicción de la investigadora cuando expresa que pruebas testimoniales no iban a desvirtuar las documentales, cuando las pruebas que hacia valer contra la disciplinada eran también declaraciones.

a investigadora debió observar en cuanto a las pruebas, el procedimiento establecido en el Decreto Ley 1421/93 Art. 133, el cual en su parte pertinente señala:

" La investigación disciplinaria se adelantará conforme al siguiente procedimiento:

Será ordenada por el Jefe del Organismo o la autoridad nominadora cuando tenga conocimiento de un hecho que pueda constituir falta disciplinaria, o exista documento, declaración, o indicio que ofrezca serios motivos de credibilidad, que pueda comprometer la responsabilidad de un empleado público. Con tal fin, dictará Auto de apertura y designará investigador, quien dentro de los tres días hábiles siguientes formulará el correspondiente pliego de cargos si a ello hubiere lugar.

-. El Acusado dispondrá de un término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo del pliego o de puesta del correo del mismo, para presentar sus descargos y para solicitar y aportar pruebas. Durante este lapso el expediente permanecerá a su disposición en la oficina del investigador.

-. Vencido dicho termino el investigador, en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, practicará las pruebas solicitadas por el acusado que considere pertinentes y conducentes y las demás necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Practicadas las pruebas o vencido el termino sin que el acusado las solicite, el investigador, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, rendirá el informe correspondiente a la autoridad que lo haya comisionado."

Del análisis de la norma anterior se colige que resulta una etapa probatoria, posterior a la presentación de los descargos y solicitud de pruebas, en las que se practicaran las pruebas solicitadas por el acusado que considere pertinentes y conducentes y las demás necesarias para el esclarecimiento de los hechos, para lo cual es necesario dictar el decreto de pruebas, pues no puede haber pruebas sin su decreto para la incorporación valida de ellas al proceso. El medio procesal indicado para este efecto es el acto de pruebas, el cual debe ser conocido por las partes y susceptible de impugnación en cuanto a las pruebas que niega, para efectos de que si la parte interesada insiste en ellas pueda ser reconsiderado su decreto.

Si bien es cierto, que la norma no sea precisa en cuanto a la expedición de un acto de pruebas, no significa que no existe, este es el medio idóneo para que el funcionario se pronuncie sobre ellas y más, cuando se estima la no practica de las pedidas por la parte interesaba.

Si la conducta del funcionario la analizamos en este caso, bajo los parámetros señalados en el artículo 6º. De la Ley 678 de 2.001, estaría incurso en culpa grave, por infracción directa a la Constitución o a la ley, pues en el proceso disciplinario se omitió el acto que decretará pruebas, violándose de esta forma el debido proceso y el derecho a la contradicción, por lo tanto sería responsable patrimonialmente, pero no es procedente aplicar dicha norma, puesto que los hechos ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la misma, y la Ley no se puede aplicar con retroactividad.

En este orden de ideas, para concluir, debemos analizar la conducta de la funcionaria bajo la óptica de la culpa grave prevista en el artículo 63 del Código Civil, siendo así, de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso, la funcionaria dentro del proceso disciplinario no tubo en cuenta las pruebas solicitadas por la demandante por considéralas inconducentes por estar probado dentro del proceso que la exfuncionaria había recibido en la guardería niños, sin que llenaran los requisitos exigidos en los estatutos.

De otra parte, la funcionaria investigadora, al no proferir el acto de decreto de pruebas, lo omitió por equivocación, y no toda equivocación da lugar a la responsabilidad patrimonial, y es que las decisiones que se tomen en los procesos son dispensadas por personas, y estas por su misma naturaleza, pueden incurrir en error y de otra parte, en razón de que las normas jurídicas que regulan hipótesis o situaciones abstractas, en la aplicación concreta de las mismas pueden surgir criterios distintos de interpretación a cargo de quien sigue el proceso, máxime si se tiene en cuenta la función dinámica del derecho.

Siendo así, en este caso la funcionaria encargada de llevar el proceso disciplinario, no previo el daño que podía causar, pero pudo haberlo previsto si hubiera hecho una interpretación precisa de la norma, hecho este que realizo con negligencia o culpa inconsciente pero no grave, por lo tanto no sería procedente iniciar acción de repetición.

En Sesión del 5 de mayo de 2.003, como consta en Acta No. 12 de la misma fecha, por recomendación del Representante del Ministerio del interior, se determino contra que funcionarios, en caso de responsabilidad, se podría iniciar acción de repetición, de la siguiente manera:

Revisadas la Hoja de vida de CLARA INES ZAPATA DE ARIAS y ALBA VALDERRAMA DE PEÑA, se pudo constatar lo siguiente:

-. Nombre Gerente de la C.PS.D., quien firmo la Resolución No. 4350 del 28 de junio de 1.994, por medio del cual se destituyo a la funcionaria CLARA INES ZAPATA DE ARIAS, es JOSE CORREDOR NUÑEZ.

-. Nombre de la funcionaria que llevo el proceso disciplinario contra CLARA INES ZAPATA DE ARIAS: ALBA VALDERRAMA DE PEÑA, quien ocupo el cargo de ASESOR I JURIDICO DE GERENCIA, desde el 6 de octubre de 93 hasta el 7 de junio de 1.994.

-. Profesión Abogada.

Lo anterior, se presentó a consideración del Comité de Conciliación en Sesión de fecha 14 de julio de 2.003, Acta No. 17, de donde se concluyo:

-. La Secretaría Técnica del Comité de Conciliación pone de presente que la recomendación del Grupo de estudio de Gestión Judicial iniciar acción de repetición por las mismas causas, expuestas en la sentencia de segunda instancia y en el proceso disciplinario.

-. El Doctor Gustavo Gracia considera que se debe dar tiempo a que se contesten las consultas elevadas para someter a votación del Comité si se inicia acción de repetición o no.

Discutido el Concepto emitido por el Ministerio del Interior en el Grupo de Gestión Judicial, se llegó a la conclusión, que la norma aplicable para establecer la culpa grave o el dolo por hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 678 de 2.001, era el artículo 63 del Código Civil.

Es de anotar que a la presente ficha de repetición se le anexa, la Resolución No. 00066 del 10 de octubre de 2.003, proferida por la Directora Administrativa y Financiera de la Secretaría de Hacienda, por medio de la cual se ordena pago de reliquidación a condena judicial a favor de la demandante, por concepto de indexación e intereses moratorios por valor de $39.316.649, Certificado de registro presupuestal No. 857 y orden de pago No. 772 del 17 de octubre de 2.003.

Bajo estas consideraciones, respecto a la aplicación del artículo 63 del Código de Procedimiento Civil, es pertinente hacer las siguientes observaciones:

En principio y atendiendo la regla general, según el cual, la ley solo tiene efectos hacia el futuro y que por ende no tiene efectos retroactivos, es decir que la ley nueva no es aplicable ni a las situaciones jurídicas ni a los efectos que otras normas produjeron en el pasado, la ley 678 de 2.001 solo es aplicable para actos y hechos que originaron responsabilidad del servidor público y tengan ocurrencia después de la publicación de esta norma esto es, agosto de 2.001.

Esta afirmación también encuentra respaldo constitucional en el inciso 2º. Del artículo 29 de la Carta Magna al dispones que: "...Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa,..." . Ello resulta lógico, pues en el momento en que se analizan los elementos de la responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar la conciliación o demanda contra la entidad para poder determinar, primero, la individualización de la responsabilidad del estado en uno de sus funcionarios y segundo para establecer si existió falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta indispensable analizar, entre otros documentos las funciones que tenia asignadas en el momento de los hechos.

Ahora bien, la Acción de Repetición tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución, el cual señala:

"ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."

De la lectura de la norma anterior se deduce que la responsabilidad patrimonial de Estado procede por la producción de un daño antijurídico, entendido este como el daño causado a la víctima, la cual no estaba en el deber de soportar, responsabilidad que se diferencia de la responsabilidad del agente pues, esta solamente procede en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviviente son consecuencia del obrar doloso y gravemente culposo del agente.

También se deduce que la Acción de Repetición es de naturaleza patrimonial por lo tanto le son aplicables las normas del Código Civil que regulan la culpa grave y el dolo, normas que se deben tener en cuenta, para establecer la responsabilidad patrimonial del funcionario, antes de entrar en vigencia la Ley 678 de 2.001, norma que reglamenta los aspectos sustantivos y procesales en la determinación de dicha responsabilidad.

Antes de entrar en vigencia la citada norma, de acuerdo a los principios del derecho sancionatorio la carga de la prueba del obrar doloso y gravemente culposo del funcionario no puede ser trasladada a este, sino que recae exclusivamente en la Entidad, probar el nexo de causalidad entre la conducta y el resultado dañoso, aplicando un criterio objetivo, pues si se aplica un criterio subjetivo habría que entrar a analizar cada caso concreto, el estado mental y social del autor del daño, por lo que la aplicación de este criterio ha sido desechado por la jurisprudencia y la doctrina, es deber del Estado demostrar que el funcionario obro con la intención de causar el daño, debido a que en materia civil la culpa grave equivale al dolo (artículo 63 Código Civil), razón por la cual al instaurarse acción de repetición es casi imposible entrar a probar que el funcionario desplegó una conducta dolosa o gravemente culposa.

Razones de peso, para que el legislador expidiera la Ley 678 de 2.001, norma que señala como parámetros, pues no son taxativas, unas presunciones legales de dolo y culpa grave. A diferencia del campo penal en donde se presume es la inocencia, en materia de responsabilidad civil es posible presumir la culpa y el dolo.

Al respecto es pertinente señalar, parte la sentencia C-374 de 2.002( Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Fernández), la cual establece:

Acudiendo a la legislación pertinente al Código Civil (art. 66 C.C.), la providencia explica como a quien se encuentra favoreciendo por una presunción legal le basta con probar los hechos constitutivos de la misma, correspondiéndole la carga de desvirtuarla a quien no lo favorece. Agrega que la existencia de presunciones en la ley no excluye la posibilidad de probar lo contrario, pues el fundamente de estas herramientas apenas descanse en una probabilidad fáctica.

La providencia continua diciendo:

-. "...con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega que para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnere el debido proceso."

La Corte enfatiza en su providencia que, de no haber apelado el legislador al sistema de las presunciones en materia de acción de repetición, muy difícil sería adelantar exitosamente el juicio correspondiente, al tiempo que se harían negativos los propósitos perseguidos por la propia Ley 678 de 2.001.

Bajo estas consideraciones, es de concluir que a partir de la vigencia de la ley 678 de 2.001 (4 de agosto de 2.001), para demandar al funcionario en acción de repetición, se deberá probar solamente el supuesto fáctico ( Documentos, hechos y Sentencias en que se fundamentan las condenas en contra de la Entidad) en que se basan las presunciones señaladas en dicha norma para que esta opere correspondiéndole al funcionario la carga de la prueba para desvirtuar dichas presunciones y así eximirse de la responsabilidad patrimonial.

Antes de la vigencia de la citada norma, para establecer y probar la responsabilidad patrimonial del funcionario dentro de la demanda de acción de repetición, es la Entidad, por los principios de inocencia y buena fe quien debe probar que el funcionario ocasiono el daño antijurídico, con su actuar doloso o gravemente culposo, bajo la óptica de la culpa grave y el dolo previstos en artículo 63 del Código Civil y como la culpa grave equivale al dolo en materia civil, es muy difícil probar, dentro de la acción de repetición que el funcionario tubo la intención de causar el daño antijurídico.

Finalmente, resueltos los interrogantes planteados por el Comité y el Representante del Ministerio del Interior, se pone a consideración del Comité, todos los planteamientos esbozados en la presente ficha, para que se pronuncie si hay lugar a iniciar acción de repetición o no.

Hace la presentación el Dr. Alberto Puentes Correa, quien manifiesta que los antecedentes ya fueron tratados en anteriores Comités, es de anotar que se agrega la resolución 066 del 10 de octubre de 2003, proferida por la Directora Administrativa y Financiera de la Secretaría de Hacienda, en esta se hace una reliquidación porque en la anterior no se le habían indexado, ni se le habían pagado los intereses moratorios, señalados en la sentencia, por lo tanto, se anexa a la presente ficha para que haga parte integrante de la misma. No existe caducidad puesto que el último pago se efectúo el 21 de octubre de 2003.

En el último Comité que se presentó esta ficha el 14 de julio de 2003 la Secretaría Técnica del comité puso de presente, que el grupo de estudio conformado en la Dirección Jurídica, recomienda iniciar acción de repetición por las mismas causas expuestas en la sentencia de segunda instancia y en el proceso disciplinario, en la primera se determina que con el actuar de la funcionaria que instruyó el proceso disciplinario y que concluyó con la destitución de Clara Inés Zapata, se violó flagrantemente la Constitución Política en cuanto al debido proceso se refiere; en esa misma sesión del comité se llegó al acuerdo de esperar el concepto del delegado del Ministerio del Interior y de Justicia acerca de qué norma se aplica a los hechos que ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, este concepto fue considerado por el Grupo de Gestión Judicial y se llegó a la conclusión que la norma a aplicar era el Art. 63 del Código Civil, la recomendación anterior era la de iniciar la acción de repetición, pero es de tener en cuenta que con la aplicación del Art. 63 del C.C., la carga de la prueba le corresponde a la entidad a quien le tocaría probar que el funcionario al expedir el acto administrativo incurrió en culpa grave o dolo. Con la expedición de la Ley 678 de 2001 se establecen unas presunciones legales las cuales le corresponde desvirtuar a quien se le inicie la acción de repetición, bajo estas consideraciones el Dr. Puentes manifiesta su preocupación, puesto que si se inicia la acción de repetición se debe demostrar la culpa grave o el dolo por parte de la entidad, y resulta muy difícil probar que el funcionario tuvo la intención de causar el daño con los actos administrativos que expidió. En sentencia C-374 de la corte Constitucional estableció que con las aplicaciones de las presunciones de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectiva la acción de repetición, en la medida que el Estado en la formulación de la demanda deberá solamente probar el supuesto fáctico en que se basa la presunción alegada, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuarla a fin de eximirse de la responsabilidad, con lo cual se garantiza el derecho a la defensa y el equilibrio en este tipo de actuación sin que pueda pensarse que por estas circunstancias se vulnere el debido proceso, la Corte enfatiza que de no apelar a este sistema de presunciones muy difícil sería adelantar exitosamente el juicio correspondiente al mismo tiempo, que se hacen negativos lo propósitos perseguidos por la propia Ley 678 de 2001. Bajo estas consideraciones al Comité le corresponde deducir si hay lugar a la acción de repetición o no.

Preguntan los miembros del comité , cuál es la recomendación del apoderado de la ficha.

Responde el Dr. Alberto Puentes, la de no iniciar acción de repetición.

La Dra. Juana Lozano, manifiesta que no ve claro que no se pueda demostrar la negligencia por parte de la Abogada sustanciadora que recomendó la destitución al Gerente que es quien firma el acto administrativo, ella actuó por fuera de las normas del debido proceso y de acuerdo al Art. 63 del Código Civil que establece la forma como deberíamos valorar su conducta, si se ajusta.

El Dr. Gustavo García, argumenta que la sentencia lo dice claramente, no dio espacio a la práctica de pruebas.

La Dra. Juana Lozano, agrega que si no conocía el procedimiento lo mínimo que debió hacer cuando se le asignó la investigación debió estudiar como se adelantaba.

La Dra. Esperanza Cardona, agrega que en este Comité ya se había determinado el antecedente de la acción disciplinaria que adelantó la Personería y pues esta discusión se ha dado en varias oportunidades no sólo en el Comité sino al interior de la Dirección Jurídica y han surgido dos posiciones, en cuanto a que si bien es cierto que la Ley 678 de 2001 estableció unas presunciones para facilitar a las entidades públicas hacer este tipo de ejercicio en acción de repetición, no quiere decir que si no existieran esas presunciones los mismos hechos no puedan valorarse de otra manera; cambia la carga de la prueba pero eso no quiere decir que ante un hecho flagrante y ante una sentencia que así lo determina, esa no sea una prueba suficiente para iniciar la acción de repetición.

La Dra. Lozano, manifiesta que al juez algo lo llevó a determinar que la funcionaria falló y esas son nuestras mismas pruebas.

El Dr. Puentes, agrega que es difícil probar que el funcionario tuvo la intención de causar ese daño, que él se imaginó que en el futuro con la destitución de la funcionaria fueran a reintegrarla y tuviera la entidad que indemnizarla.

El Dr. Gustavo García Bate, agrega que eso no es lo que se está juzgando sino determinando su comportamiento en las actuaciones y con base en que de alguna manera las condiciones de un funcionario público que conoce las consecuencias de sus actos obró de forma responsable o no, al punto que genera la salida de una persona de la Entidad y causó el reintegro y la indemnización, por negligencia, omisión conducta que le está costando a la administración.

La Dra. Juana Lozano, agrega que probar el dolo es casi entrar al fuero interno de la funcionaria y por tanto entiende que es difícil probarlo, pero la negligencia como consecuencia de una culpa grave si se configura.

El Dr. Puentes responde, que precisamente el Art. 63 del Código Civil establece que la culpa grave equivale al dolo, lo cual significa que habría que probar prácticamente el dolo.

El Dr. Eduardo Botero, agrega que eso querría decir que el funcionario público podría actuar sin que le genere consecuencias.

La Dra. Juana Lozano, agrega que eso equivaldría a decir, que la funcionaria se saltó el procedimiento sin ninguna consecuencia, porque como no se le puede probar el dolo no hay problema.

La Dra. Esperanza Cardona, agrega que el tratamiento que se le da al dolo en esta acción que además es de carácter civil, no es el mismo dolo del proceso penal, entonces medir la intención como la enemistad o amistad estrecha con alguien para cometer un delito no es lo que hay que examinar en este caso, como ya se ha visto, este examen debe ir acompañado del cumplimiento a los principios de orden constitucional que deben cumplir los funcionarios públicos, como es la moralidad, la rectitud, cumplimiento de la ley, etc. Y además hay una sentencia que declara acerca de la conducta de la funcionaria esa es una prueba suficiente para la Administración, ésta no tiene que buscar si dentro de su fuero personal y su pensamiento estaba cometer un daño contra la persona o la entidad, sino que hay una sentencia declarativa frente a la conducta y además existe una investigación disciplinaria donde también fue sancionada por esta conducta.

La Dra. Amparo del Pilar León, hace las siguientes precisiones para que los miembros del Comité las tengan en cuenta: La acción de repetición que se iniciare, si es que así lo deciden, se iniciaría en contra del gerente que suscribió el acto que ordenó la destitución de la funcionaria, no contra la funcionaria investigadora, en segundo lugar, puede prever alguna dificultad probatoria dentro del proceso que determinaría que eventualmente que la acción de repetición con la intención de la Ley para lograr el resarcimiento de los perjuicios e igualmente, como en esta acción se toman medidas preventivas, eventualmente la Entidad tendría una condena en perjuicios si la acción no sale favorable a estas pretensiones, y la otra es, que de todas maneras la conducta del funcionario investigador y sus decisiones debieron ser examinadas por quien suscribió el acto administrativo.

El Dr. Puentes agrega que en caso de que no prosperen las pretensiones a la Entidad le iniciarían una acción de reparación directa para que indemnice daños morales y materiales.

El Dr. Carlos Arturo Ferró, manifiesta que lo expuesto por la Dra. León es cierto, la acción no es en contra de la funcionaria investigadora, sino en contra de quien expidió el acto administrativo y este tendrá que demostrar porque la funcionaria no hizo bien su trabajo y llamar en garantía a la funcionaria, pero él es quien tendrá que probarlo y no la entidad.

Los miembros del Comité de Conciliación no acogen la recomendación del Dr. Puentes, y por el contrario deciden iniciar la acción de repetición en contra del funcionario que suscribió el acto administrativo que dio origen a esta condena.

2.3. RESTRUCTURACION No. 1 RAFAEL YECID BLANCO

REFERENCIA

SENTENCIA DE FECHA 29 DE JUNIO DE 2.000 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "C" PROCESO No. 97-44230 CONFIRMADA POR SENTENCIA DE FECHA 23 DE MAYO DE 2.002 POR EL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A".

DEMANDANTE

RAFAEL YECID BLANCO CARREÑO.

DEMANDADO

BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE HACIENDA

PRESUNTO ACCIONADO

ALICIA EUGENIA SILVA (Alcaldesa Mayor (E.), HENRY RODRIGUEZ SOSA (Secretario de Hacienda (E) Y SONIA VANIN NIETO.

COMPETENCIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA

ACCION

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONDENA

Se condeno a BOGOTA, D.C., - SECRETARIA DE HACIENDA a:

1.Reintegrar al demandante en el cargo de Profesional Universitario Grado 9 o a uno igual o equivalente.

2. A pagar al demandante los sueldos y prestaciones sociales compatibles con el servicio a partir de la fecha real de su desvinculación del servicio y hasta cuando sea efectivamente reincorporado.

3. Pagar los intereses conforme al artículo 177 del C.C.A. en el caso en que se den los supuestos hechos previstos en la norma.

VALOR DE LA CONDENA

$143.693.457.oo

FECHA DE PAGO

Mayo 27 de 2.003

CADUCIDAD

No hay, toda vez que el pago se efectúo el 27 de mayo de 2.003.

RESPONSABLE FICHA

ALBERTO PUENTES CORREA.

ANTECEDENTES

El señor RAFAEL YECID BLANCO CARREÑO, instauro acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulando las siguientes pretensiones.

-. Declarar que es nulo el Decreto 034 de 1.997, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, mediante el cual se suprimió el cargo que desempeñaba el demandante como Profesional Universitario 9, por desviación del poder y violación de la ley.

-. Como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del citado decreto se condenará a la Entidad demandada al cargo que venia desempañando al momento de la terminación laboral, o a uno similar o de superior jerarquía, a título de restablecimiento del derecho, así como ha reconocer y pagar al demandante todos los conceptos salariales y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación y hasta cuando se produzca el reintegro, lo cual se hará con los reajustes decretados anualmente, sin que se entienda que haya existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

HECHOS

-. El demandante mediante Decreto fue vinculado a la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C. a partir del 24 de marzo de 1.992 y prestó sus servicios de manera ininterrumpida hasta el 21 de enero de 1.997.

-. Como causa para retirar del servicio al demandante la Entidad invocó el Decreto 034 de enero 17 de 1.997, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, mediante el cual se ordena suprimir el cargo de Profesional Universitario 9.

-. El demandante se encontraba inscrito en carrera administrativa.

ORIGEN DE LA CONTROVERSIA

En el presente caso, es materia de controversia, si el retiro del demandante por supresión del cargo se encuentra ajustada o no a derecho.

PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

El tribunal argumenta su sentencia de la siguiente manera:

En el Decreto 034 de enero 17 de 1.997 (que suprimió los empleos de la anterior planta de personal y determino los de la nueva planta de la Entidad) en cuanto la nueva planta contempla 34 CARGOS DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO 9.

De esta manera, cuando no existe elemento indicador que permita concluir que se trata de otro empleo, es posible deducir que el fenómeno que se da es el de CAMBIO DE NOMENCLATURA (denominación y grado) con lo cual en verdad NO HA OPERADO LA SUPRESION DEFINITIVA DEL CARGO, situación que es trascendente en materia de administración de personal en los casos de modificación o creación de nueva planta de personal.

La jurisdicción ha recalcado la importancia en señalar la EQUIVALENCIA DE CARGOS ENTRE LA ANTIGUA Y NUEVA PLANTA DE PERSONAL, con ocasión de la REFORMA O EXPEDICION DE UNA NUEVA PLANTA DE PERSONAL, mas cuando desaparecen algunos empleos previstos en la anterior pero que pueden subsistir con una nueva nomenclatura en la nueva planta, para lo cual son trascendentes las funciones y requisitos. Estas determinaciones, que son de carácter general, son susceptibles de control jurisdiccional.

No sobra advertir que LOS EMPLEOS DE CARRERA, como la parte actora, pueden ser removidos con indemnización del empleo que desempeñan cuando realmente lo supriman conforme al régimen jurídico; EN ESTE EVENTO SE LES DEBE COMUNICAR la verdadera situación CONFORME A LA LEY Y TIENEN LA OPCION DE ESCOGER ENTRE EL RETIRO INDEMNIZADO POR SUPRESIÓN REAL DEL EMPLEO O LA REINCORPORACIÓN PREFERENTEMENTE EN EL TÉRMINO DE LEY. Pero si la administración INDUCE A ERROR AL EMPLEADO ESCALAFONADO EN CARRERA, informándole falsamente de la supresión del cargo que desempeñaba indudablemente que le cierra la posibilidad de optar por la REINCORPORACION PREFERENTE que le permite la ley y solo le deja la solución INDEMNIZATORIA.

La Administración debe ser recta y precisa, no suministrar información parcial que pueda inducir a decisiones erróneas al servidor público; y si lo hace, indudablemente que debe atenerse a las consecuencias que se pueden derivar.

Al estar demostrada la causal de anulación del acto acusado que se enjuicia consecuencialmente resultan desconocidos los principios constitucionales de protección al trabajo, de la carrera administrativa y de los deberes de las autoridades.

Ahora, como prospero una causal de nulidad (de falsa motivación y violación consecuencial del acto que realmente provoco el retiro de la parte actora del servicio público, la consecuencia lógica es su reincorporación al servicio y el pago de los sueldos y prestaciones sociales compatibles con el servicio a partir de la fecha real de su desvinculación del servicio y hasta cuando sea efectivamente reincorporada.

La Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado determinó que la Entidad desconoció la ley al comunicar la supresión del empleo cuando ello no obedecía a la realidad, ya que existían cargos vacantes de similares o equivalentes condiciones al desempeñado por el demandante y no le fue ofrecida esta posibilidad, prerrogativa que debió respetar la entidad.

CONCLUSION

Antes de entrar a resolver sobre la procedibilidad de iniciar acción de repetición o no, se hace necesario definir que norma se aplica en el presenta caso, para determinar la conducta dolosa o gravemente culposa de quien profirió el acto, que dio lugar al reconocimiento indemnizatorio.

Se trata de definir si lo actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor publico, que tuviera lugar antes de agosto de 2.001 (como el caso en estudio) le es aplicable la Ley 678 de 2.001.

En principio y atendiendo la regla general, según el cual, la ley solo tiene efectos hacia el futuro y que por ende no tiene efectos retroactivos, es decir que la ley nueva no es aplicable ni a las situaciones jurídicas ni a los efectos que otras normas produjeron en el pasado, la ley 678 de 2.001 solo es aplicable para actos y hechos que originaron responsabilidad del servidor público y tengan ocurrencia después de la publicación de esta norma esto es, agosto de 2.001.

Esta afirmación también encuentra respaldo constitucional en el inciso 2º. Del artículo 29 de la Carta Magna al dispones que: "...Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa,..." . Ello resulta lógico, pues en el momento en que se analizan los elementos de la responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar la conciliación o demanda contra la entidad para poder determinar, primero, la individualización de la responsabilidad del estado en uno de sus funcionarios y segundo para establecer si existió falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta indispensable analizar, entre otros documentos las funciones que tenia asignadas en el momento de los hechos.

Ahora bien, la Acción de Repetición tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución, el cual señala:

"ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."

De la lectura de la norma anterior se deduce que la responsabilidad patrimonial de Estado procede por la producción de un daño antijurídico, entendido este como el daño causado a la víctima, la cual no estaba en el deber de soportar, responsabilidad que se diferencia de la responsabilidad del agente pues, esta solamente procede en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviviente son consecuencia del obrar doloso y gravemente culposo del agente.

También se deduce que la Acción de Repetición es de naturaleza patrimonial por lo tanto le son aplicables las normas del Código Civil que regulan la culpa grave y el dolo, normas que se deben tener en cuenta, para establecer la responsabilidad patrimonial del funcionario, antes de entrar en vigencia la Ley 678 de 2.001, norma que reglamenta los aspectos sustantivos y procesales en la determinación de dicha responsabilidad.

Antes de entrar en vigencia la citada norma, de acuerdo a los principios del derecho sancionatorio la carga de la prueba del obrar doloso y gravemente culposo del funcionario no puede ser trasladada a este, sino que recae exclusivamente en la Entidad, probar el nexo de causalidad entre la conducta y el resultado dañoso, aplicando un criterio objetivo, pues si se aplica un criterio subjetivo habría que entrar a analizar cada caso concreto, el estado mental y social del autor del daño, por lo que la aplicación de este criterio ha sido desechado por la jurisprudencia y la doctrina, es deber del Estado demostrar que el funcionario obro con la intención de causar el daño, debido a que en materia civil la culpa grave equivale al dolo (artículo 63 Código Civil), razón por la cual al instaurarse acción de repetición es casi imposible entrar a probar que el funcionario desplegó una conducta dolosa o gravemente culposa.

Razones de peso, para que el legislador expidiera la Ley 678 de 2.001, norma que señala como parámetros, pues no son taxativas, unas presunciones legales de dolo y culpa grave. A diferencia del campo penal en donde se presume es la inocencia, en materia de responsabilidad civil es posible presumir la culpa y el dolo.

Al respecto es pertinente señalar, parte la sentencia C-374 de 2.002( Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Fernández), la cual establece:

Acudiendo a la legislación pertinente al Código Civil (art. 66 C.C.), la providencia explica como a quien se encuentra favoreciendo por una presunción legal le basta con probar los hechos constitutivos de la misma, correspondiéndole la carga de desvirtuarla a quien no lo favorece. Agrega que la existencia de presunciones en la ley no excluye la posibilidad de probar lo contrario, pues el fundamente de estas herramientas apenas descanse en una probabilidad fáctica.

La providencia continua diciendo:

-. "...con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega que para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnere el debido proceso."

La Corte enfatiza en su providencia que, de no haber apelado el legislador al sistema de las presunciones en materia de acción de repetición, muy difícil sería adelantar exitosamente el juicio correspondiente, al tiempo que se harían negativos los propósitos perseguidos por la propia Ley 678 de 2.001.

Bajo estas consideraciones, es de concluir que a partir de la vigencia de la ley 678 de 2.001 (4 de agosto de 2.001), para demandar al funcionario en acción de repetición, se deberá probar solamente el supuesto fáctico ( Documentos, hechos y Sentencias en que se fundamentan las condenas en contra de la Entidad) en que se basan las presunciones señaladas en dicha norma para que esta opere correspondiéndole al funcionario la carga de la prueba para desvirtuar dichas presunciones y así eximirse de la responsabilidad patrimonial.

Antes de la vigencia de la citada norma, para establecer y probar la responsabilidad patrimonial del funcionario dentro de la demanda de acción de repetición, es la Entidad, por los principios de inocencia y buena fe quien debe probar que el funcionario ocasiono el daño antijurídico, con su actuar doloso o gravemente culposo, bajo la óptica de la culpa grave y el dolo previstos en artículo 63 del Código Civil y como la culpa grave equivale al dolo en materia civil, es muy difícil probar, dentro de la acción de repetición que el funcionario tuvo la intención de causar el daño antijurídico.

En el presente caso, de acuerdo al acervo probatorio se deduce que los hechos ocurrieron con la expedición del Decreto 034 de enero 17 de 1.997 por el cual se modifico la planta de personal y se incorporaron funcionarios a la Secretaría de Hacienda Distrital, por lo cual no es procedente aplicar las presunciones sobre dolo y culpa grave contemplados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2.001, sino que para establecer la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, se debe acudir al artículo 63 del Código Civil.

Bajo estas, consideraciones, si bien es cierto que la Entidad mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección "C" y confirmada por sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección "A" del 23 de mayo de 2002, fue condenada a pagar al demandante la suma de ciento cuarenta y tres millones seiscientos noventa y tres mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos($143¿693.457) m/cte. por concepto de liquidación de salarios y prestaciones por el periodo comprendido entre el 22 de enero de 1997 y el 28 de febrero de 2003.

También es evidente que la Alcaldesa Mayor (E.) profirió el Decreto 034 de enero 17 de 1.997, convencida de estar actuando de conformidad con las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el ART. 38 Numeral 9 del Decreto Ley 1421 de 1.993, estatuto Orgánico de Bogotá, que señala. .. También se le concede al Alcalde Mayor la facultad de : " Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central."

Por todo lo anteriormente expuesto, se concluye que la funcionaria, al expedir el Decreto 034 de 1.997 no pudo haber previsto el daño que podía causar y el Tribunal en su sentencia no sugiere que la actuación del Alcalde pudo haber encuadrado en algún tipo de culpa grave o dolo, de manera que se tornaría imposible, iniciada la acción de repetición ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, probar que el funcionario tuvo la intención de causar daño, en los términos señalados en el artículo 63 del Código Civil, norma que se debe aplicar en este caso, cono se señalo con anterioridad.

Por lo que, se recomienda NO INICIAR ACCIÓN DE REPETICION.

Presenta el Dr. Alberto Puentes, quien manifiesta que en el presente caso se condenó a Bogotá Secretaría de Hacienda, a reintegrar al demandante en el cargo de profesional universitario grado 9 o aun cargo igual o equivalente y a pagar los sueldos y prestaciones sociales equivalentes con el servicio a partir de la fecha real de desvinculación y hasta cuando sea efectivamente reincorporado, pagar los intereses conforme al Art. 177 del C.C.A., en caso que se den los supuestos de hecho previstos en la norma, en este caso el valor de la condena es de $143.693.457 y además lo reintegraron, aunque posteriormente renunció.

Como causa para retirar del servicio a este funcionario la Entidad alegó la expedición del Decreto 034 de enero 17 de 1997 expedido por el Alcalde Mayor (e), mediante el cual se ordena suprimir el cargo de profesional universitario grado 9, decreto de reestructuración, supresión y creación de nuevos cargos. El Tribunal se pronunció argumentando que el mencionado Decreto que suprimió los cargos de la anterior planta de personal y determinó los de la nueva y en cuanto a ésta última contempla 34 cargos de profesional universitario grado 9 siendo de la misma nomenclatura que los suprimidos, lo cual generó solamente un cambio de nomenclatura y no una supresión definitiva del cargo.

El Tribunal determinó que existió una desviación del poder por cuanto los empleos de carrera pueden removerse con indemnización del empleo que desempeñen cuando realmente no se suprimen de acuerdo al régimen jurídico, en este evento se les debe comunicar la verdadera situación conforme a la ley y darles la opción de escoger entre el retiro indemnizado por supresión real del empleo o la reincorporación preferentemente en el término de ley, pero si la Administración induce a error al empleado escalafonado en carrera informándole falsamente de la supresión del cargo que desempeñaba indudablemente que le cierra la posibilidad de optar por la reincorporación preferente y sólo le deja la opción indemnizatoria; en este caso al funcionario le ofrecieron la indemnización o el reintegro dentro de los 6 meses siguientes y él optó por la indemnización. El Tribunal y el Consejo de Estado en sus sentencias respectivas determinaron que al comunicar la supresión del cargo del empleo no obedecía a la realidad, pues se crearon otros cargos de similares o equivalentes condiciones al que desempeñaba el demandante y no le fue ofrecida esta posibilidad, prerrogativa que debió respetar la entidad.

El Dr. Puentes, manifiesta que en esta ficha hace el mismo planteamiento de la anterior, en cuanto, a la aplicación de la Ley 678 de 2001 y el Art. 63 del Código Civil, si fuera la Ley 678 la desviación de poder encuadraría dentro de las presunciones de dolo y no habría problema en probar la responsabilidad de los funcionarios, pero como debe aplicarse el Art. 63 del Código Civil resulta difícil probar la intención que tuvieron los funcionarios al expedir este acto.

El Dr. Carlos Arturo Ferró, pregunta si la Administración le ofreció la posibilidad de indemnizarlo o reintegrarlo y el optó por la indemnización?

Responde la Dra. Amparo del Pilar León, el funcionario fue reintegrado como producto de la sentencia, lo indemnizaron, pero él tenía el derecho a ser reincorporado directamente en el proceso de modificación de la planta.

Pregunta el Dr. Gustavo García, si bien desaparecen los cargos y se crean unos nuevos, esos cargos quedaron vacantes, para poder tomar la decisión que la persona debía ser reincorporado, o simplemente le dijeron existen estos cargos pero ya otros fueron vinculados y usted ya no tiene opción, esto no es claro.

La Dra. Juana Lozano, pregunta qué es lo que define que él hubiera tenido derecho a la reincorporación? Quedaron vacantes? había gente que cumplía requisitos en menores condiciones?

Responde el Dr. Puentes, que habían quedado 3 cargos vacantes. No los proveyeron.

El Dr. García, manifiesta que es importante determinar que pasó con esos cargos, porque esa reducción en la planta fue drástica y no cree que hayan dejado cargos vacantes. Es importante hacer las siguientes precisiones: Primero, nos condenan porque habían cargos vacantes donde podía haber sido vinculado el demandante? Dos, si en los cargos que quedaron eran iguales y cuando se vincularon a otras personas a él no se le respeto el derecho y que podía ser preferentemente vinculado antes que otros? Porque si esas son las causales que se dan, se podría considerar que existió un mal procedimiento y por tanto una responsabilidad de alguien, o lo otro sería un problema en la defensa.

El Dr. Carlos Arturo Ferró, manifiesta que es importante también determinar si los cargos que se suprimieron tenían perfiles diferentes a los que se crearon, una cosa es profesional 20 Abogado y otro es profesional 20 Contador.

La Dra. Amparo del Pilar León, agrega que es importante hacer un poco de historia al respecto; la Administración en los últimos años y más en materia de carrera administrativa, en el manejo de los procesos ha evolucionado mucho en la medida que se han ido produciendo los fallos y sentencias del Tribunal y la Administración ha tratado de ir aclarando cuál es la situación de los funcionarios y como quedaron. Si nos ubicamos en el año 1997 se pidió el estudio técnico al Servicio Civil y se adjunta a esta ficha, se trata de un documento de tres páginas donde dice que es necesaria la modificación de la planta, sin el detalle del estudio de cargo por cargo y dependencia por dependencia, la planta es global y al recordar el manual de funciones, desde hace unos años también decía profesionales, sin detalle de las funciones, sólo con diferencia de algunos requisitos para el área de Sistemas u otra área, etc, pero en esa época y siendo planta global no se pueden hacer estos detalles, de si podía o no ocupar el cargo por diferencia en los perfiles, en la medida de que no existían antecedentes, ni exigencia específica sobre los perfiles de los cargos que incidieran sobre si se podía o no reintegrar al señor por cumplir o no los requisitos.

El Dr. Gustavo García, manifiesta que hoy en día hemos aprendido y después de una reestructuración se tiene total claridad de cada uno de los puestos de trabajo de esta entidad, lo cual se refleja en los estudios técnicos.

Para dar claridad al Comité, la Secretaría Técnica lee apartes de la sentencia donde se determina que a partir de una simple operación aritmética quedan 3 cargos vacantes.

La Dra. Juana Lozano, agrega que una cosa es el manual de funciones y otra la distribución de los cargos en la planta que esa debía existir, se podía decir que existía 50 profesionales universitarios, pero no todos para impuestos, debía existir una asignación de cargos a las dependencias y con base en eso se puede establecer si quedaron vacantes.

El Dr. Alberto Puentes, manifiesta que inicialmente el funcionario estaba vinculado a la Dirección de Impuestos, Orientación al Contribuyente, esa Orientación al Contribuyente fue suprimida toda, nadie quedo ahí. Pero no dice donde quedaron los cargos vacantes.

La Secretaria Técnica lee otros apartes de la sentencia "... lo anterior implica que en efecto al momento de la comunicación por parte de la entidad el cargo que ocupaba el empleado ya no existe en la planta de personal y que agotadas las posibles opciones de reincorporación la entidad no ha considerado su viabilidad en el caso del empleado. Así las cosas, la entidad no puede descargar la responsabilidad en el administrado para señalar que al haber escogido la indemnización lo dejó en libertad para no estudiar el derecho preferencial que la Ley confiere al escalafonado consistente en ser reincorporado en la nueva planta de personal, de hecho puede concluirse que la Secretaría de Hacienda Distrital, antes de comunicar al ahora demandante que su empleo había sido suprimido ya había decidido no sólo que empleos incorporaría sino que cargos quedaban vacantes" y quedaron tres vacantes. En esta afirmación se basó la condena para señalar el desconocimiento de la ley.

Los miembros del Comité preguntan al expositor Dr. Puentes, cuál es la recomendación que hace sobre este caso.

El Dr. Puentes, manifiesta que hay que establecer si hubo dolo o culpa grave, si bien es cierto, que la condena dio lugar a una indemnización por parte del Estado, hay que analizar si el funcionario que expidió el acto administrativo está incurso en alguna de las dos, que es lo que señala la Ley.

La Dra. Martha Veleño, manifiesta que en los procesos de reestructuración se observa un común denominador, es que hay mucho más soporte de la decisión de estructura porque eso está contenido en el estudio técnico, y acerca de los antecedentes de los actos administrativos que ordenan la estructura, no se encuentra soporte, además porque todos esos elementos son objetivos, no se está hablando de personas, sino de cargos y de la entidad; lo cual significa que si a uno le pidieran los documentos que soportan la incorporación de todos y cada uno de los funcionarios no lo encontraría, por ejemplo, la Secretaría de Hacienda en la última reestructuración, no tiene un documento de reincorporación, pero hay elementos, hay análisis de cargas, que quedaron incluso en cada una de las Direcciones y que la Dirección Jurídica tuvo que suplicar durante 8 meses para que las enviaran para tenerlas como prueba para asumir la defensa en los procesos; seguramente hubo criterio, pero estos criterios normalmente son trabajados al interior de cada una de las Direcciones y no quedan recopilados en uno sólo; aquí nos paso exactamente igual, todas las direcciones trabajaron en sus criterios de incorporación y si no hubiera habido la insistencia de la Dirección Jurídica de tener en un solo lado concentradas estas decisiones para la defensa, no existiría, puesto que aunque la reestructuración se hacía en todas las entidades la defensa la hacía la Alcaldía de Bogotá, hoy en día nosotros no tenemos ninguna evidencia de este tema de incorporación, si nos ponemos a buscarla no la vamos a encontrar con toda seguridad.

La Dra. Martha Hernández, agrega que a diferencia de la reestructuración última, esta tuvo memoria escrita, puede que cada uno de los responsables de las Direcciones participaran pero no quedo ese trabajo escrito al exterior de la dirección como tal, como lo ha manifestado la Dirección Jurídica esto ha venido evolucionado positivamente.

La Dra. Martha Veleño, agrega, entonces cuando se trata el tema cómo nos defendieron los abogados en estos procesos, exactamente se configura el caso de una persona que acude ante un abogado para que lo defienda y el profesional le pide toda la documentación para la defensa y éste dice es que no tengo nada, entonces la respuesta del Abogado será cómo quiere que lo defienda. Ese es tema, cuando este Comité se pregunta pero cómo fue la defensa y hay que decirlo, en algunos casos se ha hecho con las uñas y estoy hablando no de la Dirección Jurídica, sino de la Alcaldía, también hay que observar la evolución de los Tribunales respecto a que el ejecutivo si puede hacer reestructuraciones, porque hubo un momento en que obligaban a las entidades a crear cargos que no necesitaba para poder incorporar gente que la entidad había demostrado que no necesitaba.

Por lo anterior los miembros del Comité acogen la recomendación del Dr. Puentes de no iniciar acción de repetición.

La Dra. Martha Veleño, solicita, que sin embargo, se corrija la ficha, se profundice el análisis jurídico de las conclusiones, hacer un recuento de cómo ha evolucionado el tema de reestructuraciones en el sector público y la evolución de los Tribunales, por ser un tema de tanta importancia y debe quedar muy sólido para las decisiones futuras que se deban adoptar.

2.4. EDTU No. 4 ALFREDO GUERRERO FORERO

REFERENCIA:

SENTENCIA DEL JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA DE DESCONGESTION, MEDIANTE PROVIDENCIA DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 1.999, PROCESO ORDINARIO No. 37005, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA LABORAL MEDIANTE PROVIDENCIA DEL 13 DE JULIO DE 2001 REVOCO EL ORDINAL PRIMERO DE LA SENTENCIA IMPUGNADA PARA EN SU LUGAR ABSOLVER A LA DEMANDADA A LA INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO, REVOCO TAMBIEN EL ORDINAL SEGUNDO DE LA SENTENCIA RECURRIDA PARA EN SU LUGAR CONDENAR A LA DEMANDADA AL PAGO DE LA SUMA DE $750.242.13 POR CONCEPTO DE INDEMNIZACION MORATORIA..

DEMANDANTE:

ALFREDO GUERRERO FORERO

DEMANDADO:

DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

PRESUNTO ACCIONADO

FERNANDO TRIANA AYALA (Secretario de Hacienda (E.) MARTHA ESPERANZA ROJAS ACEVEDO (Subsecretaria de Hacienda (E.), LUIS ALBERTO BERNAL GONZALEZ (Director Presupuesto Distrital) y MIGUEL ORTIZ GONZALEZ (Encargado efectuar liquidación de prestaciones sociales).

COMPETENCIA:

JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTION

ACCION:

PROCESO ORDINARIO LABORAL

CONDENA:

En primera instancia se condenó al Distrito a pagar al demandante la indemnización por despido injusto en los términos del Decreto 2127 de 1.945 y a las costas del proceso. En segunda Instancia revoca la decisión tomada en primera instancia y en su lugar absuelve a la demandada de la indemnización por el despido injusto, al mismo tiempo condena a la demandada a pagar la suma de $750.242.13., por concepto de indemnización moratoria por el retardo del pago de las obligaciones laborales.

En primera instancia se condeno a la demandada en costas por valor de $140.000.oo. Segunda instancia sin costas.

VALOR CONDENA:

$750.242.13

RESPONSABLE DE LA FICHA:

ALBERTO PUENTES CORREA

CADUCIDAD:

NO HAY, TODA VEZ QUE EL PAGO SE EFECTÚO EL 17 DE DICIEMBRE DE 2002.

ANÁLISIS Y CONCEPTO PARA ACCIONAR EN REPETICIÓN

En el caso que nos ocupa, la Entidad mediante sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, como consecuencia del recurso de alzada interpuesto contra la providencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión fue condenada a reconocer y pagar la suma de $750.242.13, por concepto de indemnización moratoria, por no haberle pagado al demandante las obligaciones laborales causadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a la terminación del contrato, tal como lo establecía la Convención Colectiva.

COMPLEMENTO FICHA No. 4 E.D.T.U. DE ALFREDO GUERRERO FORERO

Análisis, retardo pago de prestaciones sociales.

Revisada la Hoja de Vida del señor ALFREDO GUERRERO FORERO, se pudo constatar lo siguiente:

-. Mediante Resolución No. 905 del 11 de marzo de 1.992, proferido por el Fondo de Pasivos Laborales Empresa Distrital de Transportes Urbanos En Liquidación. dio por terminado unilateralmente el contrato de trabajo al señor GUERRERO FORERO, debido a la Liquidación de la citada Empresa, en su parte resolutiva ordena: liquidar las prestaciones sociales y la correspondiente indemnización por fuero sindical, como anexos de esta Resolución la Liquidación de las prestaciones sociales, y cesantías.

-. Acta de Conciliación de fecha marzo 17 de 1.992 mediante la cual se le reconoce la indemnización por el fuero sindical al señor ALFREDO GUERRERO FORERO, suscrita por el mismo y el Alcalde Mayor de Bogotá, D.E.

-. Con Resolución No. 0116 del 27 de marzo de 2002, proferida por el Fondo de Pasivos Laborales reconoce y ordena el pago de la Indemnización del Fuero Sindical, teniendo como base el Acta de Liquidación sobre Fuero Sindical suscrita por el Alcalde Mayor de Bogotá y el señor Alfredo Guerrero Forero. La anterior Resolución la firman MARCELA DE JARAMILLO Secretaria de Hacienda y MARTHA ESPERANZA ROJAS ACEVEDO Subsecretaria de Hacienda Encargada.

-. Mediante oficio de fecha 9 de abril de 1.992 el Jefe de la División de Personal de la Secretaría de Hacienda, solicita al Jefe de la Unidad Jurídica, confirmación en el sentido de si los pagos que se hagan a las directivas sindicales por compensación al fuero sindical deben ser factor salarial para la liquidación de cesantía y si el subsidio de transporte y la prima de alimentación se le deben hacer los ajustes del 22% y 25% para los años 1.991 y 1.992. Dicha solicitud fue contestada por el Jefe de la Unidad Jurídica mediante oficio No. AJ-329/92, de fecha 10 de abril de 1.992.

-. El 5 de mayo de 1.992 el Administrador de Bienes de la Empresa Distrital de Transportes Urbanos en Liquidación señor CAMILO TAPIAS PERDIGON expide paz y salvo por concepto de préstamo de vivienda al señor Alfredo Guerrero Avella.

-. El día 13 de mayo de 1.992 el Administrador de Bienes de la Empresa Distrital de Transportes Urbanos en Liquidación señor CAMILO TAPIAS PERDIGON expide constancia de las sumas adeudadas por el señor Alfredo Guerrero Forero, las cuales se tuvieron en cuenta en la Liquidación de las prestaciones sociales.

-. Mediante Resolución No. 0209 del 29 de mayo de 1.992 la Secretaria de Hacienda liquida unas prestaciones sociales y se reconoce una indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo. Esta Resolución la firma FERNANDO TRIANA AYALA Secretario de Hacienda (E), MARTHA ESPERANZA ROJAS ACEVEDO Subsecretaria de Hacienda (E.) y LUIS ALBERTO BERNAL GONZALEZ Director Presupuesto Distrital.

-. Mediante Oficio No. 341-92 de fecha 3 de agosto de 1.992, le responde una solicitud elevada por el señor GUERRERO FORERO, la cual señala:

1. Sobre el formato de solicitud del pago de cesantía de Favidi, el cual le correspondió el No. 112086, le fue notificada el día 28 de julio del presente y le corresponde hacer la notificación personal ante esa entidad y de ella recibir el pago correspondiente.

2. Sobre el pago de prestaciones sociales y demás devengados pendientes de cancelar, el mismo 28 de julio usted firmo la orden de pago reconocido, posteriormente por Tesorería, lo allí estipulado, previa reserva presupuestal que se surtirá en la Secretaria.

-. El pago fue realizado efectivamente el día 3 de septiembre de 1.992.

En Acta de Visita realizada por la Asesora Jurídica de la Personería Delegada para la vigilancia Administrativa II a la Oficina de Liquidación de la Empresa Distrital de Transportes Urbanos en Liquidación, atendida por el señor MIGUEL ORTIZ GONZALEZ quien se desempeñaba como auxiliar de personal de la Secretaria de Hacienda a quien le correspondió elaborar la liquidación, manifestó: "El trámite correspondiente a la elaboración de la liquidación sufrió algunos contratiempos mientras se aclaraban algunos conceptos que se debían tener en cuenta para iniciar la elaboración de liquidaciones de los funcionarios de las directivas del Sindicato de la E.D.T.U., por lo tanto el Doctor Almanza solicitaba conceptos a la División Jurídica de la Secretaría de Hacienda para autorizarme que conceptos debía tener en cuenta para la elaboración de la liquidación, como son fuero sindical, aumentos de subsidio de transporte y alimentación toda vez que algunos factores se incluían en la indemnización y en cesantías y viceversa. Aproximadamente durante mes y medio se aclararon los conceptos y a principios de mayo se empezó a elaborar las ocho liquidaciones de los exfuncionarios entre ellos el señor Guerrero, con el fin de que en un solo paquete se pasará a revisión a la División de personal de la Secretaría de Hacienda las ocho liquidaciones, para su verificación de acuerdo a los documentos soporte adjuntos para luego surtir su notificación" (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo a lo anterior, se puede deducir que las certificaciones expedidas por el Administrador de Bienes de la Empresa Distrital de Transportes Urbanos en Liquidación, la Resolución 0209 del 29 de mayo de 1.992, por medio de la cual se liquidan las prestaciones sociales y se reconoce una indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, fueron expedidas fuera del término establecido por la Convención Colectiva de Trabajo, la cual establece que las prestaciones sociales deben ser canceladas dentro de los treinta días siguientes a la terminación del contrato de trabajo. En el presente caso el contrato de trabajo se dio por terminado el 16 de marzo de 1.992, el pago de las prestaciones sociales debió hacerse el 4 de mayo de 1.992.

De todo lo anterior, se puede analizar que quien tenía bajo su responsabilidad la liquidación de las prestaciones sociales del señor Guerrero, al manifestar en el acta que se levanto en la visita efectuada por la Asesora Jurídica de la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa II: que "Aproximadamente durante mes y medio se aclararon los conceptos", esta obrando con negligencia absoluta, pues, del análisis de la hoja de vida se deduce con claridad que la Oficina Jurídica contesto de un día para otro la solicitud efectuada por el Jefe de Personal, la cual contenía los conceptos solicitados para la liquidación de las prestaciones sociales, de donde se que incurrió de esta manera en culpa grave, al no efectuar la liquidación dentro del término de 30 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva, motivo por el cual se condeno a la Entidad a pagar la indemnización moratoria.

El anterior análisis de antecedentes, se hizo a solicitud del Comité, como consta en Acta No. 11 de la Sesión del 10 de abril de 2.003 y Acta No. 17 de la sesión del 14 de julio del año en curso, motivo por el cual se modifica la recomendación efectuada, por la de iniciar acción de repetición, contra el funcionario encargado de efectuar la liquidación de las prestaciones sociales.

De acuerdo a los interrogantes planteados respecto a la ficha técnica de repetición en sesión del 20 de noviembre de 2.003, consignadas en el Acta No. 25, es pertinente resolverlos de la siguiente manera:

-. AL INTERROGANTE PLANTEADO POR LA DOCTORA MYRIAM LUZ PINEDA: " El señor Miguel Ortiz era quien liquidaba pero no el que pagaba, Pregunta si esto establece diferencia alguna para efectos de la responsabilidad?

R: En el presente caso, la liquidación fue la que se efectuó por fuera del termino establecido en la Convención Colectiva, si se tiene en cuenta que el contrato de trabajo se dio por terminado el 16 de marzo de 1.992, la liquidación y el pago de las prestaciones sociales debió hacerse dentro de los treinta (30) días siguientes, o sea, el 4 de mayo de 1.992, como consta en el análisis de la ficha de repetición, solamente el 29 de mayo de 1.992 mediante Resolución No. 0209, la Secretaría de Hacienda Liquida las prestaciones sociales, dicho acto se encuentra firmado por FERNANDO TRIANA AYALA Secretario de Hacienda (E), MARTHA ESPERANZA ROJAS ACEVEDO Subsecretaría de Hacienda (E.) y LUIS ALBERTO BERNAL GONZALEZ Director Presupuesto Distrital.

-. AL INTERROGANTE PLANTEADO POR EL DOCTOR GUSTAVO GARCIA: De quien es la culpa de la demora del Liquidador o del pagador?

R: De acuerdo a la revisión efectuada a la Hoja de vida del demandante y como se consigna en la ficha técnica de Repetición, la liquidación se efectúo por fuera del término legal y esto repercutió para que el pago se efectuara también tardíamente, por lo tanto se evidencia que la demora fue del encargado de realizar la liquidación.

-. AL INTERROGANTE PLANTEADO POR LA DOCTORA MYRIAM LUZ PINEDA: Cuanto se demoraron pagando? Qué dijo la Personería?

R: Como se consigno en la ficha de repetición, el pago realmente se realizo efectivamente el 3 de septiembre. Respecto a la decisión tomada por la Personería, no reposa en la hoja de vida la conclusión de la investigación iniciada al encargado de liquidar las prestaciones sociales por mora en la liquidación de las mismas. Ahora, independientemente de la decisión que haya tomado la personería dentro de la investigación, lo que aquí se esta estableciendo es la culpa grave o el dolo en que pudo haber incurrido el funcionario, lo cual dio origen al reconocimiento indemnizatorio.

-. AL INTERROGANTE PLANETEADO POR LA DOCTORA MIRYAM LUZ PINEDA: Solicita que se determinen los tiempos que tenia cada funcionario para efectuar sus funciones, es decir la liquidación pero también el tiempo que se tomaron para efectuar el pago.

R: En el presente caso el término que se tenía para liquidar y pagar las prestaciones sociales es el término establecido en la Convención Colectiva, 30 días. Ahora, es difícil determinar que término tenia el encargado de liquidar y cuál el termino del encargado de pagar, se supone que cada uno tiene un tiempo prudencial para efectuar sus respectivas funciones, de liquidación y pago de las prestaciones, dentro del término de los treinta días.

-. AL INTERROGANTE PLANTEADO POR LA DOCTORA JUANA LOZANO: El hecho que la Oficina Jurídica haya emitido el concepto de un día para otro, no quiere decir que el funcionario lo haya conocido en el mismo término, lo cual deja muchos datos en el aire, hay que mirar quien era el responsable directo de emitir la liquidación, no de realizarla, él puede hacer la liquidación, pero el que firma el acto es el responsable de vigilar los términos de reconocimiento y pago.

R: Como se manifestó en la ficha el acto por medio del cual se liquidan las prestaciones sociales es la resolución No. 0209 del 22 de mayo de 2.002, la cual se expidió por fuera del término de los 30 días, esta firmada por FERNANDO TRIANA AYALA Secretario de Hacienda (E), MARTHA ESPERANZA ROJAS ACEVEDO Subsecretaría de Hacienda (E.) y LUIS ALBERTO BERNAL GONZALEZ Director Presupuesto Distrital, quienes de acuerdo a lo manifestado por la Doctora Juana, estarían comprometidos también con la responsabilidad por mora en el pago de las prestaciones sociales.

-. EN CUANTO AL INTERROGANTE DEL DOCTOR GUSTAVO GARCIA: También le preocupa el concepto de la personería que dice que hubo negligencia.

R: La personería, no es la que deduce que el funcionario encargado de realizar la liquidación obro con negligencia, lo anterior se evidencia del análisis del acta de visita levantada por la Asesora Jurídica de la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa II en la que el encargado de realizar la liquidación, manifiesta respecto a la demora de la liquidación de las prestaciones, se debió a que se solicitaban conceptos a la Oficina Jurídica de la Secretaría de Hacienda, para establecer que factores debían de tenerse en cuanta para la liquidación de las mismas y que aproximadamente durante mes y medio se aclararon los conceptos, cuando la Oficina Jurídica contesto de un día para otro que conceptos de debían de tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones.

En conclusión, lo que dio lugar al reconocimiento indemnizatorio, como tantas veces se ha dicho, se debió a que el pago de las prestaciones sociales no se efectúo dentro del término establecido en la Convención Colectiva, que fue de 30 días.

Para establecer la responsabilidad de la demora en el pago de las prestaciones sociales a solicitud del Comité, se hizo una investigación exhaustiva de los antecedentes que reposan en la hoja de vida del demandante, de donde se evidencia que la demora en el pago de las mismas se debió al retardo de la liquidación, que la resolución por medio de la cual se liquidan las prestaciones sociales se expidió el 22 de mayo de 2.002, fuera del término previsto en la Convención Colectiva que fue de 30 días, además de lo anterior se evidencia que el funcionario MIGUEL ORTIZ GONZALEZ, era encargado de la liquidación de las prestaciones sociales del demandante, pero también existe responsabilidad en los funcionarios que firmaron la resolución mediante la cual se liquidan las prestaciones sociales, acogiendo en este sentido, los planteamientos aducidos por la Doctora JUANA LOZANO, debieron vigilar el tramite de la liquidación y pago de las prestaciones sociales.

Siendo así, quienes tenían bajo su responsabilidad la liquidación de las prestaciones y la vigilancia sobre el cumplimiento del término de liquidación, estarían incurriendo, como se dijo con anterioridad, en culpa grave por la negligencia absoluta, que se evidencia en el análisis del acervo probatorio. Por lo tanto la recomendación es la de iniciar acción de repetición para quienes firmaron el acto de la liquidación de las prestaciones y para quien tenia la bajo su cargo el efectuar la liquidación de las prestaciones sociales del demandante.

Manifiesta la Secretaria Técnica, que esta ficha estaba aplazada para que se resolvieran los interrogantes planteados por los miembros del Comité y concede el uso de la palabra al Dr. Alberto Puentes, quien manifiesta que en sesión del 20 de noviembre de 2003 la Dra. Myriam Luz Pineda, respecto de si el señor Miguel Ortiz, era quien liquidaba pero no el que pagaba y por tanto ella solicita se aclare si esto marca alguna diferencia respecto a la responsabilidad, en el presente caso se debe analizar que la liquidación se efectuó por fuera del término establecido por la Convención Colectiva que era de 30 días y ésta no se efectuó ni dentro de los 30 ni los 90 días que señala la ley sino después. De acuerdo al término convencional la liquidación debió efectuarse el 4 de mayo de 1992, como consta en la ficha solamente el 29 de mayo de 1992 mediante Resolución 209 la Secretaría de Hacienda liquida las prestaciones. En cuanto al interrogante del Dr. Gustavo García, de quién es la culpa de la demora del liquidador o del pagador, en este caso la demora se dio en el acto de liquidación pues ésta se efectuó por fuera del término establecido y por tanto el pago también. Respecto a la pregunta de qué dijo la Personería sobre la investigación por la demora en el pago, el pago efectivo se hizo el 3 de septiembre de 1992, y la en la hoja de vida no reposa la conclusión acerca de las decisiones adoptadas por la Personería.

Agrega el Dr. Puentes, que quien tenía a cargo la liquidación era el señor Miguel Ortiz, pero no quien firma el acto administrativo Resolución 209 del 22 de mayo de 2002 y en este sentido el responsable sería Fernando Triana Ayala Secretario de Hacienda (e), Martha Esperanza Rojas Acevedo Subdirectora de Hacienda (e) y Luis Alberto Bernal González Director de Presupuesto Distrital. En cuanto al interrogante del Dr. García en el sentido de que le preocupa el concepto de la Personería de que hubo negligencia o mala fe, no fue la Personería la que prevé esto, sino que se trata de una conclusión de él al examinar los antecedentes, porque se evidencia la mala fe cuando la Personería le hizo una visita al encargado de la liquidación y al interrogarlo sobre los motivos de la demora en la liquidación de esas prestaciones sociales, el encargado dijo que se debía a la solicitud de concepto a la Oficina Jurídica de ese entonces para determinar los factores a tener en cuenta para la liquidación de dichas prestaciones y él manifiesta en esa acta de visita que la demora se debió a que el mencionado concepto se había emitido mes y medio después, pero en la hoja de vida reposa que la Oficina Jurídica contestó dichos conceptos de un día para otro, de ahí concluyó que se evidencia la mala fe, por estar manifestando lo que no es.

Interviene la Dra. Juana Lozano, para señalar que el problema es saber si el liquidador conoció el mencionado concepto emitido por la Oficina Jurídica a tiempo, por lo tanto, la conclusión que el Dr. Puentes hace acerca de la mala fe es una simple conjetura, es una posición subjetiva que no debe ser tenida en cuenta.

Agrega la Dra. Myriam Luz Pineda, que en efecto el señor Miguel Ortiz se demoró, puesto que la Resolución de liquidación tiene fecha 29 de mayo pero el pago se efectuó hasta el 3 de septiembre de 2002, es decir, que este lapso no puede ser culpa del liquidador, el pago tiene un desfase de 22 días y el pago de 6 meses.

El Dr. Puentes, aclara que el concepto de Jurídica se emitió el 10 de abril de 2002. es decir, dentro del término legal.

La Dra. Martha Veleño, señala que para centrar al Comité en el tema es importante retomar que aquí lo que se analiza es una condena de una sentencia frente a un acto administrativo que la produce, todo lo que hay detrás del acto es una cosa que tiene que alegar la persona contra quien se inicia la acción de repetición, si es que se inicia, vamos a suponer que se inicia una acción contractual en contra de la entidad que hizo mal la adjudicación de una licitación, el acto que motiva la demanda contractual es el acto de adjudicación que lo firma el Secretario de Hacienda y la condena y lo que revisa el juez es sobre ese acto administrativo, lo que tiene que analizar este Comité es ese acto administrativo, que la Jurídica se demoró en el concepto, que la Junta de Licitaciones no se reunió, que la Junta recomendó mal, etc. .. esos son hechos que se van a debatir dentro del proceso, pero este Comité no tiene que saber la historia que se produjo dos años después hasta producir el acto administrativo que ordenó el pago de las prestaciones de ese señor, lo cierto es que fue extemporáneo y eso lo dice el Tribunal, ahora hay que ver si ese acto administrativo estuvo rodeado de culpa grave o dolo y por tanto, el Comité determine si se inicia acción de repetición o no, todo lo demás incluso la calificación de si hubo mala fe o no, son apreciaciones subjetivas que no deben ni siquiera aparecer en las fichas, no puede este Comité por acucioso caer en dilaciones de las decisiones, aquí se tienen actos administrativos, sentencias y cosas que operan objetivamente, los otros datos, que ni siquiera encontró el abogado defensor, no se puede encontrar, pero admite que hay observaciones subjetivas que desvían la conversación del Comité. Si llegáramos a la conclusión que el acto administrativo de liquidación que fue extemporáneo porque si lo fue, porque por eso esta la condena y no por otra cosa, se encontrara que estuvo rodeado del tema de culpa grave o dolo, y se iniciara la acción de repetición contra el que firmó el acto administrativo, es él en su proceso quien tiene que alegar que alguien no la hizo a tiempo, no la pasaron, la demora en el concepto, etc, lo cual es problema de él y su defensa.

El Dr. Ferro, hace énfasis en la exposición de la Dra. Veleño y recomienda expresamente al abogado que prepara la ficha que ésta este debidamente soportada y haga parte integral del documento, puesto que el Comité está aprobando algo que después puede ser objeto de investigaciones, no deben haber especulaciones subjetivas, sino un concepto objetivo y una recomendación clara de lo que se puede llegar a hacer.

La Dra. Myriam Luz Pineda, agrega que reforzando lo expuesto solicita se excluya de la ficha las afirmaciones subjetivas del Dr. Puentes, puesto que antes de haber iniciado un proceso contra el señor Miguel Ortiz ya se le está condenando y ella conoce a esa persona como correcta y esto le causa preocupación, puesto que el estaba haciendo varias liquidaciones de las personas que tenían fuero sindical, etc. hay que analizar la conducta pero no prejuzgar.

El Dr. Puentes, recomienda iniciar acción de repetición en contra de los cuatro funcionarios que firmaron el acto administrativo que liquidó las prestaciones sociales.

El Comité de Conciliación acoge la recomendación de iniciar acción de repetición en contra de los funcionarios que firmaron el acto administrativo que dio origen a la sentencia, pero solicita se excluya de la ficha las afirmaciones acerca de la mala fe del funcionario liquidador, por no ser competencia del Comité determinar si hubo o no mala fe, lo que es cierto es que hubo negligencia determinada en la extemporaneidad de la liquidación.

2.5. EDIS No. 25 PEDRO EMILIO JIMÉNEZ GARZON

1- DATOS DEL SERVIDOR PÚBLICO

NOMBRES:

BEATRIZ HINCAPIÉ MOLINA y MARIA DOLORES RAMÍREZ MOSQUERA.

ENTIDAD Ó DEPENDENCIA

EDIS

CARGO

Ex Jefe Relaciones Industriales y Subgerente Administrativo.

2- DATOS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD

RADICACIÓN

4117-96

DEMANDADO

BOGOTA, D.C. Y EDIS

DEMANDANTE

PEDRO EMILIO JIMÉNEZ GARZON

ACCIÓN

ORDINARIA LABORAL

APODERADA DEl PROCESO

ROSALBA TOVAR DUCUARA ( abogada contratista de la S.H.)

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

No hubo por no ser procedente Art. 13 Dto.1214/00 y 19 Ley 678/01

OBSERVACIONES

Ficha de Repetición No. 15 se decidió no iniciar acción de repetición en un caso similar / Acta No. 23 del 5-09-2003)

3-DATOS DEL DAÑO

SENTENCIA

Reajuste pens.

Reajuste salar.

Reajuste cesant.

Indemnización Moratoria

 

242.241.99

209.573.oo

722.284.75

36.369.955.oo

FECHA

27-03-03

CONCILIACIÓN

 

VALOR

 

FECHA

 

FECHA DE PAGO

18-09-03

VALOR PAGADO

44¿301.813.oo

JUZGADO LAB. DEL CIRCUITO

Once

TRIBUNAL DE ORIGEN

Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá

CADUCIDAD

No hay. El pago se efectuó el 18 de septiembre de 2003

OBSERVACIONES

 

4. CONSIDERACIONES:

De conformidad con el MEMORANDO SGA-10-2013 del 30 de noviembre de 1989 suscrito por BEATRIZ HINCAPIÉ MOLINA, en calidad de Subgerente Administrativa de la EDIS dirigido al señor PEDRO EMILIO JIMÉNEZ GARZON se lee:

" PARA: PEDRO G. JIMÉNEZ G. Soldador II

ASUNTO: Encargo Funciones

Atentamente me permito comunicarle que a partir de la fecha se le traslada a prestar sus servicios como supervisor de Mantenimiento Mecánico, en calidad de encargo."

Conforme a cuadro remitido por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, se relacionan los cargos desempeñados por Supervisores de Mantenimiento Mecánico entre los cuales no se encuentra el señor Jiménez Garzón, en razón a que para la época en que se expidió el memorando no existía el cargo vacante para ser proveído.

Se señala que para el 20 de abril de 1989 hasta el 30 de diciembre de 1994 desempeñó el cargo de supervisor de mantenimiento el señor Alejandro Lozada Fernández.

Para el lapso del 17 de enero de 1989 al 4 de abril de 1990 tal cargo lo ejerció el señor Hector Daniel Rincón Parra.

Revisada la reclamación administrativa para agotar vía gubernativa se estableció que solicitó el pago de salarios insolutos, aduciendo el pago del equivalente a la diferencia salarial entre los salarios básicos mensuales devengados por un Supervisor de Mantenimiento Mecánico y un Soldador II, por el tiempo comprendido entre el 1 de diciembre de 1989 a la terminación del contrato.

Al resolver la reclamación la Gerencia de la EDIS expidió la Resolución No. 354 del 8 de abril de 1996 denegando las pretensiones del actor, pero guardó silencio con respecto a la diferencia salarial con relación al cargo desempeñado como supervisor.

De acuerdo a lo demostrado en el proceso por el demandante, se sostiene por el juez A-quo y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que ejerció dicho cargo desde el 1 de diciembre de 1989 hasta el 8 de agosto de 1993 cuando fue retirado por pensión de jubilación, lo cual confirmaron los testimonios recepcionados de extrabajadores que manifestaron constarle el desempeño de dicho cargo el accionante.

El Tribunal para definir el asunto sometido a su decisión, señala que la pretensión encuentra apoyo en lo dispuesto por el artículo 92 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1989-1990 cuyo tenor literal es:

" REEMPLAZANTES: Los trabajadores que han ejercido cargos en comisión por un lapso mayor de sesenta (60) días y éste cargo tuviere mayor remuneración el trabajador quedará nombrado automáticamente en el mismo, inmediatamente se produzca la vacante teniendo derecho a la diferencia salarial si la misma no ha sido devengada por su titular y a su nivelación. No habrá lugar a la designación del funcionario en comisión de que trata este artículo cuando el titular del cargo se encuentre en licencia o incapacidad."

Más adelante indica, la Sala Laboral del Tribunal Superior precisa:

Así las cosas, si no se demostró que el cargo de SUPERVISOR DE MANTENIMIENTO lo ocupara otra persona en propiedad y al haberlo ejercido el actor por un lapso superior de sesenta (60) días, de contera quedaba nombrado automáticamente en el mismo, por tanto, la decisión tomada por el a-quo es la acertada, pues la demandada violó lo preceptuado en la convención colectiva en su artículo 92, al habérsele dado al accionante un tratamiento desigual frente al salario de supervisor de mantenimiento y pagarle el de soldador II, cuando ésta última labor dejó de realizarla al serle asignada las funciones de Supervisor por la Subgerencia administrativa a partir del 1 de diciembre de 1989 . Todo lo anterior conlleva a confirmar la decisión del a-quo con relación a las condenas impuestas por reajuste salarial y pensión de jubilación que en su fallo impusiera.

Con relación al traslado, el Artículo 91 de la misma convención señala:

" Los traslados de personal en las dependencias de la empresa y los cambios de horario, sean transitorios o definitivos, deberán ser comunicados por la jefatura de la División de Relaciones Industriales, por escrito. Con el visto bueno de la Subgerencia Administrativa, y todo traslado que no reúna estos requisitos carecerán de validez y no produce ningún efecto."

Revisado el memorando que traslada al demandante que lo encarga de las funciones de supervisor de mantenimiento, se establece que quien lo suscribe si tenía competencia para ello, pues el traslado lo efectúa la Subgerente Administrativa.

Con respecto a lo expuesto, considero que hubo una aplicación indebida de los jueces de primera y segunda instancia del Art. 92 de la Convención Colectiva de Trabajo, al no regular dicha norma la situación planteada en la demanda, toda vez que dicha cláusula trata de las Comisiones y no de los encargos.

Sin embargo, a través del proceso quedó claro que la accionada no desvirtuó por ningún medio lo afirmado por el actor, ya que las pruebas documentales que le hubieran podido servir de base al juez laboral para exonerarla de lo reclamado, solo vinieron a ser incorporadas en la segunda instancia, las cuales no aceptó el Tribunal por no haber sido solicitadas en la contestación de la demanda.

Con base en dicha consideración, se impuso igualmente la condena por indemnización moratoria al no haber encontrado el juez probada la buena fe patronal tal como lo señala:

" Por consiguiente es claro que la indemnización a la que se refiere el precepto debe ser condenada la demandada, ya que no demostró debidamente y con razones entendibles el porque no empezó a cancelar los salarios del trabajador demandante como supervisor de mantenimiento mecánico, pues como lo predica la convención colectiva en su artículo 92 que se analizó anteriormente, pasados 60 días de haber ejercido un cargo en comisión que tuviera mayor remuneración, quedará nombrado automáticamente en el mismo, inmediatamente se produzca la vacante teniendo derecho a la diferencia salarial; cuestión que a todas luces debía conocer la empleadora, pues los cambios entre uno y otro cargo se hicieron a través del memorando por la misma Subgerente Administrativa, de tal manera como se hizo omisión a esa circunstancia; generó el pago de salarios insolutos que da cuenta los fallos de primera y segunda instancia; a fuerza de la reliquidación de cesantía definitiva que se dispuso en este proveído y el consiguiente reajuste a la pensión convencional que en otrora se reconociera al trabajador.

En resumen no deviene la buena fe de la demandada, por que no hay razones entendibles para que no se hicieran los reajustes salariales correspondientes, mientras ocupó el actor el cargo de Supervisor de Mantenimiento lo cual no corrigió una vez presentado el memorial de agotamiento de la vía gubernativa ante la misma; por demás incoada la presente acción y notificada la demanda solo se limitó a advertir que pagó lo que creyó deberle al trabajador, sin incurrir en mora por las prestaciones, sin dilucidar el punto del porque no procedió a liquidar la diferencia salarial que se hecho de menos en este proceso..."

Teniendo en cuenta lo anterior, claramente se deduce que la demandada trasladó al demandante para desempeñar las funciones como supervisor de mantenimiento mecánico en calidad de encargo de un cargo que no existía en la planta de personal de la Empresa, pues para el lapso que se indica como ejercido por el actor, no se registra titular alguno, pero sin lugar a dudas la condena se impone en razón a la defensa deficiente y escasos medios probatorios que hubieran llevado al juez al convencimiento de que la demandada no podía pagar dicha diferencia por que no existía el cargo, razón suficiente para no procediera el pago de la diferencia salarial.

5- REPETICIÓN

5.1- DAÑO ANTIJURÍDICO:

La condena proferida impuso el pago de la reajustes salariales, del reajuste a la pensión de jubilación y de cesantías, la indemnización moratoria y las costas del proceso.

Con la condena se causo un perjuicio de carácter patrimonial, que surgió como consecuencia de la presunta culpa grave en que incurrió la Subgerente Administrativa de la EDIS para el lapso de los hechos al no haberse percatado que en la planta de personal no existía la vacante y que por lo tanto no podía encargar al demandante de las funciones de Supervisor de Mantenimiento.

Sumado a dicha situación, la apoderada de la parte demandada, no solicitó las pruebas correspondientes desde la contestación de la demanda, las cuales solo vino a aportar con el Recurso de apelación las que fueron desestimadas por el Tribunal por las razones ya expuestas, aunque el recurso si se fundamentó en la inexistencia de la vacante.

La Jurisdicción laboral para resolver la duda que gravitaba en cabeza del demandante, dio aplicación a lo señalado en los principios generales del derecho laboral, en especial los Artículos 21, " norma más favorable en caso de conflicto" ; 143 " a trabajo igual, salario igual", teniendo en cuenta que el demandante ejerció un cargo de mayor remuneración.

6- CONCEPTO

Como quiera que la condena objeto de análisis fue consecuencia de la acción u omisión dolosa o gravemente culposa del Subgerente Administrativo de la EDIS, y además los cargos formulados no fueron desvirtuados desde la contestación de la demanda, se configura las causales de presunción de la culpa grave en los representantes de la accionada, para la procedencia de la acción de repetición, en consecuencia hay lugar a iniciarla.

Tal como se indica en la sentencia del Tribunal, hubo falla probatoria por parte del apoderado de la demandada de acuerdo a lo ya expuesto, dejando a consideración del Comité la determinación al respecto.

6.1- DE LA RECOMENDACIÓN

Teniendo en cuenta el anterior análisis y la presunta culpa grave, se recomienda INICIAR ACCION DE REPETICION por los desembolsos realizados por la demandada en la condena impuesta por la jurisdicción ordinaria laboral, en contra de la Subgerente Administrativa de la EDIS, de la época Dra. BEATRIZ HINCAPIÉ MOLINA y MARIA DOLORES RAMÍREZ MOSQUERA; Jefe de Relaciones Industriales.

Respecto a la actuación deficiente del apoderado de la demandada, es competencia del Comité adoptar lo que considere pertinente.

Hace la presentación de la ficha la Dra. Gloria Astrid Mesa, quien manifiesta que esta ficha fue presentada en el Comité pasado y que la decisión se aplazó, para que se profundizara sobre el encargo que se le había hecho al demandante, el contrato de trabajo terminó por reunir requisitos para la pensión de jubilación, el origen de la demanda es un memorando expedido por la Dra. Beatriz Hincapié Molina, en el cual encarga al señor Jiménez Garzón, quien ocupaba el cargo de soldador, para que ejerciera funciones de supervisor de mantenimiento, a continuación hace lectura del memorando.

Agrega que el demandante agotó la vía gubernativa a través de reclamación que le fue negada, pero revisando la resolución hubo omisión respecto a la reclamación del cargo, supone que esta omisión se debió a que ahora que se revisaron los antecedentes se certificó que los cargos de supervisores que existían para la fecha estaban todos ocupados, o sea que hubo un encargo de un cargo que no estaba vacante, en esas condiciones el Tribunal encontró que el señor tenía derecho a la diferencia salarial en razón a que desempeñó el cargo por tres años y devengo salario de soldador y con éste le liquidaron las prestaciones sociales, lo cual originó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, cesantías y se ordenó el reajuste de salario, no se acredito en el proceso cual fue el motivo para no haber cancelado las diferencias salariales que él había reclamado y esto originó el pago de la indemnización moratoria que fue de $36.679.950, el Tribunal al resolver la demanda determinó que el señor tenía derecho a que la entidad le diera aplicación al Art. 92 de la Convención Colectiva, vigente para 1989 y 1990 fecha en la que él empieza a ejercer las funciones de supervisor de mantenimiento. La convención dice: "los trabajadores que han ejercido cargos en comisión por un lapso superior a 70 días y este cargo tuviere mayor remuneración quedará nombrado automáticamente en el mismo, inmediatamente se produzca la vacante, teniendo derecho a la diferencia salarial devengada por su titular y a su nivelación, no habrá lugar a la designación del funcionario en comisión de que trata este artículo cuando el titular se encuentre en licencia o incapacidad".

La Dra. Mesa, agrega que al igual que en el caso similar tratado en otra sesión, el Tribunal le dio un alcance al Art. 92 de la Convención Colectiva, que éste no tiene, pues éste trata de comisiones y el Tribunal dice que lo que quiso decir fue encargo y no comisión, estas figuras son diferentes, pero el Tribunal las equipara y por tanto, se condena a la entidad al pago de la diferencia salarial, además porque no se probaron las excepciones antes descritas. Por lo anterior recomienda iniciar la acción de repetición en razón a que el memorando fue de encargo y no el funcionario que la emitió no se percató de que no debía hacerlo pues no existía la vacante, estaba haciendo un encargo de un cargo que no existía físicamente.

Los miembros del Comité acogen la recomendación de la Dra. Gloria Astrid Mesa, de iniciar acción de repetición, en este caso.

2.6. EDIS 28 BUENAVENTURA GRANADOS RODRÍGUEZ, JOSE HERRERA, LUIS ALBERTO ARANGO ARANGO

1- DATOS DEL SERVIDOR PÚBLICO

NOMBRES:

Jaime Eduardo Vélez Ramírez ¿ Edgar Mauricio Villalobos Ramírez

ENTIDAD Ó DEPENDENCIA

EDIS

CARGO

Ex gerente y Secretario General

2- DATOS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD

RADICACIÓN

23652, 34082, 209/97

DEMANDADO

BOGOTA, D.C.( EDIS)

DEMANDANTES

Buenaventura Granados Rodríguez

José Herrera

Luis Alberto Arango Arango

ACCIÓN

ORDINARIA LABORAL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

No hubo por no ser procedente Art. 13 Dto.1214/00 y 19 Ley 678/01

OBSERVACIONES

Por error se citó que la condena por costas de Buenaventura Granados R. había sido llevada al Comité de Conciliación de la Alcaldía Mayor sesión del 14 de diciembre/01, pero los datos incorporados corresponden a Evelio Pabón Barahoba, razón por la cual se somete a consideración del Comité de esta Secretaría el pago de costas y mesadas del señor Granados.

4. CONSIDERACIONES

Las justas causas de terminación de los contratos de trabajo en trabajadores oficiales están consagradas en los Artículos 16, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, diferente a los modos legales de terminación señalados en el artículo 47 ídem.

Al haber terminado los contratos de trabajo por liquidación de la EDIS, se consideró por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que dicha causal no constituye justa causa y por lo tanto se configuró un despido injusto.

Ante la calificación de despido injusto y teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado por los accionantes, les dio derecho a la pensión sanción demandada, al ser aplicable el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 al no acreditarse que a la fecha de retiro ya estuviera rigiendo el sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993, para que la demandada fuera exonerada de la pensión sanción

5. DE LA RECOMENDACIÓN

Teniendo en cuenta las pruebas que fueron objeto de análisis por el juez laboral, el fundamento invocado por el Gerente y Secretario General de la EDIS en la terminación de los contratos de trabajo de los demandantes y no acreditarse mala fe de la entidad en la liquidación de los dominicales y festivos, hay ausencia de dolo y culpa grave, recomendando NO INICIAR ACCION DE REPETICION por los desembolsos realizados por la demandada en las condenas impuestas por la jurisdicción ordinaria laboral.

Presenta la Dra. Gloria Astrid Mesa, manifiesta que el Comité ya se ha pronunciado en casos similares, respecto a la terminación de los contratos de trabajo por liquidación de la EDIS ordenado por Acuerdo 041 de 1993 la condena se produce en razón a que no se pudo demostrar en los procesos que los demandantes hubieran sido inscritos en el sistema de seguridad establecido por la Ley 100 de 1993, puesto que ésta empezó a regir para el Distrito el 30 de junio de 1995 y ellos fueron retirados en el año 1994, luego había una imposibilidad del empleador para cumplir este requisito; igualmente, se ha establecido que la liquidación de la empresa sea una justa causa, más si una causa legal, y en este orden de ideas se considera que no existe la presunción de culpa grave o dolo en la conducta de los funcionarios que firmaron el acto administrativo, por tanto, recomienda no iniciar acción de repetición.

Los miembros del Comité en forma unánime, acogen la recomendación de la Dra. Gloria Astrid Mesa, de no iniciar acción de repetición.

2.7. EDIS No. 29 ISIDRO MARTINEZ, YESID ROJAS MILLAN, ALFONSO CHAMUCERO

1- DATOS DEL SERVIDOR PÚBLICO

NOMBRES:

Jorge Enrique Torres Martín ¿ Rosa Ana Camargo Weverberg; Alvaro Jebel Barrera Rueda- Edgar Mauricio Villalobos

ENTIDAD Ó DEPENDENCIA

EDIS

CARGO

Ex gerente y Secretario General

2- DATOS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD

RADICACIÓN

23652, 34082, 209/97

DEMANDADO

BOGOTA, D.C.( EDIS)

DEMANDANTES

Isidro Martínez

Yesid Rojas Millán

Alfonso Chamucero

ACCIÓN

ORDINARIA LABORAL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

No hubo por no ser procedente Art. 13 Dto.1214/00 y 19 Ley 678/01

OBSERVACIONES

 

3-DATOS DEL DAÑO

CONDENA

Pensión sanción 50 años

Pensión sanción 60 años

Pensión sanción 60 años

VALOR

59¿830.453.oo

FECHA ULTIMO PAGO

3/09/03

CONCILIACIÓN

NO HUBO

VALOR

 

FECHA

 

FECHA DE PAGO

Octubre/03

VALOR PAGADO

59¿830.453.oo

JUZGADO LAB. CIRCUITO

20

TRIBUNAL DE ORIGEN

Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá

CADUCIDAD

No hay. El pago de mesadas se efectuó al señor Isidro Martínez en septiembre de 2003 y las costas a favor de todos los demandantes se encuentran objetadas

OBSERVACIONES

El valor pagado incluye mesadas de Isidro Martínez, los otros dos demandantes no han causado el derecho a pensión.

4- RAZONES DEL DAÑO

4.1. CONSIDERACIONES:

Los contratos de trabajo de los señores YESID ROJAS MILLAN y ALFONSO CHAMUCERO, terminaron por haberse ordenado la Reestructuración de la Empresa según autorización dada al Gerente por la Junta Directiva como consta en el Acta No. 007 del 23 de abril de 1991, reestructuración que ordenó la supresión de 1082 cargos y la cual se fundamentó en la sustentación que hizo el Gerente en el sobre costo por el tamaño desproporcionado de la planta de personal , previa evaluación que se hiciera de los cargos sobrantes en la Empresa por no estar aportando un mayor rendimiento o por demasiado costo comparado con otras alternativas. Se propuso suprimir 1077 cargos sin afectar el funcionamiento de la entidad, indicando que sólo una parte de este grupo sería reemplazado por contratación privada que garantizara más efectividad y economía y también delegar el servicio de plazas de mercado y matadero. Se propuso igualmente tramitar la pensión a quienes ya tuvieren el derecho o la adquieran a mayo de 1992, aproximadamente de unas 310 personas que no serían reemplazadas. Finalmente indicó el Gerente que se buscaba con esta reestructuración modificar la estructura organizacional de la empresa buscando funcionalidad, racionalidad en tamaño e idoneidad y eficiencia en cada una de las áreas. Bajo esta visión se autorizó la reestructuración que conllevó a la supresión de algunos cargos, entre los cuales se encontraban los de los demandantes

Al haber terminado los contratos de trabajo por una causa legal, se consideró por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que dicha causal no constituye justa causa y por lo tanto se configuró un despido injusto.

Las justas causas de terminación de los contratos de trabajo en trabajadores oficiales están consagradas en los Artículos 16,48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, diferente a los modos legales de terminación señalados en el artículo 47 ídem.

Ante la calificación de despido injusto y teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado por los accionantes, les dio derecho a la pensión sanción demandada, al ser aplicable el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 al no acreditarse que a la fecha de retiro ya estuviera rigiendo el sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993, para que la demandada fuera exonerada de la pensión sanción.

ISIDRO MARTINEZ: Fue retirado el 15 de noviembre de 1991 declarándose insubsiste su nombramiento por Resolución No. 1416 del 5 de noviembre de 1991 como consecuencia de la Reestructuración ordenada por la Junta Directiva y adoptada por Resolución 009 del 23 de abril de 1991.

El cargo que desempeñaba el señor Martínez era de INSPECTOR el cual de acuerdo a la Resolución No. 016 de 1989 de la Junta Directiva EDIS, era considerado de confianza y desempeñado por empleado público según los Estatutos de la Empresa.

Al resolver la reclamación de vía gubernativa presentada por el demandante se le indicó que no tenía derecho a la pensión sanción peticionada en razón a que el cargo por el desempeñado era de empleado público y por lo tanto estaba excluido de este beneficio, al ser otorgada solo para los rabajadores que hubieren estado vinculados por contrato de trabajo con la administración pública.

La primera instancia terminó con condena a pensión sanción a favor del señor Martínez, la cual fue apelada por la accionada y la parte actora, alegándose por la demandada que en el proceso se acreditó que el cargo desempeñado por el demandante había sido de empleado público y que por lo tanto no tenía derecho a la pensión sanción impuesta.

Al resolver la apelación el Tribunal modificó la sentencia a favor de este demandante e impuso la pensión sanción a los 50 años de edad por haber laborado por espacio superior a los 15 años de servicio y guardó silencio respecto a la calidad del cargo que ejerció éste.

En la fecha cursa queja impetrada por el apoderado de este demandante, Luis Antonio Vargas Álvarez, ante la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana y la Procuraduría General de la Nación, solicitando la intervención de estas entidades con el fin de se REVOQUE la pensión decretada a favor del demandante, al considerarla improcedente dada la calidad de empleado público que desempeñó. La Contraloría dio traslado de la queja a la Dirección Técnica Sector Gobierno dependencia competente para adelantar la respectiva investigación y establecer responsabilidades.

Posteriormente el señor Vargas Álvarez impetró acción de cumplimiento contra la Secretaría de Hacienda y la Contraloría General al considerar que no han procedido a revisar las pensiones decretadas irregularmente

Al resolver la acción de cumplimiento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estimó que la acción era improcedente por existir otros medios de defensa judicial para solicitar la revisión de las sentencias a que alude el quejoso.

El Consejo de Estado al desatar el recurso de apelación interpuesto por el accionante Vargas Álvarez, ordenó a las demandadas para que en el término de 15 días corran traslado de las presuntas irregularidades que han sido puestas en su conocimiento a las autoridades competentes señaladas en el Artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para que éstas las analicen y si encuentran mérito soliciten la revisión de las providencias judiciales que reconocieron las prestaciones demandadas.

Pese a lo anterior, la Subdirección de Obligaciones Pensiónales ya empezó a pagar la pensión sanción decretada en favor de ISIDRO MARTINEZ MARTINEZ

Por lo expuesto, se considera respecto a la ACCION DE REPETICIÓN que ésta es improcedente por no configurarse culpa grave ni dolo en la determinación de retirar a los demandantes de la Empresa por reestructuración, que aunque no constituye una causa legal ni justa el actuar del Gerente estuvo precedido por autorización dada por la Junta Directiva y además por prevalencia del interés general sobre el particular

5- REPETICIÓN

5.1- DAÑO ANTIJURÍDICO:

Las condenas proferidas impusieron el pago de la pensión sanción y las costas del proceso.

La terminación de los contratos de trabajo por reestructuración de la entidad causó un daño antijurídico, al no tipificar dicha causal una justa causa por al no adecuarse a las señaladas en el Decreto 2127 de 1945. De otra parte, no se pudo acreditar la afiliación de los accionantes al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en razón de que la misma ley previó su vigencia para las entidades territoriales a partir del 30 de junio de 1995, es decir cuando los demandantes ya se encontraban retirados del servicio, esto es en el año de 1991 y 1992, por lo tanto la situación planteada se regula por el Artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la cual prevé los requisitos que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión sanción: despido injusto y haber laborado lapsos superiores a 10 años.

Sin embargo, quienes profirieron los actos administrativos de terminación de los contratos de trabajo lo hicieron amparados por una la autorización de la Junta Directiva según se plasma en el Acta No. 007 del 23 de abril de 1991 y Resolución de Gerencia 009 de 1991, por lo que el Gerente obró de buena fe, en consecuencia no hubo la intención dañina o gravemente culposa que exige la ley para la procedencia de la acción de repetición.

6- CONCEPTO

dolosa o gravemente culposas del gerente y secretario general de la EDIS, al estar respaldada la decisión de terminación de los contratos de trabajo en la autorización dada por la Junta Directiva, no se configura ninguna de las causales del dolo o la culpa grave, requisitos que exige la ley para la procedencia de la acción de repetición, en consecuencia no hay lugar a iniciar

Como quiera que las condenas objeto de análisis no fueron consecuencia de la acción u omisión

6.1- DE LA RECOMENDACIÓN

Teniendo en cuenta las pruebas que fueron objeto de análisis por el juez laboral, el fundamento invocado por el Gerente y Secretario General de la EDIS en la terminación de los contratos de trabajo de los demandantes, se concluye hay ausencia de dolo y culpa grave, recomendando NO INICIAR ACCION DE REPETICION por los desembolsos realizados por la demandada en las condenas impuestas por la jurisdicción ordinaria laboral

Presenta la Dra. Gloria Astrid Mesa, los demandantes fueron retirados por reestructuración de la entidad ordenada por la Junta Directiva de la EDIS, según resolución 07 del 23 de abril de 1991, los demandantes habían laborado al servicio de la EDIS, por lapsos superiores a 10 años, razón por la cual demandaron el reconocimiento y pago de la pensión sanción, pretensión que les prosperó.

Agrega la Dra. Mesa, que las razones expuestas por el Gerente a la Junta Directiva para aprobar la reestructuración de la EDIS fueron que había necesidad de suprimir 1082 cargos debido a que existía un sobre costo desproporcionado para la entidad de cargos que ya no se requerían y era necesario readecuarlo conforme a los estudios técnicos que aconsejaban contratar los servicios con entidades privadas para la recolección de basuras y barrido de las calles resultaba más rentable, que mantener en la planta estos cargos, bajo estas consideraciones la Junta autorizó la supresión de dichos cargos, en forma gradual y dentro de estos estaban los que desempeñaban estos señores que eran obreros y conductores. A pesar que se invocó la reestructuración de la empresa como motivo de la supresión de los cargos, el Tribunal encontró, igualmente, que en el caso de los trabajadores oficiales esta no es una justa causa para dar por terminado los contratos de trabajo y consideró que por haber sido despedidos sin justa causa, haber laborado por más de 10 años y no haber sido inscritos en el sistema de seguridad social les daba derecho al pago de la pensión sanción y en esos términos se condeno al pago de ella. Aunque fueron retirados por una causa distinta a la liquidación de la EDIS, recomienda no iniciar acción de repetición porque el retiro obedeció a la necesidad de la empresa de reestructurar en forma justificada y autorizada.

Los miembros del Comité acogen en forma unánime la recomendación de no iniciar acción de repetición.

3. Informes sobre asuntos decididos por el Comité respecto a costas pero pendientes sobre mesadas pensiónales: LEOPOLDO MENDILVIESO y GABRIEL ANTONIO OBANDO CASTILLO, EFRAIN MORENO, BLANCA EMMA TRIANA SOLER, JOSE ULISES NIÑO BELLO y MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE ACOSTA, JORGE LUIS CENDALES LOPEZ, ROGELIO CHAVARRO GAMBA, MOISÉS TRIVIÑO PINZON.

El Comité ya había tratado este tema respecto al pago de costas judiciales, pero debido a que se remitieron las resoluciones por pago de mesadas pensiónales, en conformidad con la decisión adoptada en el Comité del 6 de Octubre de 2003 ocasión en la cual se determinó que en estos casos no era necesario elaborar ficha sino presentar un informe para que el Comité ratificara su decisión.

Agrega la Dra. Mesa, que en estos el origen de la condena fue la terminación de los contratos de trabajo por la liquidación de la EDIS, en la ficha No. 3 se analizó las causales de terminación del contrato y la liquidación de la EDIS, el pago de costas judiciales por valor de $1.500.000 y $500.000 las cuales fueron canceladas el 4 y 8 de septiembre de 2002, por lo tanto, este Comité decidió no iniciar acción de repetición. En la fecha se han cancelado mesadas a los dos señores por parte del Fondo de Pensiones el 5 de septiembre de 2003, por lo anterior se rinde el presente informe.

Los miembros del Comité ratifican la decisión adoptada de no iniciar acción de repetición.

La Dra. Mesa, agrega que en la Ficha No. 8 de Efraín Moreno, presentada el 5 de septiembre de 2003 y la decisión fue no iniciar acción de repetición, igualmente el contrato de trabajo fue terminado por la liquidación de la EDIS, como hecho nuevo, este señor ya causó el derecho al pago de la pensión sanción y se le canceló en mayo de 2003 las mesadas atrasadas. Blanca Emma Triana Soler, relacionada en la ficha No. 9 el Comité decidió no repetir por el pago de costas judiciales que fueron canceladas el 12 de marzo de 2003, contrato terminado por liquidación de la EDIS y se cancelaron mesadas el 2 de octubre de 2003, el otro caso de José Ulises Niño Bello y María del Carmen López de Acosta, ficha de repetición No. 13 en la que se estudio la por pensión sanción y costas, las costas fueron canceladas condena el 13 junio y 22 de julio de 2003 por cuantía de $5.000.000 y $778.680 el Comité decidió no repetir debido a que los contratos fueron terminados por la liquidación de la EDIS, en el momento se le han pagado mesadas pensionales el 2 de Octubre y el 6 de noviembre de 2003, respectivamente, a los demandantes. Luis Jorge Cendales López, ficha EDIS 12 el estudio se hizo con el pago de las costas judiciales, aunque la ficha contempla el monto de las condenas, se pagaron costas por valor de $1.500.000 y se habían presentado al Comité el 13 de enero de 2003 y se decidió no repetir, se han pagado mesadas el 7 junio, 10 de octubre de 2003 por valor de $61.000.000 mesadas causadas.

Rogelio Chavarro Gamba, este caso fue llevado al Comité de la Alcaldía Mayor el 12 de mayo de 2002, sobre la condena impuesta por costas y pensión sanción, se decidió no repetir, el acta del Comité de Conciliación se remitió a este Comité el 11 de noviembre de 2003 con memorando 24230 como antecedente y el pago de la pensión sanción se hizo por parte del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá. Moisés Triviño Pinzón, presentada al Comité de la Alcaldía Mayor el 18 de noviembre de 2002, se analizó la condena por pensión sanción y costas, fueron canceladas en cuantía de $3.000.000 el 28 de julio de 2000, se solicitó el acta del Comité y se anexa a esta ficha, y se decidió no repetir, el valor de mesadas canceladas al 7 de octubre de 2003 es de $5.287.600.

Con lo anterior se busca que el Comité esté enterado y se complementan las fichas presentadas por pensión sanción.

4. Informe sobre conciliación de pensión convencional

Informa la Dra. Gloria Astrid Mesa, que este Comité ya se ha pronunciado en el sentido de no conciliar los procesos de pensión convencional en razón a que los demandantes han cumplido los requisitos con posterioridad a la fecha del retiro y se ha sostenido en la contestación de las demandas que no existe la obligación de la entidad de pagar estas pensiones convencionales cuando a la fecha que cumplieron requisitos los extrabajadores, las convenciones no estaban vigentes. Hubo un proceso que se encuentra en apelación ante el Tribunal, en el cual se condenó al pago de la pensión convencional, pero está en discusión debido a que la convención no fue solicitada como prueba y por tanto, se presentó el recurso y se está corriendo el término de traslado. El Juez ampara su decisión en el concepto emitido por el Consejo de Estado el año pasado, mediante el cual se dispuso que aún cumpliendo los requisitos después de terminado el contrato de trabajo tenían derecho a la pensión sanción, posición que ella discute debido a que un concepto no es vinculante y la EDIS no está dentro de los antecedentes de la entidad para la cual se emitió, ya que ésta vigente y la EDIS liquidada, la posición es que no se concilie en la audiencia el 20 de enero de 2004.

5. Ficha técnica de conciliación ordenes de servicios Abogados externos de la Secretaría de Hacienda

Hace la presentación el Dr. Alexander Ramírez y manifiesta que se trata de la ficha de conciliación por las órdenes de servicio de los abogados externos que prestan sus servicios a la Secretaría de Hacienda, Gladys Chamorro, Ernesto Forero, Jaime Ruiz y Jaime Oswaldo Nieto, quienes suscribieron las órdenes de servicio Nos. 389, 174, 384 respectivamente, los contratistas se obligaron a cumplir a satisfacción el objeto de la misma, en desarrollo del control de ejecución de las mencionadas órdenes, la Subdirección de Proyectos Especiales encontró inconsistencias en cuanto a que los procesos, si bien es cierto, corresponden a esas órdenes de servicio no debieron ser objeto de contratación. La razón de dicha inconsistencia radica en que de las anteriores órdenes de prestación de servicio no se les cancelaron el total de los honorarios pactados con los procesos ya que éstos no habían culminado y en las órdenes de servicio de 2001 no se les paga por tratarse de hechos anteriores, es decir, cumplidos. Como fuente de la presente solicitud la doctora Myriam Luz Pineda allegó certificación de cada una de las órdenes de servicio, las cuales incluyen claramente los números de procesos, demandantes, instancia judicial, fecha de terminación de los procesos y el valor unitario de los mismos, también se adjunta el escrito firmado por el Dr. Ernesto Forero Vargas, donde aduce que no firma la liquidación de las órdenes de servicio puesto que considera injusto que no le cancelen su actuación procesal. A pesar de no tenerse en cuenta el pago en las órdenes anteriores, ni en la liquidación de estas misma, los abogados adelantaron su gestión en forma idónea y con buenos resultados para la entidad, por ende los honorarios también se causaron.

El Dr. Gustavo García, pregunta que pasa con el tema disciplinario, debido a que si los contratos estaban pendientes, que si bien es cierto, los abogados atendieron los procesos no existía una relación contractual formal como corresponde.

La Dra. Martha Veleño, manifiesta que a pesar de no existir contrato de prestación de servicio, subsistía el mandato, y que mientras éste estuvo vigente, ellos responsablemente en ejercicio de su profesión siguieron atendiendo los procesos. Es importante señalar que estos hechos ya no ocurren y desde hace tres años se tomaron correctivos al respecto.

El Dr. Gustavo García, manifiesta que entonces es claro que lo que se va a conciliar es competencia de la Secretaría de Hacienda. Que además se recibieron los servicios a satisfacción y que además se encuentran debidamente certificados por parte de la Subdirectora de Proyectos Especiales sobre lo que se pagó, lo que quedó pendiente y los valores de cada uno.

El Dr. Nadín Alexander Ramírez, recomienda establecer una conciliación entre los abogados y la administración, donde se sugiere tomar como parámetro el porcentaje de actuación de cada uno de los profesionales en cada proceso en particular, a partir de los cuales se fijaría la proporción económica a reconocer la cual ya se encuentra tasada en la certificación mencionada, solicitar en consecuencia fecha y hora, ante la Procuraduría Delegada, para llevar a efecto la audiencia.

Los miembros del Comité deciden en forma unánime, que se presente en forma conjunta la solicitud de conciliación ante la Procuraduría Delegada, acogiendo la recomendación del Dr. Ramírez y tomando como base la certificación expedida por la Subdirectora de Proyectos Especiales.

6. Proposiciones y varios .

No hay proposiciones y varios.

Se da por terminada la presente sesión siendo las 11:30 A. M.

Hacen parte integrante de la presente acta los siguientes documentos:

-. Fichas técnicas de repetición

-. Memorando IE31956 Informe sobre asuntos decididos por el Comité respecto a costas, pero pendientes sobre mesadas pensionales de pensión sanción.

-. Memorando IE31971 Informe al Comité por para de la Subdirección de Proyectos Especiales

-. Ficha técnica sobre conciliación órdenes de servicio abogados externos de la Secretaría de Hacienda y certificaciones expedidas por la Subdirectora de Proyectos Especiales

-. Memorando IE30375 solicitud de sometimiento a conciliación extrajudicial

GUSTAVO ENRIQUE GARCIA BATE

Presidente

Delegado Principal del Secretario de Hacienda

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica

 JUANA FRANCISCA LOZANO BELTRÁN

Directora de Crédito Público (e)

EDUARDO VICENTE BOTERO REY

Subdirector de Obligaciones Pensionales (e)

MARTHA HERNANDEZ ARANGO

Directora de Presupuesto Distrital (e)

ESPERANZA A. CARDONA HERNÁNDEZ

Secretaria Técnica