RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

-.El demandante se halla vinculado a la Secretaría de Hacienda ocupando un cargo en planta como empleado público.

-. Según decreto 271 de 2.001 Se suprimió el cargo que venía desempeñando.

-. Mediante decreto 274 del 6 de abril de 2.001 se aplaza el retiro efectivo hasta cuando cese el amparo de fuero sindical.

-. Acorde a la resolución 527 del 22 de mayo de 2.001 fue comisionado para prestar sus servicios en el. Fondo del Concejo Distrital , para lo cual fue informado por la Subdirectora de Recursos Humanos.

-. El demandante en su solicitud de demanda manifiesta que fue despedido por supresión del cargo y que por tal motivo solicita su reintegro.

-. Subsidiariamente solicita la restitución al cargo que desempeñaba por considerar que se le habían desmejorado sus condiciones.

-. El Juzgado de conocimiento, niega pretensiones principales como quiera que no es procedente el reintegro máxime cuando se comprueba que aun se encuentra vinculado con la entidad. Subsidiariamente le otorga la pretensión subsidiaria decretando la reinstalación al cargo que venía desempeñando sin lugar a perjuicios por no haber desmejorado sus condiciones.

Al respecto y analizando el caso en concreto, se evidencia que el fallo emitido no jfe concordante con las pretensiones elevadas (el juez laboral puede fallar extrapetita siempre y cuando el fallo, guarde relación con los solicitado), pues lo subsidiario hacia relación a condiciones anteriores y no a una posición específica , es decir hacia referencia directamente al reintegro al cargo que entre otras cosas, no procedió como pretensión principal al encontrarse vinculado a la administración

Luego entonces no se evidencia daño antijurídico alguno que puede confiar una conducta atentatoría, culposa o dolosa que a la postre edifique una eventual acción de repetición.

De otra parte, el funcionario d conocimiento fundamentó fallo favorable establecimiento o mutuo propio que la palabra comisión era sinónimo de traslado lo cual no es cierto, ya que según la Real Academia de la Lengua Española, enseña que comisión es, "misión encargada a alguien, conjunto de personas delgadas temporalmente para hacer una cosa" y traslado "cambiar algo o alguien de lugar... cambiar un superior a un empleado para que desempeñe en otro lugar un empleo de la misma categoría". Luego la conclusión a la que llegó en forma no acertada el funcionario, fue una apreciación , fue una apreciación muy personal pues de ello no se puede deducir que se atentó contra su fuero sindical, su estabilidad laboral o sus condiciones en general, al no obrar sin el permiso del Juez de trabajo, tal como lo exige el Atr. 405 del Código Sustantivo del Trabajo , máxime cuando se comprobó que nunca existió desmedro de sus condiciones laborales o económicas y que recibió y ha venido recibiendo su remuneración en forma completa y oportuna.,

Por último ha de decirse que el fallo emitido no tuvo carácter indemnizatorio, pues la orden consistió en reinstalar o regresar al demandado a su sitio de trabajo circunstancia y no al desembolso de suma alguna por parte de la administración que puede afectar el patrimonio de la entidad no configurándose tampoco uno de los requisitos sustanciales de la acción de repetición.

Para mayor ilustración se trae a colación el significado dado por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española a la palabra Indemnización "compensar a alguien con algo, especialmente dinero, por haberle causado un daño o perjuicio".

Por último, se puede constatar que el único rubro que fijó el Juzgado 20 Laboral de Bogotá D.C., a través de auto, que además no hace parte de la sentencia en contra de la demandada, fue por concepto costas conformada por las agencias en derecho las cuales no se pueden considerar como indemnización de ningún tipo, pues son consideradas como "gastos ocasionados por una acción o suceso especialmente los producidos por la administración de justicia" (Fuente Diccionario de la real Academia de la Lengua Española).

Por tanto, una vez determinado lo precedente y como consecuencia, al no establecerse los presupuestos básicos que fundamentan la acción de repetición, como lo son el daño antijurídico, ni el reconocimiento indemnizatorio, ni pago alguno ordenado por sentencia asumido por parte de la entidad no se considera viable iniciar acción de repetición en contra del funcionario que emitió la resolución que fue objeto de demanda.

ALBERTO PUENTES CORREA

La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art. 90) y la Ley (Ley 678 de 2.001 Arts. 1º. Y 2º.) le otorgan a la Administración

En el presente caso, la Entidad mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado, como consecuencia del recurso de alzada interpuesto contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo fue condenada a pagar a la demandante los sueldos y prestaciones sociales, dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación del servicio y hasta cuando existió el cargo que desempeñaba la demandante, por lo que se le pago a la demandante la suma de $25.371.032.oo, y como Aportes Patronales de la Entidad demandada pago la suma $793.065.oo, para un total de $26.646.599.oo.

Ahora bien, la Entidad nominadora con el acto mediante el cual desvinculo a la demandante ocasiono un daño antijurídico, ahora tendremos que analizar si el funcionario, concretamente quien adelanto el proceso disciplinario que dio lugar a la sanción de destitución, obro con dolo o culpa grave que son los presupuestos exigidos por la Ley para iniciar acción de repetición.

La condena impuesta a la Entidad, se debió a que en segunda instancia se declararon nulos los actos administrativos expedidos por la Caja de Previsión Social, por medio de los cuales se destituyo del cargo de Coordinadora de Guardería a la demandante, por violación del Derecho al Debido Proceso y del Derecho de Contradicción, tal como lo señala la sentencia en su parte motiva: " Para la Sala, lo anteriormente expuesto evidencia una protuberante violación del derecho al debido proceso y del derecho de contradicción, pues no tiene justificación el proceder de la investigadora al omitir una de las etapas más importantes del proceso a trabes de la que se garantizan tales derechos."

Del acervo probatorio que obre dentro del proceso se concluye, que dentro del disciplinario iniciado en contra de la demandada, se omitió la expedición del Auto de Pruebas, necesario para la válida incorporación de pruebas y especialmente para pronunciarse sobre la negativa a practicar pruebas solicitadas por la disciplinada, por lo tanto la conducta omisiva de la investigadora transgrede en este sentido el debido proceso y el derecho a la defensa, pues, solamente con las indagaciones preliminares la Administración concluyo la responsabilidad de la actora, además se evidencia una manifiesta contradicción de la investigadora cuando expresa que pruebas testimoniales no iban a desvirtuar las documentales, cuando las pruebas que hacia valer contra la disciplinada eran también declaraciones.

a investigadora debió observar en cuanto a las pruebas, el procedimiento establecido en el Decreto Ley 1421/93 Art. 133, el cual en su parte pertinente señala:

" La investigación disciplinaria se adelantará conforme al siguiente procedimiento:

Será ordenada por el Jefe del Organismo o la autoridad nominadora cuando tenga conocimiento de un hecho que pueda constituir falta disciplinaria, o exista documento, declaración, o indicio que ofrezca serios motivos de credibilidad, que pueda comprometer la responsabilidad de un empleado público. Con tal fin, dictará Auto de apertura y designará investigador, quien dentro de los tres días hábiles siguientes formulará el correspondiente pliego de cargos si a ello hubiere lugar.

-. El Acusado dispondrá de un término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo del pliego o de puesta del correo del mismo, para presentar sus descargos y para solicitar y aportar pruebas. Durante este lapso el expediente permanecerá a su disposición en la oficina del investigador.

-. Vencido dicho termino el investigador, en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, practicará las pruebas solicitadas por el acusado que considere pertinentes y conducentes y las demás necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Practicadas las pruebas o vencido el termino sin que el acusado las solicite, el investigador, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, rendirá el informe correspondiente a la autoridad que lo haya comisionado."

Del análisis de la norma anterior se colige que resulta una etapa probatoria, posterior a la presentación de los descargos y solicitud de pruebas, en las que se practicaran las pruebas solicitadas por el acusado que considere pertinentes y conducentes y las demás necesarias para el esclarecimiento de los hechos, para lo cual es necesario dictar el decreto de pruebas, pues no puede haber pruebas sin su decreto para la incorporación valida de ellas al proceso. El medio procesal indicado para este efecto es el acto de pruebas, el cual debe ser conocido por las partes y susceptible de impugnación en cuanto a las pruebas que niega, para efectos de que si la parte interesada insiste en ellas pueda ser reconsiderado su decreto.

Si bien es cierto, que la norma no sea precisa en cuanto a la expedición de un acto de pruebas, no significa que no existe, este es el medio idóneo para que el funcionario se pronuncie sobre ellas y más, cuando se estima la no practica de las pedidas por la parte interesaba.

Si la conducta del funcionario la analizamos en este caso, bajo los parámetros señalados en el artículo 6º. De la Ley 678 de 2.001, estaría incurso en culpa grave, por infracción directa a la Constitución o a la ley, pues en el proceso disciplinario se omitió el acto que decretará pruebas, violándose de esta forma el debido proceso y el derecho a la contradicción, por lo tanto sería responsable patrimonialmente, pero no es procedente aplicar dicha norma, puesto que los hechos ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la misma, y la Ley no se puede aplicar con retroactividad.

En este orden de ideas, para concluir, debemos analizar la conducta de la funcionaria bajo la óptica de la culpa grave prevista en el artículo 63 del Código Civil, siendo así, de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso, la funcionaria dentro del proceso disciplinario no tubo en cuenta las pruebas solicitadas por la demandante por considéralas inconducentes por estar probado dentro del proceso que la exfuncionaria había recibido en la guardería niños, sin que llenaran los requisitos exigidos en los estatutos.

De otra parte, la funcionaria investigadora, al no proferir el acto de decreto de pruebas, lo omitió por equivocación, y no toda equivocación da lugar a la responsabilidad patrimonial, y es que las decisiones que se tomen en los procesos son dispensadas por personas, y estas por su misma naturaleza, pueden incurrir en error y de otra parte, en razón de que las normas jurídicas que regulan hipótesis o situaciones abstractas, en la aplicación concreta de las mismas pueden surgir criterios distintos de interpretación a cargo de quien sigue el proceso, máxime si se tiene en cuenta la función dinámica del derecho.

Siendo así, en este caso la funcionaria encargada de llevar el proceso disciplinario, no previo el daño que podía causar, pero pudo haberlo previsto si hubiera hecho una interpretación precisa de la norma, hecho este que realizo con negligencia o culpa inconsciente pero no grave, por lo tanto no sería procedente iniciar acción de repetición.

En Sesión del 5 de mayo de 2.003, como consta en Acta No. 12 de la misma fecha, por recomendación del Representante del Ministerio del interior, se determino contra que funcionarios, en caso de responsabilidad, se podría iniciar acción de repetición, de la siguiente manera:

Revisadas la Hoja de vida de CLARA INES ZAPATA DE ARIAS y ALBA VALDERRAMA DE PEÑA, se pudo constatar lo siguiente:

-. Nombre Gerente de la C.PS.D., quien firmo la Resolución No. 4350 del 28 de junio de 1.994, por medio del cual se destituyo a la funcionaria CLARA INES ZAPATA DE ARIAS, es JOSE CORREDOR NUÑEZ.

-. Nombre de la funcionaria que llevo el proceso disciplinario contra CLARA INES ZAPATA DE ARIAS: ALBA VALDERRAMA DE PEÑA, quien ocupo el cargo de ASESOR I JURIDICO DE GERENCIA, desde el 6 de octubre de 93 hasta el 7 de junio de 1.994.

-. Profesión Abogada.

Lo anterior, se presentó a consideración del Comité de Conciliación en Sesión de fecha 14 de julio de 2.003, Acta No. 17, de donde se concluyo:

-. La Secretaría Técnica del Comité de Conciliación pone de presente que la recomendación del Grupo de estudio de Gestión Judicial iniciar acción de repetición por las mismas causas, expuestas en la sentencia de segunda instancia y en el proceso disciplinario.

-. El Doctor Gustavo Gracia considera que se debe dar tiempo a que se contesten las consultas elevadas para someter a votación del Comité si se inicia acción de repetición o no.

Discutido el Concepto emitido por el Ministerio del Interior en el Grupo de Gestión Judicial, se llegó a la conclusión, que la norma aplicable para establecer la culpa grave o el dolo por hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 678 de 2.001, era el artículo 63 del Código Civil.

Es de anotar que a la presente ficha de repetición se le anexa, la Resolución No. 00066 del 10 de octubre de 2.003, proferida por la Directora Administrativa y Financiera de la Secretaría de Hacienda, por medio de la cual se ordena pago de reliquidación a condena judicial a favor de la demandante, por concepto de indexación e intereses moratorios por valor de $39.316.649, Certificado de registro presupuestal No. 857 y orden de pago No. 772 del 17 de octubre de 2.003.

Bajo estas consideraciones, respecto a la aplicación del artículo 63 del Código de Procedimiento Civil, es pertinente hacer las siguientes observaciones:

En principio y atendiendo la regla general, según el cual, la ley solo tiene efectos hacia el futuro y que por ende no tiene efectos retroactivos, es decir que la ley nueva no es aplicable ni a las situaciones jurídicas ni a los efectos que otras normas produjeron en el pasado, la ley 678 de 2.001 solo es aplicable para actos y hechos que originaron responsabilidad del servidor público y tengan ocurrencia después de la publicación de esta norma esto es, agosto de 2.001.

Esta afirmación también encuentra respaldo constitucional en el inciso 2º. Del artículo 29 de la Carta Magna al dispones que: "...Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa,..." . Ello resulta lógico, pues en el momento en que se analizan los elementos de la responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar la conciliación o demanda contra la entidad para poder determinar, primero, la individualización de la responsabilidad del estado en uno de sus funcionarios y segundo para establecer si existió falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta indispensable analizar, entre otros documentos las funciones que tenia asignadas en el momento de los hechos.

Ahora bien, la Acción de Repetición tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución, el cual señala:

"ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."

De la lectura de la norma anterior se deduce que la responsabilidad patrimonial de Estado procede por la producción de un daño antijurídico, entendido este como el daño causado a la víctima, la cual no estaba en el deber de soportar, responsabilidad que se diferencia de la responsabilidad del agente pues, esta solamente procede en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviviente son consecuencia del obrar doloso y gravemente culposo del agente.

También se deduce que la Acción de Repetición es de naturaleza patrimonial por lo tanto le son aplicables las normas del Código Civil que regulan la culpa grave y el dolo, normas que se deben tener en cuenta, para establecer la responsabilidad patrimonial del funcionario, antes de entrar en vigencia la Ley 678 de 2.001, norma que reglamenta los aspectos sustantivos y procesales en la determinación de dicha responsabilidad.

Antes de entrar en vigencia la citada norma, de acuerdo a los principios del derecho sancionatorio la carga de la prueba del obrar doloso y gravemente culposo del funcionario no puede ser trasladada a este, sino que recae exclusivamente en la Entidad, probar el nexo de causalidad entre la conducta y el resultado dañoso, aplicando un criterio objetivo, pues si se aplica un criterio subjetivo habría que entrar a analizar cada caso concreto, el estado mental y social del autor del daño, por lo que la aplicación de este criterio ha sido desechado por la jurisprudencia y la doctrina, es deber del Estado demostrar que el funcionario obro con la intención de causar el daño, debido a que en materia civil la culpa grave equivale al dolo (artículo 63 Código Civil), razón por la cual al instaurarse acción de repetición es casi imposible entrar a probar que el funcionario desplegó una conducta dolosa o gravemente culposa.

Razones de peso, para que el legislador expidiera la Ley 678 de 2.001, norma que señala como parámetros, pues no son taxativas, unas presunciones legales de dolo y culpa grave. A diferencia del campo penal en donde se presume es la inocencia, en materia de responsabilidad civil es posible presumir la culpa y el dolo.

Al respecto es pertinente señalar, parte la sentencia C-374 de 2.002( Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Fernández), la cual establece:

Acudiendo a la legislación pertinente al Código Civil (art. 66 C.C.), la providencia explica como a quien se encuentra favoreciendo por una presunción legal le basta con probar los hechos constitutivos de la misma, correspondiéndole la carga de desvirtuarla a quien no lo favorece. Agrega que la existencia de presunciones en la ley no excluye la posibilidad de probar lo contrario, pues el fundamente de estas herramientas apenas descanse en una probabilidad fáctica.

La providencia continua diciendo:

-. "...con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega que para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnere el debido proceso."

La Corte enfatiza en su providencia que, de no haber apelado el legislador al sistema de las presunciones en materia de acción de repetición, muy difícil sería adelantar exitosamente el juicio correspondiente, al tiempo que se harían negativos los propósitos perseguidos por la propia Ley 678 de 2.001.

Bajo estas consideraciones, es de concluir que a partir de la vigencia de la ley 678 de 2.001 (4 de agosto de 2.001), para demandar al funcionario en acción de repetición, se deberá probar solamente el supuesto fáctico ( Documentos, hechos y Sentencias en que se fundamentan las condenas en contra de la Entidad) en que se basan las presunciones señaladas en dicha norma para que esta opere correspondiéndole al funcionario la carga de la prueba para desvirtuar dichas presunciones y así eximirse de la responsabilidad patrimonial.

Antes de la vigencia de la citada norma, para establecer y probar la responsabilidad patrimonial del funcionario dentro de la demanda de acción de repetición, es la Entidad, por los principios de inocencia y buena fe quien debe probar que el funcionario ocasiono el daño antijurídico, con su actuar doloso o gravemente culposo, bajo la óptica de la culpa grave y el dolo previstos en artículo 63 del Código Civil y como la culpa grave equivale al dolo en materia civil, es muy difícil probar, dentro de la acción de repetición que el funcionario tubo la intención de causar el daño antijurídico.

Se condeno a BOGOTA, D.C., - SECRETARIA DE HACIENDA a:

1.Reintegrar al demandante en el cargo de Profesional Universitario Grado 9 o a uno igual o equivalente.

2. A pagar al demandante los sueldos y prestaciones sociales compatibles con el servicio a partir de la fecha real de su desvinculación del servicio y hasta cuando sea efectivamente reincorporado.

El señor RAFAEL YECID BLANCO CARREÑO, instauro acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulando las siguientes pretensiones.

-. Declarar que es nulo el Decreto 034 de 1.997, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, mediante el cual se suprimió el cargo que desempeñaba el demandante como Profesional Universitario 9, por desviación del poder y violación de la ley.

-. El demandante mediante Decreto fue vinculado a la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C. a partir del 24 de marzo de 1.992 y prestó sus servicios de manera ininterrumpida hasta el 21 de enero de 1.997.

-. Como causa para retirar del servicio al demandante la Entidad invocó el Decreto 034 de enero 17 de 1.997, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, mediante el cual se ordena suprimir el cargo de Profesional Universitario 9.

ORIGEN DE LA CONTROVERSIA

El tribunal argumenta su sentencia de la siguiente manera:

En el Decreto 034 de enero 17 de 1.997 (que suprimió los empleos de la anterior planta de personal y determino los de la nueva planta de la Entidad) en cuanto la nueva planta contempla 34 CARGOS DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO 9.

De esta manera, cuando no existe elemento indicador que permita concluir que se trata de otro empleo, es posible deducir que el fenómeno que se da es el de CAMBIO DE NOMENCLATURA (denominación y grado) con lo cual en verdad NO HA OPERADO LA SUPRESION DEFINITIVA DEL CARGO, situación que es trascendente en materia de administración de personal en los casos de modificación o creación de nueva planta de personal.

La jurisdicción ha recalcado la importancia en señalar la EQUIVALENCIA DE CARGOS ENTRE LA ANTIGUA Y NUEVA PLANTA DE PERSONAL, con ocasión de la REFORMA O EXPEDICION DE UNA NUEVA PLANTA DE PERSONAL, mas cuando desaparecen algunos empleos previstos en la anterior pero que pueden subsistir con una nueva nomenclatura en la nueva planta, para lo cual son trascendentes las funciones y requisitos. Estas determinaciones, que son de carácter general, son susceptibles de control jurisdiccional.

No sobra advertir que LOS EMPLEOS DE CARRERA, como la parte actora, pueden ser removidos con indemnización del empleo que desempeñan cuando realmente lo supriman conforme al régimen jurídico; EN ESTE EVENTO SE LES DEBE COMUNICAR la verdadera situación CONFORME A LA LEY Y TIENEN LA OPCION DE ESCOGER ENTRE EL RETIRO INDEMNIZADO POR SUPRESIÓN REAL DEL EMPLEO O LA REINCORPORACIÓN PREFERENTEMENTE EN EL TÉRMINO DE LEY. Pero si la administración INDUCE A ERROR AL EMPLEADO ESCALAFONADO EN CARRERA, informándole falsamente de la supresión del cargo que desempeñaba indudablemente que le cierra la posibilidad de optar por la REINCORPORACION PREFERENTE que le permite la ley y solo le deja la solución INDEMNIZATORIA.

La Administración debe ser recta y precisa, no suministrar información parcial que pueda inducir a decisiones erróneas al servidor público; y si lo hace, indudablemente que debe atenerse a las consecuencias que se pueden derivar.

Al estar demostrada la causal de anulación del acto acusado que se enjuicia consecuencialmente resultan desconocidos los principios constitucionales de protección al trabajo, de la carrera administrativa y de los deberes de las autoridades.

Ahora, como prospero una causal de nulidad (de falsa motivación y violación consecuencial del acto que realmente provoco el retiro de la parte actora del servicio público, la consecuencia lógica es su reincorporación al servicio y el pago de los sueldos y prestaciones sociales compatibles con el servicio a partir de la fecha real de su desvinculación del servicio y hasta cuando sea efectivamente reincorporada.

Antes de entrar a resolver sobre la procedibilidad de iniciar acción de repetición o no, se hace necesario definir que norma se aplica en el presenta caso, para determinar la conducta dolosa o gravemente culposa de quien profirió el acto, que dio lugar al reconocimiento indemnizatorio.

Se trata de definir si lo actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor publico, que tuviera lugar antes de agosto de 2.001 (como el caso en estudio) le es aplicable la Ley 678 de 2.001.

En principio y atendiendo la regla general, según el cual, la ley solo tiene efectos hacia el futuro y que por ende no tiene efectos retroactivos, es decir que la ley nueva no es aplicable ni a las situaciones jurídicas ni a los efectos que otras normas produjeron en el pasado, la ley 678 de 2.001 solo es aplicable para actos y hechos que originaron responsabilidad del servidor público y tengan ocurrencia después de la publicación de esta norma esto es, agosto de 2.001.

Esta afirmación también encuentra respaldo constitucional en el inciso 2º. Del artículo 29 de la Carta Magna al dispones que: "...Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa,..." . Ello resulta lógico, pues en el momento en que se analizan los elementos de la responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar la conciliación o demanda contra la entidad para poder determinar, primero, la individualización de la responsabilidad del estado en uno de sus funcionarios y segundo para establecer si existió falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta indispensable analizar, entre otros documentos las funciones que tenia asignadas en el momento de los hechos.

Ahora bien, la Acción de Repetición tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución, el cual señala:

"ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."

De la lectura de la norma anterior se deduce que la responsabilidad patrimonial de Estado procede por la producción de un daño antijurídico, entendido este como el daño causado a la víctima, la cual no estaba en el deber de soportar, responsabilidad que se diferencia de la responsabilidad del agente pues, esta solamente procede en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviviente son consecuencia del obrar doloso y gravemente culposo del agente.

También se deduce que la Acción de Repetición es de naturaleza patrimonial por lo tanto le son aplicables las normas del Código Civil que regulan la culpa grave y el dolo, normas que se deben tener en cuenta, para establecer la responsabilidad patrimonial del funcionario, antes de entrar en vigencia la Ley 678 de 2.001, norma que reglamenta los aspectos sustantivos y procesales en la determinación de dicha responsabilidad.

Antes de entrar en vigencia la citada norma, de acuerdo a los principios del derecho sancionatorio la carga de la prueba del obrar doloso y gravemente culposo del funcionario no puede ser trasladada a este, sino que recae exclusivamente en la Entidad, probar el nexo de causalidad entre la conducta y el resultado dañoso, aplicando un criterio objetivo, pues si se aplica un criterio subjetivo habría que entrar a analizar cada caso concreto, el estado mental y social del autor del daño, por lo que la aplicación de este criterio ha sido desechado por la jurisprudencia y la doctrina, es deber del Estado demostrar que el funcionario obro con la intención de causar el daño, debido a que en materia civil la culpa grave equivale al dolo (artículo 63 Código Civil), razón por la cual al instaurarse acción de repetición es casi imposible entrar a probar que el funcionario desplegó una conducta dolosa o gravemente culposa.

Razones de peso, para que el legislador expidiera la Ley 678 de 2.001, norma que señala como parámetros, pues no son taxativas, unas presunciones legales de dolo y culpa grave. A diferencia del campo penal en donde se presume es la inocencia, en materia de responsabilidad civil es posible presumir la culpa y el dolo.

Al respecto es pertinente señalar, parte la sentencia C-374 de 2.002( Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Fernández), la cual establece:

Acudiendo a la legislación pertinente al Código Civil (art. 66 C.C.), la providencia explica como a quien se encuentra favoreciendo por una presunción legal le basta con probar los hechos constitutivos de la misma, correspondiéndole la carga de desvirtuarla a quien no lo favorece. Agrega que la existencia de presunciones en la ley no excluye la posibilidad de probar lo contrario, pues el fundamente de estas herramientas apenas descanse en una probabilidad fáctica.

La providencia continua diciendo:

-. "...con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega que para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnere el debido proceso."

La Corte enfatiza en su providencia que, de no haber apelado el legislador al sistema de las presunciones en materia de acción de repetición, muy difícil sería adelantar exitosamente el juicio correspondiente, al tiempo que se harían negativos los propósitos perseguidos por la propia Ley 678 de 2.001.

Bajo estas consideraciones, es de concluir que a partir de la vigencia de la ley 678 de 2.001 (4 de agosto de 2.001), para demandar al funcionario en acción de repetición, se deberá probar solamente el supuesto fáctico ( Documentos, hechos y Sentencias en que se fundamentan las condenas en contra de la Entidad) en que se basan las presunciones señaladas en dicha norma para que esta opere correspondiéndole al funcionario la carga de la prueba para desvirtuar dichas presunciones y así eximirse de la responsabilidad patrimonial.

Antes de la vigencia de la citada norma, para establecer y probar la responsabilidad patrimonial del funcionario dentro de la demanda de acción de repetición, es la Entidad, por los principios de inocencia y buena fe quien debe probar que el funcionario ocasiono el daño antijurídico, con su actuar doloso o gravemente culposo, bajo la óptica de la culpa grave y el dolo previstos en artículo 63 del Código Civil y como la culpa grave equivale al dolo en materia civil, es muy difícil probar, dentro de la acción de repetición que el funcionario tuvo la intención de causar el daño antijurídico.

En el presente caso, de acuerdo al acervo probatorio se deduce que los hechos ocurrieron con la expedición del Decreto 034 de enero 17 de 1.997 por el cual se modifico la planta de personal y se incorporaron funcionarios a la Secretaría de Hacienda Distrital, por lo cual no es procedente aplicar las presunciones sobre dolo y culpa grave contemplados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2.001, sino que para establecer la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, se debe acudir al artículo 63 del Código Civil.

Bajo estas, consideraciones, si bien es cierto que la Entidad mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección "C" y confirmada por sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección "A" del 23 de mayo de 2002, fue condenada a pagar al demandante la suma de ciento cuarenta y tres millones seiscientos noventa y tres mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos($143¿693.457) m/cte. por concepto de liquidación de salarios y prestaciones por el periodo comprendido entre el 22 de enero de 1997 y el 28 de febrero de 2003.

También es evidente que la Alcaldesa Mayor (E.) profirió el Decreto 034 de enero 17 de 1.997, convencida de estar actuando de conformidad con las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el ART. 38 Numeral 9 del Decreto Ley 1421 de 1.993, estatuto Orgánico de Bogotá, que señala. .. También se le concede al Alcalde Mayor la facultad de : " Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central."

Por todo lo anteriormente expuesto, se concluye que la funcionaria, al expedir el Decreto 034 de 1.997 no pudo haber previsto el daño que podía causar y el Tribunal en su sentencia no sugiere que la actuación del Alcalde pudo haber encuadrado en algún tipo de culpa grave o dolo, de manera que se tornaría imposible, iniciada la acción de repetición ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, probar que el funcionario tuvo la intención de causar daño, en los términos señalados en el artículo 63 del Código Civil, norma que se debe aplicar en este caso, cono se señalo con anterioridad.

En primera instancia se condenó al Distrito a pagar al demandante la indemnización por despido injusto en los términos del Decreto 2127 de 1.945 y a las costas del proceso. En segunda Instancia revoca la decisión tomada en primera instancia y en su lugar absuelve a la demandada de la indemnización por el despido injusto, al mismo tiempo condena a la demandada a pagar la suma de $750.242.13., por concepto de indemnización moratoria por el retardo del pago de las obligaciones laborales.

En el caso que nos ocupa, la Entidad mediante sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, como consecuencia del recurso de alzada interpuesto contra la providencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión fue condenada a reconocer y pagar la suma de $750.242.13, por concepto de indemnización moratoria, por no haberle pagado al demandante las obligaciones laborales causadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a la terminación del contrato, tal como lo establecía la Convención Colectiva.

Revisada la Hoja de Vida del señor ALFREDO GUERRERO FORERO, se pudo constatar lo siguiente:

-. Mediante Resolución No. 905 del 11 de marzo de 1.992, proferido por el Fondo de Pasivos Laborales Empresa Distrital de Transportes Urbanos En Liquidación. dio por terminado unilateralmente el contrato de trabajo al señor GUERRERO FORERO, debido a la Liquidación de la citada Empresa, en su parte resolutiva ordena: liquidar las prestaciones sociales y la correspondiente indemnización por fuero sindical, como anexos de esta Resolución la Liquidación de las prestaciones sociales, y cesantías.

-. Acta de Conciliación de fecha marzo 17 de 1.992 mediante la cual se le reconoce la indemnización por el fuero sindical al señor ALFREDO GUERRERO FORERO, suscrita por el mismo y el Alcalde Mayor de Bogotá, D.E.

-. Con Resolución No. 0116 del 27 de marzo de 2002, proferida por el Fondo de Pasivos Laborales reconoce y ordena el pago de la Indemnización del Fuero Sindical, teniendo como base el Acta de Liquidación sobre Fuero Sindical suscrita por el Alcalde Mayor de Bogotá y el señor Alfredo Guerrero Forero. La anterior Resolución la firman MARCELA DE JARAMILLO Secretaria de Hacienda y MARTHA ESPERANZA ROJAS ACEVEDO Subsecretaria de Hacienda Encargada.

-. Mediante oficio de fecha 9 de abril de 1.992 el Jefe de la División de Personal de la Secretaría de Hacienda, solicita al Jefe de la Unidad Jurídica, confirmación en el sentido de si los pagos que se hagan a las directivas sindicales por compensación al fuero sindical deben ser factor salarial para la liquidación de cesantía y si el subsidio de transporte y la prima de alimentación se le deben hacer los ajustes del 22% y 25% para los años 1.991 y 1.992. Dicha solicitud fue contestada por el Jefe de la Unidad Jurídica mediante oficio No. AJ-329/92, de fecha 10 de abril de 1.992.

-. El 5 de mayo de 1.992 el Administrador de Bienes de la Empresa Distrital de Transportes Urbanos en Liquidación señor CAMILO TAPIAS PERDIGON expide paz y salvo por concepto de préstamo de vivienda al señor Alfredo Guerrero Avella.

-. El día 13 de mayo de 1.992 el Administrador de Bienes de la Empresa Distrital de Transportes Urbanos en Liquidación señor CAMILO TAPIAS PERDIGON expide constancia de las sumas adeudadas por el señor Alfredo Guerrero Forero, las cuales se tuvieron en cuenta en la Liquidación de las prestaciones sociales.

-. Mediante Resolución No. 0209 del 29 de mayo de 1.992 la Secretaria de Hacienda liquida unas prestaciones sociales y se reconoce una indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo. Esta Resolución la firma FERNANDO TRIANA AYALA Secretario de Hacienda (E), MARTHA ESPERANZA ROJAS ACEVEDO Subsecretaria de Hacienda (E.) y LUIS ALBERTO BERNAL GONZALEZ Director Presupuesto Distrital.

-. Mediante Oficio No. 341-92 de fecha 3 de agosto de 1.992, le responde una solicitud elevada por el señor GUERRERO FORERO, la cual señala:

1. Sobre el formato de solicitud del pago de cesantía de Favidi, el cual le correspondió el No. 112086, le fue notificada el día 28 de julio del presente y le corresponde hacer la notificación personal ante esa entidad y de ella recibir el pago correspondiente.

2. Sobre el pago de prestaciones sociales y demás devengados pendientes de cancelar, el mismo 28 de julio usted firmo la orden de pago reconocido, posteriormente por Tesorería, lo allí estipulado, previa reserva presupuestal que se surtirá en la Secretaria.

-. El pago fue realizado efectivamente el día 3 de septiembre de 1.992.

En Acta de Visita realizada por la Asesora Jurídica de la Personería Delegada para la vigilancia Administrativa II a la Oficina de Liquidación de la Empresa Distrital de Transportes Urbanos en Liquidación, atendida por el señor MIGUEL ORTIZ GONZALEZ quien se desempeñaba como auxiliar de personal de la Secretaria de Hacienda a quien le correspondió elaborar la liquidación, manifestó: "El trámite correspondiente a la elaboración de la liquidación sufrió algunos contratiempos mientras se aclaraban algunos conceptos que se debían tener en cuenta para iniciar la elaboración de liquidaciones de los funcionarios de las directivas del Sindicato de la E.D.T.U., por lo tanto el Doctor Almanza solicitaba conceptos a la División Jurídica de la Secretaría de Hacienda para autorizarme que conceptos debía tener en cuenta para la elaboración de la liquidación, como son fuero sindical, aumentos de subsidio de transporte y alimentación toda vez que algunos factores se incluían en la indemnización y en cesantías y viceversa. Aproximadamente durante mes y medio se aclararon los conceptos y a principios de mayo se empezó a elaborar las ocho liquidaciones de los exfuncionarios entre ellos el señor Guerrero, con el fin de que en un solo paquete se pasará a revisión a la División de personal de la Secretaría de Hacienda las ocho liquidaciones, para su verificación de acuerdo a los documentos soporte adjuntos para luego surtir su notificación" (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo a lo anterior, se puede deducir que las certificaciones expedidas por el Administrador de Bienes de la Empresa Distrital de Transportes Urbanos en Liquidación, la Resolución 0209 del 29 de mayo de 1.992, por medio de la cual se liquidan las prestaciones sociales y se reconoce una indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, fueron expedidas fuera del término establecido por la Convención Colectiva de Trabajo, la cual establece que las prestaciones sociales deben ser canceladas dentro de los treinta días siguientes a la terminación del contrato de trabajo. En el presente caso el contrato de trabajo se dio por terminado el 16 de marzo de 1.992, el pago de las prestaciones sociales debió hacerse el 4 de mayo de 1.992.

De todo lo anterior, se puede analizar que quien tenía bajo su responsabilidad la liquidación de las prestaciones sociales del señor Guerrero, al manifestar en el acta que se levanto en la visita efectuada por la Asesora Jurídica de la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa II: que "Aproximadamente durante mes y medio se aclararon los conceptos", esta obrando con negligencia absoluta, pues, del análisis de la hoja de vida se deduce con claridad que la Oficina Jurídica contesto de un día para otro la solicitud efectuada por el Jefe de Personal, la cual contenía los conceptos solicitados para la liquidación de las prestaciones sociales, de donde se que incurrió de esta manera en culpa grave, al no efectuar la liquidación dentro del término de 30 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva, motivo por el cual se condeno a la Entidad a pagar la indemnización moratoria.

El anterior análisis de antecedentes, se hizo a solicitud del Comité, como consta en Acta No. 11 de la Sesión del 10 de abril de 2.003 y Acta No. 17 de la sesión del 14 de julio del año en curso, motivo por el cual se modifica la recomendación efectuada, por la de iniciar acción de repetición, contra el funcionario encargado de efectuar la liquidación de las prestaciones sociales.

De acuerdo a los interrogantes planteados respecto a la ficha técnica de repetición en sesión del 20 de noviembre de 2.003, consignadas en el Acta No. 25, es pertinente resolverlos de la siguiente manera:

-. AL INTERROGANTE PLANTEADO POR LA DOCTORA MYRIAM LUZ PINEDA: " El señor Miguel Ortiz era quien liquidaba pero no el que pagaba, Pregunta si esto establece diferencia alguna para efectos de la responsabilidad?

R: En el presente caso, la liquidación fue la que se efectuó por fuera del termino establecido en la Convención Colectiva, si se tiene en cuenta que el contrato de trabajo se dio por terminado el 16 de marzo de 1.992, la liquidación y el pago de las prestaciones sociales debió hacerse dentro de los treinta (30) días siguientes, o sea, el 4 de mayo de 1.992, como consta en el análisis de la ficha de repetición, solamente el 29 de mayo de 1.992 mediante Resolución No. 0209, la Secretaría de Hacienda Liquida las prestaciones sociales, dicho acto se encuentra firmado por FERNANDO TRIANA AYALA Secretario de Hacienda (E), MARTHA ESPERANZA ROJAS ACEVEDO Subsecretaría de Hacienda (E.) y LUIS ALBERTO BERNAL GONZALEZ Director Presupuesto Distrital.

-. AL INTERROGANTE PLANTEADO POR EL DOCTOR GUSTAVO GARCIA: De quien es la culpa de la demora del Liquidador o del pagador?

R: De acuerdo a la revisión efectuada a la Hoja de vida del demandante y como se consigna en la ficha técnica de Repetición, la liquidación se efectúo por fuera del término legal y esto repercutió para que el pago se efectuara también tardíamente, por lo tanto se evidencia que la demora fue del encargado de realizar la liquidación.

-. AL INTERROGANTE PLANTEADO POR LA DOCTORA MYRIAM LUZ PINEDA: Cuanto se demoraron pagando? Qué dijo la Personería?

R: Como se consigno en la ficha de repetición, el pago realmente se realizo efectivamente el 3 de septiembre. Respecto a la decisión tomada por la Personería, no reposa en la hoja de vida la conclusión de la investigación iniciada al encargado de liquidar las prestaciones sociales por mora en la liquidación de las mismas. Ahora, independientemente de la decisión que haya tomado la personería dentro de la investigación, lo que aquí se esta estableciendo es la culpa grave o el dolo en que pudo haber incurrido el funcionario, lo cual dio origen al reconocimiento indemnizatorio.

-. AL INTERROGANTE PLANETEADO POR LA DOCTORA MIRYAM LUZ PINEDA: Solicita que se determinen los tiempos que tenia cada funcionario para efectuar sus funciones, es decir la liquidación pero también el tiempo que se tomaron para efectuar el pago.

R: En el presente caso el término que se tenía para liquidar y pagar las prestaciones sociales es el término establecido en la Convención Colectiva, 30 días. Ahora, es difícil determinar que término tenia el encargado de liquidar y cuál el termino del encargado de pagar, se supone que cada uno tiene un tiempo prudencial para efectuar sus respectivas funciones, de liquidación y pago de las prestaciones, dentro del término de los treinta días.

-. AL INTERROGANTE PLANTEADO POR LA DOCTORA JUANA LOZANO: El hecho que la Oficina Jurídica haya emitido el concepto de un día para otro, no quiere decir que el funcionario lo haya conocido en el mismo término, lo cual deja muchos datos en el aire, hay que mirar quien era el responsable directo de emitir la liquidación, no de realizarla, él puede hacer la liquidación, pero el que firma el acto es el responsable de vigilar los términos de reconocimiento y pago.

R: Como se manifestó en la ficha el acto por medio del cual se liquidan las prestaciones sociales es la resolución No. 0209 del 22 de mayo de 2.002, la cual se expidió por fuera del término de los 30 días, esta firmada por FERNANDO TRIANA AYALA Secretario de Hacienda (E), MARTHA ESPERANZA ROJAS ACEVEDO Subsecretaría de Hacienda (E.) y LUIS ALBERTO BERNAL GONZALEZ Director Presupuesto Distrital, quienes de acuerdo a lo manifestado por la Doctora Juana, estarían comprometidos también con la responsabilidad por mora en el pago de las prestaciones sociales.

-. EN CUANTO AL INTERROGANTE DEL DOCTOR GUSTAVO GARCIA: También le preocupa el concepto de la personería que dice que hubo negligencia.

R: La personería, no es la que deduce que el funcionario encargado de realizar la liquidación obro con negligencia, lo anterior se evidencia del análisis del acta de visita levantada por la Asesora Jurídica de la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa II en la que el encargado de realizar la liquidación, manifiesta respecto a la demora de la liquidación de las prestaciones, se debió a que se solicitaban conceptos a la Oficina Jurídica de la Secretaría de Hacienda, para establecer que factores debían de tenerse en cuanta para la liquidación de las mismas y que aproximadamente durante mes y medio se aclararon los conceptos, cuando la Oficina Jurídica contesto de un día para otro que conceptos de debían de tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones.

En conclusión, lo que dio lugar al reconocimiento indemnizatorio, como tantas veces se ha dicho, se debió a que el pago de las prestaciones sociales no se efectúo dentro del término establecido en la Convención Colectiva, que fue de 30 días.

Para establecer la responsabilidad de la demora en el pago de las prestaciones sociales a solicitud del Comité, se hizo una investigación exhaustiva de los antecedentes que reposan en la hoja de vida del demandante, de donde se evidencia que la demora en el pago de las mismas se debió al retardo de la liquidación, que la resolución por medio de la cual se liquidan las prestaciones sociales se expidió el 22 de mayo de 2.002, fuera del término previsto en la Convención Colectiva que fue de 30 días, además de lo anterior se evidencia que el funcionario MIGUEL ORTIZ GONZALEZ, era encargado de la liquidación de las prestaciones sociales del demandante, pero también existe responsabilidad en los funcionarios que firmaron la resolución mediante la cual se liquidan las prestaciones sociales, acogiendo en este sentido, los planteamientos aducidos por la Doctora JUANA LOZANO, debieron vigilar el tramite de la liquidación y pago de las prestaciones sociales.

Reajuste pens.

Reajuste salar.

Reajuste cesant.

242.241.99

209.573.oo

722.284.75

De conformidad con el MEMORANDO SGA-10-2013 del 30 de noviembre de 1989 suscrito por BEATRIZ HINCAPIÉ MOLINA, en calidad de Subgerente Administrativa de la EDIS dirigido al señor PEDRO EMILIO JIMÉNEZ GARZON se lee:

" PARA: PEDRO G. JIMÉNEZ G. Soldador II

ASUNTO: Encargo Funciones

Atentamente me permito comunicarle que a partir de la fecha se le traslada a prestar sus servicios como supervisor de Mantenimiento Mecánico, en calidad de encargo."

Conforme a cuadro remitido por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, se relacionan los cargos desempeñados por Supervisores de Mantenimiento Mecánico entre los cuales no se encuentra el señor Jiménez Garzón, en razón a que para la época en que se expidió el memorando no existía el cargo vacante para ser proveído.

Se señala que para el 20 de abril de 1989 hasta el 30 de diciembre de 1994 desempeñó el cargo de supervisor de mantenimiento el señor Alejandro Lozada Fernández.

Para el lapso del 17 de enero de 1989 al 4 de abril de 1990 tal cargo lo ejerció el señor Hector Daniel Rincón Parra.

Revisada la reclamación administrativa para agotar vía gubernativa se estableció que solicitó el pago de salarios insolutos, aduciendo el pago del equivalente a la diferencia salarial entre los salarios básicos mensuales devengados por un Supervisor de Mantenimiento Mecánico y un Soldador II, por el tiempo comprendido entre el 1 de diciembre de 1989 a la terminación del contrato.

Al resolver la reclamación la Gerencia de la EDIS expidió la Resolución No. 354 del 8 de abril de 1996 denegando las pretensiones del actor, pero guardó silencio con respecto a la diferencia salarial con relación al cargo desempeñado como supervisor.

De acuerdo a lo demostrado en el proceso por el demandante, se sostiene por el juez A-quo y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que ejerció dicho cargo desde el 1 de diciembre de 1989 hasta el 8 de agosto de 1993 cuando fue retirado por pensión de jubilación, lo cual confirmaron los testimonios recepcionados de extrabajadores que manifestaron constarle el desempeño de dicho cargo el accionante.

El Tribunal para definir el asunto sometido a su decisión, señala que la pretensión encuentra apoyo en lo dispuesto por el artículo 92 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1989-1990 cuyo tenor literal es:

" REEMPLAZANTES: Los trabajadores que han ejercido cargos en comisión por un lapso mayor de sesenta (60) días y éste cargo tuviere mayor remuneración el trabajador quedará nombrado automáticamente en el mismo, inmediatamente se produzca la vacante teniendo derecho a la diferencia salarial si la misma no ha sido devengada por su titular y a su nivelación. No habrá lugar a la designación del funcionario en comisión de que trata este artículo cuando el titular del cargo se encuentre en licencia o incapacidad."

Más adelante indica, la Sala Laboral del Tribunal Superior precisa:

Así las cosas, si no se demostró que el cargo de SUPERVISOR DE MANTENIMIENTO lo ocupara otra persona en propiedad y al haberlo ejercido el actor por un lapso superior de sesenta (60) días, de contera quedaba nombrado automáticamente en el mismo, por tanto, la decisión tomada por el a-quo es la acertada, pues la demandada violó lo preceptuado en la convención colectiva en su artículo 92, al habérsele dado al accionante un tratamiento desigual frente al salario de supervisor de mantenimiento y pagarle el de soldador II, cuando ésta última labor dejó de realizarla al serle asignada las funciones de Supervisor por la Subgerencia administrativa a partir del 1 de diciembre de 1989 . Todo lo anterior conlleva a confirmar la decisión del a-quo con relación a las condenas impuestas por reajuste salarial y pensión de jubilación que en su fallo impusiera.

Con relación al traslado, el Artículo 91 de la misma convención señala:

" Los traslados de personal en las dependencias de la empresa y los cambios de horario, sean transitorios o definitivos, deberán ser comunicados por la jefatura de la División de Relaciones Industriales, por escrito. Con el visto bueno de la Subgerencia Administrativa, y todo traslado que no reúna estos requisitos carecerán de validez y no produce ningún efecto."

Revisado el memorando que traslada al demandante que lo encarga de las funciones de supervisor de mantenimiento, se establece que quien lo suscribe si tenía competencia para ello, pues el traslado lo efectúa la Subgerente Administrativa.

Con respecto a lo expuesto, considero que hubo una aplicación indebida de los jueces de primera y segunda instancia del Art. 92 de la Convención Colectiva de Trabajo, al no regular dicha norma la situación planteada en la demanda, toda vez que dicha cláusula trata de las Comisiones y no de los encargos.

Sin embargo, a través del proceso quedó claro que la accionada no desvirtuó por ningún medio lo afirmado por el actor, ya que las pruebas documentales que le hubieran podido servir de base al juez laboral para exonerarla de lo reclamado, solo vinieron a ser incorporadas en la segunda instancia, las cuales no aceptó el Tribunal por no haber sido solicitadas en la contestación de la demanda.

Con base en dicha consideración, se impuso igualmente la condena por indemnización moratoria al no haber encontrado el juez probada la buena fe patronal tal como lo señala:

" Por consiguiente es claro que la indemnización a la que se refiere el precepto debe ser condenada la demandada, ya que no demostró debidamente y con razones entendibles el porque no empezó a cancelar los salarios del trabajador demandante como supervisor de mantenimiento mecánico, pues como lo predica la convención colectiva en su artículo 92 que se analizó anteriormente, pasados 60 días de haber ejercido un cargo en comisión que tuviera mayor remuneración, quedará nombrado automáticamente en el mismo, inmediatamente se produzca la vacante teniendo derecho a la diferencia salarial; cuestión que a todas luces debía conocer la empleadora, pues los cambios entre uno y otro cargo se hicieron a través del memorando por la misma Subgerente Administrativa, de tal manera como se hizo omisión a esa circunstancia; generó el pago de salarios insolutos que da cuenta los fallos de primera y segunda instancia; a fuerza de la reliquidación de cesantía definitiva que se dispuso en este proveído y el consiguiente reajuste a la pensión convencional que en otrora se reconociera al trabajador.

En resumen no deviene la buena fe de la demandada, por que no hay razones entendibles para que no se hicieran los reajustes salariales correspondientes, mientras ocupó el actor el cargo de Supervisor de Mantenimiento lo cual no corrigió una vez presentado el memorial de agotamiento de la vía gubernativa ante la misma; por demás incoada la presente acción y notificada la demanda solo se limitó a advertir que pagó lo que creyó deberle al trabajador, sin incurrir en mora por las prestaciones, sin dilucidar el punto del porque no procedió a liquidar la diferencia salarial que se hecho de menos en este proceso..."

Con la condena se causo un perjuicio de carácter patrimonial, que surgió como consecuencia de la presunta culpa grave en que incurrió la Subgerente Administrativa de la EDIS para el lapso de los hechos al no haberse percatado que en la planta de personal no existía la vacante y que por lo tanto no podía encargar al demandante de las funciones de Supervisor de Mantenimiento.

Sumado a dicha situación, la apoderada de la parte demandada, no solicitó las pruebas correspondientes desde la contestación de la demanda, las cuales solo vino a aportar con el Recurso de apelación las que fueron desestimadas por el Tribunal por las razones ya expuestas, aunque el recurso si se fundamentó en la inexistencia de la vacante.

Como quiera que la condena objeto de análisis fue consecuencia de la acción u omisión dolosa o gravemente culposa del Subgerente Administrativo de la EDIS, y además los cargos formulados no fueron desvirtuados desde la contestación de la demanda, se configura las causales de presunción de la culpa grave en los representantes de la accionada, para la procedencia de la acción de repetición, en consecuencia hay lugar a iniciarla.

6.1- DE LA RECOMENDACIÓN

Teniendo en cuenta el anterior análisis y la presunta culpa grave, se recomienda INICIAR ACCION DE REPETICION por los desembolsos realizados por la demandada en la condena impuesta por la jurisdicción ordinaria laboral, en contra de la Subgerente Administrativa de la EDIS, de la época Dra. BEATRIZ HINCAPIÉ MOLINA y MARIA DOLORES RAMÍREZ MOSQUERA; Jefe de Relaciones Industriales.

Buenaventura Granados Rodríguez

José Herrera

4. CONSIDERACIONES

Las justas causas de terminación de los contratos de trabajo en trabajadores oficiales están consagradas en los Artículos 16, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, diferente a los modos legales de terminación señalados en el artículo 47 ídem.

Al haber terminado los contratos de trabajo por liquidación de la EDIS, se consideró por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que dicha causal no constituye justa causa y por lo tanto se configuró un despido injusto.

Isidro Martínez

Yesid Rojas Millán

Pensión sanción 50 años

Pensión sanción 60 años

Al haber terminado los contratos de trabajo por una causa legal, se consideró por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que dicha causal no constituye justa causa y por lo tanto se configuró un despido injusto.

Las justas causas de terminación de los contratos de trabajo en trabajadores oficiales están consagradas en los Artículos 16,48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, diferente a los modos legales de terminación señalados en el artículo 47 ídem.

Ante la calificación de despido injusto y teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado por los accionantes, les dio derecho a la pensión sanción demandada, al ser aplicable el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 al no acreditarse que a la fecha de retiro ya estuviera rigiendo el sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993, para que la demandada fuera exonerada de la pensión sanción.

ISIDRO MARTINEZ: Fue retirado el 15 de noviembre de 1991 declarándose insubsiste su nombramiento por Resolución No. 1416 del 5 de noviembre de 1991 como consecuencia de la Reestructuración ordenada por la Junta Directiva y adoptada por Resolución 009 del 23 de abril de 1991.

El cargo que desempeñaba el señor Martínez era de INSPECTOR el cual de acuerdo a la Resolución No. 016 de 1989 de la Junta Directiva EDIS, era considerado de confianza y desempeñado por empleado público según los Estatutos de la Empresa.

Al resolver la reclamación de vía gubernativa presentada por el demandante se le indicó que no tenía derecho a la pensión sanción peticionada en razón a que el cargo por el desempeñado era de empleado público y por lo tanto estaba excluido de este beneficio, al ser otorgada solo para los rabajadores que hubieren estado vinculados por contrato de trabajo con la administración pública.

La primera instancia terminó con condena a pensión sanción a favor del señor Martínez, la cual fue apelada por la accionada y la parte actora, alegándose por la demandada que en el proceso se acreditó que el cargo desempeñado por el demandante había sido de empleado público y que por lo tanto no tenía derecho a la pensión sanción impuesta.

Al resolver la apelación el Tribunal modificó la sentencia a favor de este demandante e impuso la pensión sanción a los 50 años de edad por haber laborado por espacio superior a los 15 años de servicio y guardó silencio respecto a la calidad del cargo que ejerció éste.

En la fecha cursa queja impetrada por el apoderado de este demandante, Luis Antonio Vargas Álvarez, ante la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana y la Procuraduría General de la Nación, solicitando la intervención de estas entidades con el fin de se REVOQUE la pensión decretada a favor del demandante, al considerarla improcedente dada la calidad de empleado público que desempeñó. La Contraloría dio traslado de la queja a la Dirección Técnica Sector Gobierno dependencia competente para adelantar la respectiva investigación y establecer responsabilidades.

Posteriormente el señor Vargas Álvarez impetró acción de cumplimiento contra la Secretaría de Hacienda y la Contraloría General al considerar que no han procedido a revisar las pensiones decretadas irregularmente

Al resolver la acción de cumplimiento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estimó que la acción era improcedente por existir otros medios de defensa judicial para solicitar la revisión de las sentencias a que alude el quejoso.

El Consejo de Estado al desatar el recurso de apelación interpuesto por el accionante Vargas Álvarez, ordenó a las demandadas para que en el término de 15 días corran traslado de las presuntas irregularidades que han sido puestas en su conocimiento a las autoridades competentes señaladas en el Artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para que éstas las analicen y si encuentran mérito soliciten la revisión de las providencias judiciales que reconocieron las prestaciones demandadas.

Pese a lo anterior, la Subdirección de Obligaciones Pensiónales ya empezó a pagar la pensión sanción decretada en favor de ISIDRO MARTINEZ MARTINEZ

5.1- DAÑO ANTIJURÍDICO:

Las condenas proferidas impusieron el pago de la pensión sanción y las costas del proceso.

La terminación de los contratos de trabajo por reestructuración de la entidad causó un daño antijurídico, al no tipificar dicha causal una justa causa por al no adecuarse a las señaladas en el Decreto 2127 de 1945. De otra parte, no se pudo acreditar la afiliación de los accionantes al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en razón de que la misma ley previó su vigencia para las entidades territoriales a partir del 30 de junio de 1995, es decir cuando los demandantes ya se encontraban retirados del servicio, esto es en el año de 1991 y 1992, por lo tanto la situación planteada se regula por el Artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la cual prevé los requisitos que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión sanción: despido injusto y haber laborado lapsos superiores a 10 años.