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  Documento 2 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: --/ 00/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación: Imprenta Distrital  


 
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INTRODUCCIÓN

El Plan de Desarrollo para Bogotá 2004-2008 "Bogotá Sin Indiferencia. Un Compromiso Social Contra la Pobreza y la Exclusión" dispuso entre las políticas para una GESTIÓN PÚBLICA HUMANA, la comunicación como fundamento para la participación y el fortalecimiento de la institucionalidad y la legitimidad de la Administración; así como la disponibilidad, suficiencia y veracidad de la información como un soporte fundamental para la toma de decisiones, la rendición de cuentas y el control social.

Precisamente es en desarrollo de dichas políticas que la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá sigue dando pasos hacia la disponibilidad e institucionalidad de la información, realizando la segunda edición de una obra que compila los más importantes conceptos que se rindieron durante el año 2005, por su Dirección Jurídica Distrital, así como de otras oficinas jurídicas de entidades distritales.

El contenido de ésta obra llamará la atención del lector en tanto es interesante observar la evolución de la problemática política, económica, social, ambiental y cultural de la ciudad, a partir de los conceptos que rinde la Administración Distrital.

Al respecto, se podrá observar allí cómo problemáticas que venían de varios años atrás, tales como el reconocimiento del quinquenio a empleados públicos, los convenios de asociación, la aplicación del Decreto 1919 en materia prestacional, el concurso de curadores urbanos, el proceso de integración de ternas de Alcaldes Locales entre otros, fueron abordados y modificados en su evolución a través de conceptos.

En efecto, una de las maneras de leer la historia de la evolución de la ciudad, valorada ésta incluso en escenarios internacionales, es a través de los conceptos jurídicos que rinden las diferentes entidades distritales. El lector podrá observar en los mismos no solamente el análisis de la legislación que nos aplica, sino de los hechos sociales y de las valoraciones ideológicas inmersas en la solución de los problemas de la ciudad.

De otro lado, debe anotarse que el régimen jurídico especial le genera para la Administración Distrital, un sentido de mayor responsabilidad y exigencia en el desempeño de la función publica que diariamente debe orientar y ejecutar. Por ello, es evidente que sus decisiones deben estar soportadas en cuidadosos estudios y análisis conceptuales referidos a las diferentes materias que integran el componente temático que debe afrontar permanente en el manejo de una ciudad como lo es el Distrito Capital.

Sea esta la oportunidad para agradecer a todos los miembros de las oficinas jurídicas del Distrito por los aportes dados en la elaboración del presente libro y por su indeclinable compromiso en el cumplimiento de las metas del Plan de Desarrollo.

ENRIQUE BORDA VILLEGAS

Secretario General

LABORAL ADMINISTRATIVO

Salida 2-2005-48675. 31/10/2005

Bogotá D.C.

Doctor

RAÚL NAVARRO MEJÍA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaría de Gobierno Distrital

Calle 16 No. 6-66 Piso 32

Ciudad.

Asunto: Solicitudes de Concepto sobre Cesantías en Régimen de Retroactividad, Rad. 1-2005-55443, 1-2005-54519, 1-2006-9647.

Respetado doctor Navarro:

En atención a las solicitudes de concepto arriba citadas, para unificar criterios en materia del régimen de retroactividad de las cesantías, y la liquidación de cesantías parciales y definitivas para los servidores públicos con régimen de retroactividad, que han sido encargados o se les ha concedido comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, y otros aspectos, le manifiesto:

I. ANTECEDENTES LEGALES

Código Civil Colombiano.

"Artículo 27. Interpretación Gramatical. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (...)".

Ley 6 de 1945.

"Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942."

Ley 65 de 1946.

"Artículo 1o. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

PARAGRAFO. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6a. de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley.

Artículo 2o. Para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se aplicarán las reglas indicadas en el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946, y su cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc."

Decreto 1160 de 1947

"ARTÍCULO 6o. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 1o. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono.

Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.

En la misma forma se procederá cuando se trate de computar el valor de las horas suplementarias o extras trabajadas y de las comisiones o porcentajes eventuales, cuando no ha habido variaciones del salario fijo en los últimos tres meses. En tales casos se dividirá lo percibido por el trabajador por concepto del valor de tales horas, o de los porcentajes y comisiones, por doce, y el resultado se sumará al último sueldo fijo, para formar así el promedio que servirá de base a la liquidación.

PARÁGRAFO 2o. Los viáticos permanentes que se paguen a los trabajadores particulares son salario, siempre que se hayan cansado por un término no menor de seis meses en cada año, y se computarán para la liquidación del auxilio de cesantía en aquella parte de ellos destinada a proporcionar al empleado u obrero manutención o alojamiento, pero no en la que sólo tenga por finalidad proporcionarle los medios de transporte a otro lugar.

Los viáticos que se otorguen a los empleados y obreros oficiales se entenderán como salario, para los mismos efectos, cuando se den en forma permanente, por medio de resolución especial, y siempre que la radicación se haga por un término no menor de seis (6) meses durante cada año."

Decreto 1045 de 1978.

"Artículo 5o. DE LAS PRESTACIONES SOCIALES. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2o., de este decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: (...)

i. Auxilio de cesantía; (...)"

"Artículo 40. DEL AUXILIO DE CESANTIA. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía se estará a lo dispuesto en las normas legales o convencionales sobre la materia."

LEY 50 DE 1990.

"ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

5a. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.

6a. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional, en orden a:

a). Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;

b). Garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

7a. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

PARAGRAFO. En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía."

"ARTICULO 102. El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva."

"ARTICULO 104. De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía.

La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá representar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.

En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago del auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo."

Ley 4 DE 1992

"Artículo 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad." (Artículo declarado condicionalmente exequible C-315-95)

Decreto Ley 1421/93.

"Artículo 129. SALARIOS Y PRESTACIONES. Regirán en el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª. de 1992.

Sin perjuicio de las disposiciones que conforme al inciso anterior dicte el Gobierno nacional, los empleados y trabajadores del Distrito y sus entidades descentralizadas podrán acogerse al régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 y las disposiciones que la desarrollen o modifiquen."

Ley 344 de 1996

"Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a). El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b). Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Subrayado declarado Inexequible. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Art. 13 declarado Exequible excepto el último inciso del literal b), que aparece subrayado. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional.

Artículo 14º. Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Art. 14 declarado Exequible excepto las expresiones "reconocerse, liquidarse y" subrayados. [Sentencia C- 428 de 1997] [Sentencia T-206 de 1997] [Sentencia C-584 de 1997] [Sentencia C-061 de 1998]. Corte Constitucional

Artículo 18º. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.

Ley 432 de 1998

"Artículo 5o. Afiliación de Servidores Públicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. (...)

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

PARAGRAFO. En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.

ARTICULO 6o. Transferencia de Cesantías de Servidores Públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidad públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente."

Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia", consagra:

"Artículo 1º. ARTICULO 1o. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5o. y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PARAGRAFO. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6o.  de la Ley 432 de 1998.

ARTICULO 2o. Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

PARAGRAFO. En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Este hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial.

ARTICULO 3o. En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma:

a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición."

Decreto Número 1252 de 2000

"ARTÍCULO. 2º- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional."

Decreto 1919 de 2002

"ARTÍCULO 1o. A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.

ARTÍCULO 2o. A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

ARTÍCULO 3o. Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.

ARTÍCULO 4o. El régimen de prestaciones sociales mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata este decreto será, igualmente, el consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

ARTÍCULO 5o. Los derechos adquiridos, considerados como las situaciones jurídicas consolidadas a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, que para efectos del presente decreto se entienden como aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, no podrán ser afectados.

PARÁGRAFO. En concordancia con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 4a. de 1992, todo régimen de prestaciones sociales que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en el presente Decreto carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos."

II. ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL

Sentencia C-428/97 (Demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 13, 14, 15, 18, 22, 26, 29 y 30 de la Ley 344 de 1996, actor Luis Antonio Vargas Alvarez y otros, Magistrados Ponentes Drs. José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa, de fecha 4 de septiembre de 1997), es clara al mencionar el tema de las cesantías cuando el funcionario está encargado de las funciones de otro cargo, veamos:

"Consideraciones de la Corte Constitucional: (...)

6. Los encargos

Consagra el primer inciso del artículo 18 acusado que los servidores públicos a quienes se encargue de asumir empleos, diferentes de aquéllos para los cuales fueron nombrados, cuando estuviere ausente su titular, no tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo que desempeñan temporalmente, mientras el titular la esté devengando."

"...En relación con la situación administrativa "por encargo", la ley distingue entre aquel que tiene lugar por falta temporal o el que se presenta por falta definitiva."

"Sobre el particular, anota la Corte que el encargo aparece definido en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto-ley 2400 de 1968, el cual expresa: "Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo". Por su parte, el artículo 23 del Decreto-ley 2400 de 1968, refiriéndose a la duración del encargo prescribe: "Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquélla y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales". Y el artículo 37 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, haciendo mención al sueldo durante el encargo señala: "El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular."

"Ahora bien, si el encargo opera para un empleado público y tiene por finalidad que éste asuma total o parcialmente las funciones de empleos diferentes de aquel para el cual ha sido nombrado por ausencia temporal o definitiva de su titular, resulta pertinente determinar cuál de estas situaciones se presenta. Si se trata de una ausencia temporal, como la planteada en la norma que se analiza, el encargo se conferirá por el término de la misma; y si se trata de ausencia definitiva, el encargo no podrá exceder de tres meses. En este último caso, ausencia definitiva, el empleado encargado tiene derecho a recibir el sueldo correspondiente al empleo para el cual ha sido encargado, pues por tratarse de vacancia definitiva de su titular, éste ha dejado de ocupar el cargo y, por tanto, también ha dejado de recibir el sueldo correspondiente."

"Tratándose de ausencia temporal, la cual genera el encargo temporal, la misma es por esencia transitoria y, por tanto, el encargo durará, como máximo, el término dispuesto para la ausencia definitiva cual es, según la norma anteriormente citada, de tres (3) meses. Obsérvese, que la ausencia temporal del empleado supone de todas maneras su vinculación en el cargo del cual es titular, aún cuando circunstancias de orden administrativo o de otro orden, no le permitan, transitoriamente, estar al frente del mismo. Por tanto, el hecho de seguir vinculado a su cargo original lo habilita para continuar recibiendo la correspondiente remuneración y las prestaciones sociales a que tenga derecho; de allí que el empleado encargado no pueda recibir la remuneración del empleo para el cual ha sido asignado provisionalmente, pues ello supondría una doble carga prestacional para la Administración pública por un mismo empleo y, además, una doble remuneración para el encargado, quien, dada la naturaleza excepcional y transitoria del encargo, en ningún momento deja de recibir el salario correspondiente al empleo que originalmente desempeña y al cual regresará luego de cumplido el encargo. En efecto, el empleado público, al variar su situación administrativa en aquella denominada encargo, tendrá derecho a recibir la remuneración del empleo en el cual ha sido encargado, "...siempre que no sea percibido por su titular" (art. 37 D.R. 1950 de 1973). (Negrilla fuera de texto)

"Así, permitir que quien desempeña un empleo por encargo temporal reciba la asignación del titular estando éste devengándola, contraviene lo dispuesto en los artículos 122 y 128 de la Constitución Política..."

III. ANTECEDENTES CONCEPTUALES:

Circular 034 de 2002, de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, cuyo asunto es el traslado de cesantías de servidores públicos que se encuentren bajo el régimen de retroactividad, hacia Fondos Privados y al Fondo Nacional de Ahorro. En ella se hizo claridad en relación con la liquidación y pago de las cesantías, y se dispuso que, teniendo en cuenta que algunas entidades afiliadas al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, y cuyos funcionarios pertenecen al Régimen de Retroactividad de las Cesantías, iniciaron el tramite para el traslado de las mismas a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, y algunos de ellos (funcionarios públicos Distritales) manifestaron su interés en trasladarse al Fondo Nacional de Ahorro, era necesario solicitarles tener en cuenta los siguientes aspectos:

"I. TRASLADO DE FUNCIONARIOS CON REGIMEN DE RETROACTIVIDAD A UN FONDO PRIVADO DE CESANTIAS.

De conformidad con el artículo 2 del Decreto 1582 de 1998 la afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías se realizara en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes par la entidad pública y que el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías es responsabilidad de la misma.

Por lo tanto, antes de suscribir el respectivo Convenio, para el caso de la afiliación de los servidores a un Fondo privado de Cesantías, el nominador debe cuantificar el efecto que esta situación produce sobre las finanzas del Distrito, así:

1. Establecer el monto del valor de la liquidación de las cesantías de todos los servidores que son objeto de traslado al Fondo de Cesantías.

2. Determinar los recursos con los cuales se Ilevara a cabo la constitución de las provisiones, destinadas a cubrir el valor de las variaciones anuales por la retroactividad de las cesantías.

3. Para la celebración del convenio, verificar la existencia de las respectivas apropiaciones en los presupuestos de las entidades y sujetarse al Programa Anual Mensualizado de Caja -PAC- aprobado.

4. Identificar el estado de trámite de las cesantías parciales en curso y su cuantificación."

"II. TRASLADO DE FUNCIONARIOS CON REGIMEN DE RETROACTIVIDAD AL FONDO NACIONAL DE AHORRO

De acuerdo con el Parágrafo del Artículo 1 del mismo Decreto 1582, cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizaran por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.

El articulo 6 de la Ley 432 de 1998 ordena que en la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades publicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de las obligaciones aquí establecidas dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes a dos veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora."

"Para finalizar, es importante anotar, que en cualquiera de los traslados a Fondo Privado o al Fondo Nacional de Ahorro, el mayor valor causado por la retroactividad es responsabilidad del Nominador (Parágrafo Artículo 5 Ley 432 de 1998 e Inciso 1° del Articulo 2 del Decreto 1582 de 1998). Así mismo conforme a la Resolución de Gerencia No.065 del 27 de febrero de 2002, expedida por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI no es requisito para el traslado presentar el formulario único de liquidación denominado " SOLICITUD PAGO DE CESANTIAS...".

De igual forma, la Superintendencia Bancaria, a través de oficio 2002010510-1 del 4 de diciembre de 2003, expresó:

"Como vemos, el marco normativo enunciado (se refiere a la Ley 432 y al Decreto 1582) ofrece claridad en cuanto a la facultad del Fondo Nacional de Ahorro para administrar las cesantías de los funcionarios del nivel territorial con régimen tradicional, es decir, con retroactividad, sin la necesidad de celebrar convenio alguno con los empleadores."

"De igual forma observamos que las sociedades administradoras de cesantías de que trata la ley 50 de 1990, eventualmente pueden administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de estos trabajadores, para lo cual debe mediar la celebración de convenios entre los empleadores y los aludidos fondos."

"Ahora bien, en lo que tiene que ver con el tema de la escogencia de Fondo por parte de estos trabajadores y los traslados, es importante resaltar que su régimen de cesantías responde a normativas especiales y no a las características del régimen creado por la ley 50 de 1990, razón por la cual la posibilidad de transferir las cesantías de un fondo a otro se sujetará estrictamente a lo que las disposiciones señalen en cada caso."

"Así las cosas, en el evento que nos encontremos ante trabajadores del sector territorial con régimen tradicional de cesantías, afiliados a través de convenio a una administradora de las que trata la ley 50 de 1990, que pretendan trasladarse, encontraremos que la ley les otorga la posibilidad de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro sin restricción alguna, situación que depende exclusivamente de la voluntad del trabajador...."

IV. CONSIDERACIONES:

De las disposiciones citadas se colige que:

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que venían con régimen de retroactividad y que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º de la Ley 432 de 1998, lo cual incluye la disposición de su parágrafo, en el sentido de radicar la responsabilidad por el mayor valor de la cesantía, en cabeza de la entidad empleadora.

Se contempla la posibilidad de liquidar y trasladar al Fondo Nacional de Ahorro el valor correspondiente a la retroactividad, cuando se trate de retiro definitivo, pero expresamente el citado artículo 5º, dispone que es responsabilidad de la entidad empleadora, el pago del mayor valor.

Cuando un servidor público con régimen de retroactividad en la cesantía, decide trasladarse al Fondo Nacional de Ahorro, no está materializando un "cambio de régimen", sino un cambio de entidad pagadora y administradora de esa prestación social.

Una vez perfeccionado el traslado por decisión del correspondiente servidor público, se deben girar las doceavas al Fondo Nacional de Ahorro, en tanto que la retroactividad queda en cabeza de la respectiva entidad empleadora.

Lo anterior no comporta un giro de todo lo que se tenga causado retroactivamente, al momento del traslado, a un nuevo Fondo Pagador, sino la colocación de las doceavas, como quiera que la liquidación definitiva total de la retroactividad tiene lugar al final de la relación laboral.

La liquidación y giro al Fondo Nacional de Ahorro, del valor acumulado de cesantías, es decir, con la retroactividad causada hasta la fecha de traslado procede únicamente para atender pagos de mayor valores de cesantías ante solicitudes de cesantía parcial, por retito definitivo del servicio o por cambio de régimen.

Cuando se liquide la cesantía por el tiempo total laborado, hay lugar a descontar los pagos efectuados al servidor público por concepto de anticipos de cesantía, así como los giros de doceavas trasladadas al Fondo Nacional de Ahorro por cuenta del traslado de entidad pagadora solicitado por aquél.

El régimen de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; en tanto que el régimen de los servidores públicos del mismo nivel, que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás disposiciones pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Los aportes de los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.

Los servidores públicos del orden territorial, tienen la facultad sin ninguna restricción, de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, decisión que depende de manera exclusiva de la autonomía de la voluntad de los servidores, en desarrollo de la libertad de escogencia establecida en las disposiciones citadas.

La afiliación de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran en el sistema tradicional de retroactividad a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, para la administración de recursos para el pago de las cesantías, sólamente se podrá hacer en virtud de convenios previamente suscritos entre el empleador y el respectivo fondo.

De tal manera, es posible firmar convenios para que se administre los recursos de cesantías con las sociedades privadas administradoras de cesantías conforme lo prevé el Decreto 1582 de 1998, pero en todo caso deberá hacerse con las sociedades o fondos administradores de cesantías escogidos por los servidores, pues son ellos quienes eligen el fondo de cesantías y esta voluntad debe respetarse.

Del concepto de la Superintendencia Bancaria citado, se puede apreciar:

*El Fondo Nacional de Ahorro es una entidad pagadora de cesantías y no liquidadora de las mismas, situación que corresponde a la entidad empleadora.

*Por ley, no se pierde el derecho a la retroactividad de las cesantías por trasladarse al Fondo Nacional de Ahorro, estando a cargo del empleador el mayor valor como lo establece el parágrafo del artículo 5 de la Ley 432 de 1998.

Hasta la fecha, las directrices a seguir para la liquidación y pago de las cesantías a funcionarios con régimen de retroactividad pertenecientes a FAVIDI, y que tengan la intención de trasladarse a fondos privados o al Fondo Nacional de Ahorro, son las previstas en la Circular 034, trascrita.

Se consideran como derechos adquiridos, para efectos del Decreto 1919 de 2002, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, por lo tanto, las liquidaciones parciales de cesantías que hayan sido solicitadas a FAVIDI con anterioridad a la fecha en que el mismo entró a regir deberán ser pagadas conforme a lo establecido en las normas que regían al momento de la liquidación.

Los derechos adquiridos, son situaciones jurídicas consolidadas a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, y para el caso que nos ocupa, se entienden como aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor.

Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, hasta que terminen la vinculación laboral, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.

V. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS INTERROGANTES PUNTUALES

Por último, procedemos a dar contestación a los interrogantes planteados por esa Oficina Jurídica, en su orden:

1. Para los servidores públicos que se encuentren afiliados al Fondo Nacional del Ahorro con régimen de retroactividad en las cesantías ¿Dicha retroactividad se cancela al momento en que solicitan cesantía parcial, se consolida anualmente o únicamente al finalizar la relación laboral?:

Cuando un servidor público con régimen de retroactividad en la cesantía, decide trasladarse al Fondo Nacional de Ahorro, no está haciendo un cambio de régimen, está cambiando de entidad pagadora y administradora de esa prestación social.

Por tanto, la ley ordena que una vez perfeccionado el traslado por decisión del funcionario, se le giren las doceavas al Fondo Nacional de Ahorro, en tanto que la retroactividad es una obligación de la respectiva entidad empleadora, que tiene a cargo el mayor valor de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 432 de 1998.

Si el servidor con régimen de retroactividad solicita cesantía parcial, el empleador girará al Fondo el mayor valor que por retroactividad corresponda en la liquidación de dicho anticipo.

La liquidación total de la retroactividad sólo procede al final de la relación laboral, momento en el cual deberá liquidarse y girarse por parte de la entidad empleadora, la cesantía correspondiente al tiempo total laborado, deduciendo de dicho monto el valor trasladado al Fondo Nacional de Ahorro en la fecha de cambio de entidad administradora y los demás valores correspondientes a pagos efectuados al empleado hasta la fecha, para proceder a entregarle los saldos a su favor, si a ello hubiere lugar.

Lo anterior no implica que la entidad empleadora gire todo lo que el funcionario tenga causado retroactivamente al momento de su traslado a una nueva entidad administradora, sino la colocación de las doceavas, como quiera que la liquidación total de la retroactividad tiene lugar al final de la relación laboral.

2. Para los servidores públicos que se encuentran encargados y que son afiliados al Fondo Nacional de Ahorro con régimen de retroactividad en las cesantías ¿Dicha retroactividad se cancela al momento en que solicitan cesantía parcial, se consolida anualmente o únicamente al finalizar la relación laboral?

El servidor público encargado, que tenga derecho a percibir la remuneración del cargo porque su titular no lo esté percibiendo o por vacancia definitiva, que solicite cesantía parcial, tendrá derecho a que la misma se liquide teniendo en cuenta dicha remuneración, de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947.

En este contexto se reitera lo expuesto a su primer interrogante en relación con la liquidación y giro al Fondo Nacional del Ahorro para la cancelación de la retroactividad de la cesantía.

3. Cuando un servidor público con régimen de retroactividad en las cesantías se traslada a un fondo privado, ¿En que momento se liquida la retroactividad?

Si el servidor público se trasladó a un fondo privado de cesantías sin que mediara convenio previo entre el Fondo y el empleador, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, perdería el régimen de retroactividad de las cesantías y hasta esa fecha debe liquidarse la totalidad de las cesantías a que tenía derecho el servidor con régimen de retroactividad, momento en el cual el valor liquidado deberá girarse al Fondo seleccionado por el servidor.

Así mismo, se considera que tanto los fondos privados, creados por la Ley 50 de 1990, como el Fondo Nacional de Ahorro pueden afiliar servidores públicos territoriales que se encuentren en régimen de retroactividad de cesantías, sin que pierdan tal retroactividad, y los aportes que se hagan a partir de su afiliación se harán de conformidad con las normas que los rigen, siendo responsabilidad de la entidad empleadora, el reconocimiento del mayor valor adeudado al trabajador, previo convenio suscrito por ésta con el respectivo fondo.

4. Cuando a un servidor público se le concede comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción ¿Mantiene el régimen de retroactividad en las cesantías durante el tiempo que dure la comisión?

El sentido de la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción es cubrir al servidor público en los derechos que tiene antes de la comisión, es por ello que no pierde su régimen prestacional por razón de la comisión, como tampoco sus derechos de carrera. Tal es así que la ley prevé que debe haber un acto de comisión antes de la aceptación del cargo para amparar sus derechos. Si ello no se hizo así perderá los mismos.

Por lo anterior, se mantiene la retroactividad en las cesantías mientras dure la comisión, ya que al finalizarla el funcionario regresa a ocupar el cargo del cual es titular. Se debe resaltar que el servidor público no ha sido vinculado a un nuevo cargo, simplemente está ejerciendo funciones temporales por un tiempo determinado. En conclusión, el ejercicio de la Comisión es irrelevante en relación con el régimen de retroactividad del servidor público.

5. ¿Cómo se debe proceder a liquidar las cesantías definitivas de un servidor público, cuando por razón de comisión o encargo dicho trabajador solicitó cesantías parciales y a la terminación del vínculo laboral resultaren saldos negativos?

Sobre este punto se debe anotar que ésta Secretaría solicitó concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por existir una duda razonable al respecto. Tan pronto sea expedido el concepto, se lo comunicaremos oportunamente.

En los anteriores términos damos contestación a su petición y quedamos atentos a absolver cualquier otra inquietud que se genere sobre el tema.

Cordialmente,

MANUEL AVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

Copia información:

*Señor Carlos Ernesto Ramos Quijano, Presidente Asociación de Empleados Públicos de la Secretaría de Gobierno "Asogobierno", Calle 12 No.7-14 Piso 8 A.A. 23215

*Dra. Alba Lucia Bastidas Meza, Jefe Oficina Jurídica, Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, Carrera 30 No. 24-90 Piso 9.

*Dra. Gloria Carrillo Urrutia, Jefe Oficina Jurídica, Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, Carrera 35 No. 26ª-10.

Salida 2-2005-25615 17/06/2005

22142000

Bogotá D.C.,

Doctora

CAROL VILLAMIL ARDILA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Departamento Administrativo de Bienestar Social

Calle 11 No. 8 - 49

Ciudad

Asunto: Funcionario suspendido por orden judicial.

Rad. 1 - 2005-25111

Respetada Doctora Carol

Hemos recibido su comunicación donde solicita concepto en relación con las medidas administrativas que el Departamento Administrativo de Bienestar Social debe tomar en el caso de la funcionaria Nohora Rocío Quintero Chaparro, contra quien el Juez 21 Penal Municipal dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, y que fuera capturada por la Fiscalía General de la Nación desde el pasado 4 de mayo, al respecto le manifiesto lo siguiente:

HECHOS

El día 5 de mayo de 2005 el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías decretó medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión a la señora Nohora Rocío Quintero Chaparro, toda vez que de los elementos materiales probatorios expuestos por la Fiscalía, se infiere razonablemente que la imputada puede ser autora de la conducta delictiva de actos sexuales con menor de catorce años, con circunstancias de agravación en concurso homogéneo sucesivo.

En consecuencia se ordenó librar boleta de detención ante la cárcel el Buen Pastor para efectos del cumplimiento de la medida impuesta.

Posteriormente la docente queda en libertad pero sigue vinculada al proceso penal. En la Resolución No. 0689 de fecha 23 de mayo de 2005 la Directora del Departamento Administrativo de Bienestar Social autorizó una licencia no remunerada a la servidora pública por el término de 30 días contados a partir del día 24 de mayo hasta el día 22 de junio de 2005, inclusive.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE UN SERVIDOR PÚBLICO Y DE PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS

La suspensión provisional de servidores públicos o de particulares que prestan servicios públicos opera siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere. (Art. 157 del C.D.U).

SUSPENSIÓN POR ORDEN DE AUTORIDAD JUDICIAL

La suspensión de servidores públicos que trataba el artículo 359 de la Ley 600 de 2000 fue derogada por la Ley 906 de 2004. Dicha medida buscaba que las autoridades administrativas suspendieran a un empleado que se hallara en ejercicio de sus funciones, cuando así le sea solicitado para efectos de cualquier investigación penal. Es evidente que la suspensión de los servidores públicos a que se refería el art. 359 del C.P.P., era una medida provisional para hacer efectiva la detención del funcionario y facilitar la investigación, pero con ella no se pretendía sancionar disciplinariamente al empleado.

IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

El artículo 308 de la Ley 906 de 2004 prescribe: "El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia."(Subrayas fuera de texto).

Además de la norma señalada el Juez del presente caso, impuso la medida de aseguramiento con base en artículo 310 del C.P.P. que prescribe: "Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.

2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.

3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.

4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional."

PAGO DE SALARIOS DE SERVIDOR PÚBLICO ABSUELTO EN INVESTIGACIÓN PENAL

El Consejo de Estado al estudiar la demanda de una servidora pública contra el Ministerio de Hacienda quien solicitaba la nulidad de los actos que le denegaron el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir en el lapso comprendido entre el 12 de junio de 1984 y el 10 de diciembre de 1987, durante el cual estuvo suspendida en virtud de lo dispuesto sobre el particular por el Juez Cuarto de Instrucción Penal Aduanera, se resolvió condenar a la Nación (Ministerio de Hacienda y Crédito Público), a pagarle a la actora todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir entre el 12 de junio de 1.984 y el 10 de diciembre de 1.987, por considerar lo siguiente:

"El competente para tomar la decisión de suspensión de empleados públicos es el nominador, pero no bajo el argumento de negar los derechos económicos porque se trata de una decisión jurisdiccional y no disciplinaria, sino bajo el reconocimiento de que así como su origen fue de carácter jurisdiccional penal la administración no puede hacer otra cosa que acatar la decisión absolutoria, reconociendo el decaimiento de su acto administrativo, pero no agravar la situación de quien resultó beneficiado con decisiones que dejaron incólume su inocencia.

Para este efecto es menester considerar al Estado como uno sólo, y por tanto la entidad a la cual estaba vinculado el trabajador debe restablecerlo en su derecho, aun cuando no hubiere emanado de ella la voluntad de suspenderlo.

No resulta lógico ni jurídico que si el reintegro al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir se encuentra previsto en el caso de suspensión preventiva para iniciar una investigación disciplinaria, no lo sea también para la suspensión con base en una investigación de carácter penal, pues donde existe la misma razón, debe aplicarse la misma disposición.

Esto es, que la situación debe retrotraerse al momento en el cual el funcionario fue suspendido. El Derecho es, ante todo, razonamiento lógico, y dentro de esa perspectiva resultaría inexplicable que cuando aquél no puede ser responsable de un delito y por ende así lo declara otro organismo estatal, no se le restablecieran también sus derechos económicos".1

CONCEPTO EMITIDO POR LA OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL

En el concepto emitido por la Oficina Jurídica del DABS se señaló: "que solo es posible el descuento o el no pago de remuneración a los servidores públicos que injustificadamente omitan la prestación del servicio a que se encuentra obligados en virtud de su relación laboral con el Estado".

La anterior conclusión deviene del estudio realizado al concepto 1345 del 7 de junio de 2001 del Consejo de Estado donde se estudió la consulta elevada por el señor Ministro del Interior, por solicitud del Presidente de la Cámara de Representantes, referente a la aplicación de la Ley 5a. de 1992 y del Código de Procedimiento Penal, en relación con la suspensión y detención de Congresistas, al respecto preguntó:

2. "¿La autorización de pago de las nóminas correspondientes a los meses de Octubre y Noviembre del año 2000, mientras se encontraban privados de la libertad, mas no suspendida su calidad congresural (sic), ni haberse emitido el dictamen a que se refiere el PARÁGRAFO del artículo 90 de la ley 5a. de 1992 por parte de la Comisión de Acreditación Documental de la Cámara de Representantes se ajusta a derecho?".

Al respecto el Consejo de Estado respondió:

"La detención preventiva de un congresista, haya sido o no suspendido en su condición de tal, justifica jurídicamente su inasistencia a las sesiones. No obstante, no es procedente la autorización de pago de los salarios correspondientes al tiempo que dure tal medida, toda vez que la misma, por ser considerada caso de fuerza mayor, constituye falta temporal que, al tenor del artículo 261 de la Constitución Nacional, debe ser provista de manera inmediata con el siguiente candidato de la lista correspondiente y será él quien reciba la asignación respectiva".

Dentro de las consideraciones que tuvo en cuenta el Consejo de Estado para estudiar la autorización del pago de asignaciones a los congresistas detenidos, se analizó el fallo proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el que se conoció y decidió la solicitud de pérdida de investidura del Representante a la Cámara Basilio Villamizar Trujillo. En dicho fallo se realizó un detallado análisis de las normas que regulan: inasistencia de los congresistas a sesiones, excusas justificables, situaciones que dan origen a faltas absolutas y temporales, y causales de perdida de investidura, todo lo cual llevó a esa Sala a concluir:

Así las cosas, encuentra la Sala que, en los casos de inasistencia a las sesiones del Congreso, por razones de fuerza mayor, si bien puede considerarse válida la excusa presentada, no deben efectuarse pagos a favor del congresista ausente, por concepto de salarios y demás prestaciones laborales, dado que la fuerza mayor constituye uno de los eventos de falta temporal, que conforme a los artículos 134 y 261 de la Constitución Política, da lugar al reemplazo inmediato. Será entonces, la persona que asuma el cargo, quien tendrá derecho a recibir el pago correspondiente". (Negrillas de esta Sala)."

CONCEPTO DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA DISTRITAL DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR

En este orden de ideas, esta Dirección no comparte la interpretación realizada por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DABS por cuanto lo que resalta la jurisprudencia analizada es que en caso de detención preventiva no es procedente la autorización del pago de salarios durante el tiempo que dure la medida, por configurarse una falta temporal. La detención preventiva justifica el que en el caso del congresista no se pueda adelantar proceso de pérdida de investidura, ni que en el caso de un servidor público pueda alegarse abandono de cargo, en virtud de la detención preventiva.

En el anterior sentido, el Departamento Administrativo del Servicio Civil emitió el concepto número 33 de 2005 el cuál puede ser consultado en la página www.bogota.gov.co en el link régimen legal, a la pregunta elevada por el presidente de "SINALSERPUB" referente a la viabilidad de reconocer y pagar prima de navidad y demás emolumentos salariales a un funcionario suspendido por orden judicial dando respuesta el día 11 de enero de 2005 en los siguientes términos:

"Ahora bien, de acuerdo con las jurisprudencias transcritas, este Despacho considera, que durante el término de la suspensión provisional no es viable que la entidad reconozca y pague al funcionario suspendido los salarios y prestaciones correspondientes al período de la suspensión.

Respecto de los demás factores salariales, la entidad solo podría reconocer y pagar al servidor público suspendido, los que se causaron antes del período de la suspensión; teniendo en cuenta que la jurisprudencia solamente contempla el no pago de salarios y prestaciones sociales durante el término de la suspensión."

En este orden de ideas, los fundamentos del nominador de un servidor público investigado penalmente, para ordenar el no pago de los salarios, se encuentran en la imposición de una medida de aseguramiento, por parte de la autoridad judicial competente.

Es de suma importancia resaltar que con la medida de aseguramiento se garantizó que el servidor público no interfiera en la investigación, ni continuará cometiendo la falta, fines que coinciden con una decisión de suspender provisionalmente a un servidor público al tenor del artículo 157 de la Ley 734 de 2002.

No sobre advertir, que el derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de la suspensión se encuentra contenida en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 158 de la Ley 734 de 2002, cuando en el proceso penal disciplinario concluya con la inocencia del investigado.

En este orden de ideas, nos separamos respetuosamente del concepto número 2428 del 23 de julio de 2001 proferido por la Contraloría General de la Nación que frente a la pregunta ¿Qué entidad debe realizar el pago de salarios y prestaciones sociales de un empleado de la Contraloría General de Antioquía que por orden judicial fue suspendido del cargo y posteriormente por preclusión de la investigación fue dejado en libertad? consideró lo siguiente: "Así las cosas mal podría la autoridad administrativa, con fundamento en la citada norma (Art. 147 de la Ley 270 de 1996) autorizar la realización de dichos pagos, toda vez que no hay disposición facultando a la administración para aplicarla cuando se trata de funcionarios diferentes a los mencionados."(...)

Ahora bien en la medida, en que se nos ha informado que en la nómina del mes de mayo, ya se le pagó a la servidora pública la remuneración correspondiente al período en el cual estaba detenida, el Departamento Administrativo de Bienestar Social deberá adelantar las actuaciones administrativas correspondientes para obtener la devolución de las sumas pagadas, en caso de que la servidora pública resulte condenada en el proceso penal que se está adelantando.

Cordial Saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

C. Información: Dr. Aníbal García. Asesor. Fiscalía General de la Nación

Dra. Alba Lucía Bastidas Meza. Jefe Oficina Asesora Jurídica

Departamento Administrativo del Servicio Civil

PRIMA TÉCNICA

Salida 2-2005-48666 31/10/2005

Bogotá, D.C.

Doctor

GERMAN ARRIETA VIOLET

Gerente

Hospital Chapinero ESE

Calle 76 No. 21-10

Ciudad

Asunto: Concepto sobre competencia para asignar la prima técnica a los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado del Orden Distrital. Radicación: 1-2005-43091.

Reciba un cordial saludo doctor Arrieta.

En atención a su solicitud de concepto respecto al tema relacionado en el asunto, nos permitimos realizar el siguiente estudio jurídico, previamente a dar respuesta a los interrogantes planteados:

Sea lo primero establecer la naturaleza de la prima técnica y sobre el particular tenemos que de conformidad con lo señalado en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, literal c), la prima técnica es un factor salarial.

Así las cosas y teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 19, literales e) y f), del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como el prestacional mínimo de los trabajadores oficiales.

Por su parte, corresponde al Presidente de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 numeral 14 ibídem, fijar las "dotaciones" y "emolumentos" de los empleados públicos.

De lo anterior se desprende que corresponde al Congreso expedir la ley marco que contenga los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar los salarios y prestaciones sociales, y esa ley es la 4ª de 1992.

Ahora bien, el Decreto Ley 1421 de 1993 en el artículo 129 al regular el tema de salarios y prestaciones sociales, dispone:

"Regirán en el distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4 de 1992."

La Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico.

La misma norma en el artículo 12 se refiere al régimen prestacional y salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales y en el parágrafo dispone:

"El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional."

En consecuencia, tenemos que corresponde al Gobierno Nacional determinar los límites máximos de los salarios de los empleados públicos en el orden territorial, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C-315 de 1995.

Por otra parte, el Decreto Ley 1421 de 1993, en el artículo 38 numeral 9º, señala como una de las atribuciones del Alcalde Mayor:

"Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes..." (Subrayado fuera de texto)

De la norma antes transcrita tenemos que se está facultando al Alcalde Mayor para determinar los emolumentos de los empleos del nivel central y no del descentralizado.

En relación con las entidades descentralizadas, la Ley 489 de 1998 en el artículo 68, al hablar de estas entidades del orden nacional dispone que "se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos." y en el parágrafo 1º establece que el régimen jurídico aquí previsto es aplicable a las entidades territoriales.

Al respecto, nos permitimos transcribir un aparte del concepto 1220 de 1999, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al absolver una consulta sobre la autoridad competente para determinar el salario y fijar el respectivo incremento anual a los empleados de los niveles central y descentralizado del Distrito Capital:

"...Respecto de las entidades descentralizadas del orden distrital, no operan las mismas competencias que para la administración central, porque la descentralización y la autonomía administrativa y presupuestal de aquellas llevan a que sus autoridades u órganos competentes sean los llamados a fijar las respectivas escalas de remuneración, con sujeción a lo que determine el estatuto de cada entidad y todo sin desconocer los límites máximos que señale el Gobierno Nacional....".

Sobre este concepto debemos manifestar que teniendo en cuenta la consulta formulada al Consejo de Estado, esta Corporación asimiló las escalas de remuneración a los incrementos salariales. En otra palabras, consideró que las juntas directivas de las entidades descentralizadas son competentes para definir los reajustes salariales que se realizan anualmente.

Ahora bien, esta noción de escalas salariales, puede también entenderse como los factores salariales que pueden devengarse dentro de los límites máximos fijados por el gobierno nacional para los empleados públicos de las entidades territoriales.

Así las cosas, tenemos que al Concejo de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 12-8 del Decreto Ley 1421 de 1993 le corresponde definir para las entidades del Distrito Capital los factores salariales que se pueden devengar y al Alcalde Mayor y a las juntas directivas de las entidades descentralizadas les correspondería la definición de los emolumentos salariales de los empleados públicos del sector central y del descentralizado respectivamente, en el entendido que ello se trata de los incrementos salariales.

De otra parte, tenemos que al ser las Empresas Sociales del Estado entidades del sector descentralizado de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y el Acuerdo Distrital 17 de 1997, corresponde al Concejo de Bogotá señalar los factores salariales que deben devengar los funcionarios de estas entidades dentro de los límites salariales máximos fijados por el gobierno nacional y a la junta directiva de cada hospital fijar anualmente los incrementos salariales de dichos servidores.

Sobre el particular y en cuanto a las competencias para fijar el régimen salarial de los funcionarios públicos de las entidades territoriales, la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-510 de 1999, mediante la cual declaró inexequibles los artículos 88 y 89 y parcialmente el artículo 87 de la Ley 136 de 1994 mediante los cuales se regulaban los salarios y prestaciones de los alcaldes:

"4.2. Dentro de este contexto, se pregunta, ¿cuál es el marco de competencia de las corporaciones públicas territoriales en materia salarial y prestacional de los empleados de su administración?

4.2.1. La propia constitución da una primera respuesta a este interrogante, cuando en el artículo 150, numeral 19, inciso final, establece que las funciones dadas al Gobierno Nacional en materia de prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y que éstas tampoco podrán arrogárselas. Debe entenderse, entonces, que corresponde única y exclusivamente al Gobierno Nacional fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de los entes territoriales, siguiendo, obviamente, los parámetros establecidos por el legislador en la ley general.

En tratándose de los trabajadores oficiales de estas entidades, al Gobierno solamente le corresponde regular el régimen de prestaciones sociales mínimas, según lo establece el literal f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. Es decir, que a partir de esos mínimos, las corporaciones públicas territoriales podrían establecer un régimen prestacional mayor al señalado por el Gobierno Nacional, sin que pueda entenderse que estos entes están usurpando competencia alguna en cabeza del ejecutivo central.

4.2.2. En cuanto a la asignación salarial, la respuesta se encuentra en el parágrafo del artículo 12 de la ley 4ª de 1992, cuando señala que "El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores -se refiere a los de las entidades territoriales- guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional".

Esta atribución que radicó la ley general de salarios y prestaciones en cabeza del Gobierno Nacional, fue declarada exequible por esta Corporación en sentencia C-315 de 1995. En esa oportunidad, la Corte consideró que la competencia del Gobierno para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales, armonizaba con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, y no desconocía ni la competencia que la Constitución expresamente otorgó a las autoridades de estos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (artículos 300, numeral 7 y 313, numeral 6 de la Constitución) y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias (artículos 305, numeral 7 y 315, numeral 7 de la Constitución), como tampoco cercenaba el principio de autonomía de que trata el artículo 287 de la Constitución. Se dijo en la mencionada providencia.

"No obstante que las autoridades locales tienen competencias expresas para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7), no puede desconocerse la atribución general del Congreso en punto al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales (C.P. arts. 150-5, 150-19-e y 287 ). Del artículo 150-19 de la C.P., se deduce que la función de dictar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos puede ser delegado a las Corporaciones públicas territoriales, lo que no sería posible si en este asunto el Congreso careciera de competencia. Desde luego, la competencia del Congreso y la correlativa del Gobierno, no puede en modo alguno suprimir o viciar las facultades específicas que la Constitución ha concedido a las autoridades locales y que se recogen en las normas citadas.

"La determinación de un límite máximo salarial, de suyo general, si bien incide en el ejercicio de las facultades de las autoridades territoriales, no las cercena ni las torna inocuas. Ni el Congreso ni el Gobierno sustituyen a las autoridades territoriales en su tarea de establecer las correspondientes escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados. Dentro del límite máximo, las autoridades locales ejercen libremente sus competencias. La idea de límite o de marco general puesto por la ley para el ejercicio de competencias confiadas a las autoridades territoriales, en principio, es compatible con el principio de autonomía. Lo contrario, llevaría a entronizar un esquema de autonomía absoluta, que el Constituyente rechazó al señalar: "Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley" (C.P. art. 287).

"La economía, eficacia y eficiencia en el gasto público, en todos los ámbitos, es un principio que tiene pleno sustento constitucional y sobre su importancia en una sociedad democrática, soportada en la tributación equitativa y en el correlativo deber de las autoridades de hacer un uso adecuado de los recursos aportados por la comunidad, no es necesario abundar. La fijación a este respecto de un límite máximo al gasto burocrático, constituye un medio idóneo para propugnar la eficiencia y economía del gasto público y, de otro lado, estimular que los recursos del erario nacional y de las entidades territoriales en mayor grado se destinen a la atención material de los servicios públicos.

"La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia - los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado." ( Cfr. sentencia C-315 de 1995. Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).

Dentro de este contexto, ha de colegirse que la competencia para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, en el marco de la Constitución de 1991, requiere una interpretación sistemática y coherente de sus mandatos, a efectos de hacer compatible la autonomía que se reconoce a los entes territoriales, en especial, el que hace referencia a la facultad de gobernarse por autoridades propias (artículo 287, numeral 1), con el esquema del Estado colombiano definido como una República unitaria, para lograr que las atribuciones de los distintos órganos a nivel central y territorial no resulte anulada. En otros términos, que la forma como llegue a ejercer uno cualesquiera de estos órganos su función, no niegue o invalide la de los otros.

4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional"

En conclusión, para el Distrito Capital, existe una competencia concurrente entre el Congreso de la República, el Gobierno Nacional, el Concejo de Bogotá y el Alcalde Mayor, en el sector central, o las Juntas Directivas, en el sector descentralizado, para fijar el régimen salarial de los empleados públicos.

En nuestro criterio, mientras el Gobierno Nacional no ejerza totalmente la competencia que le otorgó el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4 de 1992, en el sentido de fijar el límite máximo salarial de los empleados de las entidades territoriales, pues solo ha señalado anualmente el límite máximo de la asignación básica mensual, el Concejo de Bogotá debe establecer los factores salariales a que tendrán derecho los empleados públicos del Distrito Capital, acogiendo los que en el nivel nacional deben tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Nacional 1919 de 2002.

Una vez el Gobierno Nacional establezca el límite máximo salarial, antes anotado, el Concejo de Bogotá deberá proceder a señalar cuales de esos factores aplica a los empleados públicos del Distrito.

De otra parte en cuanto al concepto del Departamento Admininstrativo de la Función Pública de fecha 22 de enero de 2004 que nos anexa con su comunicación, en el se concluye que dentro de las facultades otorgadas a las Asambleas departamentales y Concejos de fijar las escalas de remuneración, no se encuentra incluida la de "establecer el régimen salarial ni los factores salariales tales como: prima técnica, prima de servicios, bonificación de servicios prestados, gastos de representación, entre otros, sino únicamente la escala de asignaciones básicas, correspondientes a las distintas categorías de empleos", debemos manifestar que respetuosamente no lo compartimos, pues de ser así, no tendría ningún sentido, en la práctica, que la Ley 4 de 1992 hubiese asignado al Gobierno Nacional la función de señalar el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales.

Lo que en nuestro criterio es claro, es que dentro de las competencias asignadas a las asambleas y concejos no se encuentra el que puedan crear factores salariales distintos a aquellos que el Gobierno nacional fije en los límites máximos salariales. Debe advertirse, en todo caso, que el Concejo de Bogotá D.C. - al regular la prima técnica para el sector central no está creando en estricto sentido un nuevo factor salarial, sino adoptando uno que ya existe en el nivel nacional de gobierno.

Con base en el estudio antes realizado, procedemos a dar respuesta a cada uno de los interrogantes planteados:

"1. Por qué razón a las entidades del orden descentralizado del Distrito Capital de Bogotá, no le son aplicables las normas antes citadas (ser refiere a los decretos 1661, 1624, 1016 y 2164 de 1991, 1724 de 1997, 1335 de 1999 y 1336 de 2003) si a las mismas nos remite el artículo 129 del Decreto 1421 de 1993 -Estatuto Orgánico de Bogotá?"

Respuesta: Debe tenerse en cuenta que las facultades extraordinarias que el Congreso de la República le otorgó al Presidente de la República para modificar el régimen de prima técnica y en desarrollo de las cuales se expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, solamente regula a los empleados públicos del orden nacional, pues así lo señaló el Consejo de Estado en fallo No. 11955 del 19 de marzo de 1998 de la Sección Segunda con ponencia del Consejero Silvio Escudero Castro, en el cual se declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991:

"De acuerdo con abundante y constante doctrina emanada de las altas Cortes, la potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo, para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquélla. "...el decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar y sólo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones. Lo contrario implica extralimitación de funciones y constituye una invasión en el campo propio del legislador." (Auto del 14 de junio de 1963. Sala Unitaria de lo Contencioso Administrativo. Consejero Sustanciador, Dr. Alejandro Domínguez Molina, Diccionario Jurídico, Tomo III, páginas 439 y 440).

De suerte, pues que el Presidente de la República al ejercer la atribución conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política actual (ordinal 12 del artículo 76 de la anterior) no puede exceder los lineamientos, ni el alcance de la ley que reglamenta, so pena de incurrir en abuso de atribuciones, circunstancia que hace anulable el precepto reglamentario.

Veamos:

La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los "empleos del sector público del orden nacional". En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3. del artículo 2° para "Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación."

En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9° lo siguiente:

"Otorgamiento de Prima Técnica en las entidades descentralizadas.

Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten."

Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto-ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó:

"Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.2

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.

En el mismo orden de ideas se anota que la frase "y se dictan otras disposiciones", contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el del Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionarse con el orden nacional, pues, es el contenido lógico de dicho concepto."

Así las cosas, tenemos que el Decreto Ley 1661 de 1991, como sus decreto reglamentarios, no regulan la prima técnica para los empleados públicos de las entidades territoriales.

Por último, debe tenerse en cuenta que las normas mencionadas en su pregunta no fueron expedidas con base en la facultad que se le otorga al Gobierno nacional en el artículo 12 y su parágrafo de la Ley 4 de 1992, es decir, que no se fijó en ellas el límite máximo salarial, por tanto no pueden ser aplicables a los empleados públicos del Distrito Capital por la remisión que hace el artículo 129 del Decreto Ley 1421 de 1993, que dispone en su primer inciso:

"Salarios y prestaciones sociales. Regirán en el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992." (Subrayado fuera de texto)

"2.- Es verdad que por haber sido decalrado inexequible el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, dejó sin normatividad vigente a las entidades del orden descentralizado del Distrito Capital de Bogotá para reconocer y pagar la prima técnica, a pesar de existir el Decreto 1421 de 1993 -Estatuto Orgánico de Bogotá?"

Respuesta: Debe aclararse que el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 no fue declarado inexequible, sino nulo por el Consejo de Estado en la providencia cuyos apartes fueron transcritos en la respuesta a la pregunta anterior.

Dicho fallo lo que implicó fue clarificar que la prima técnica regulada por el Decreto nacional 1661 de 1991 y todos los decretos reglamentarios solo se aplican a los empleados públicos del orden nacional.

Hasta tanto el Concejo de Bogotá no establezca y regule la prima técnica para los empleados públicos de las entidades descentralizadas, como ya lo hizo con los del sector central en los Acuerdos 37 de 1993 y 14 de 1998, no se podrá reconocer este factor salarial a los empleados públicos de las mismas. Sin embargo en las empresas sociales del estado del orden distrital, en las cuales sus juntas directivas hayan establecido la prima técnica, podrán seguirse pagando mientras el Gobierno Distrital presenta al Concejo de Bogotá el proyecto de acuerdo respectivo y el mismo es aprobado por dicha corporación, lo anterior por cuanto existen actos administrativos concretos que han reconocido en cada caso particular este factor salarial.

Estos actos administrativos fueron expedidos con base, en todo caso, en una interpretación razonable de las disposiciones legales que, no sobra advertirlo, no han sido totalmente claras ni integrales en el tratamiento del tema.

Por último, nuevamente manifestamos que lo dispuesto en el inciso primero del artículo 129 del Decreto Ley 1421 de 1993, no hace posible que la prima técnica regulada en el Decreto Ley 1661 de 1991 y sus decretos reglamentarios, sea aplicada a los empleados públicos del Distrito Capital, por cuanto dichas normas no fueron expedidas con base en las facultades otorgadas al Gobierno nacional en el artículo 12 y parágrafo de la Ley 4 de 1992.

"3. Es viable aplicar para efectos de fijar la escala, reconocer y pagar la prima técnica el Decreto 320 de 1995, mediante el cual el Gobierno Distrital reglamenta el reconocimiento y pago de dicha prestación, el cual fue acogido por el Acuerdo 07 de 1995, de la junta directiva del Hospital Chapinero?"

Respuesta: En nuestro criterio no es viable jurídicamente que la junta directiva del Hospital haya acogido una normatividad que regula a los empleados públicos del sector central de la administración distrital, para regular la prima técnica en dicha entidad, sin embargo repetimos que en las empresas sociales del estado del orden distrital, en las cuales sus juntas directivas hayan establecido la prima técnica, podrán seguirse pagando mientras el Gobierno Distrital presenta al Concejo de Bogotá el proyecto de acuerdo respectivo y el mismo es aprobado por dicha corporación, lo anterior por cuanto existen actos administrativos concretos que han reconocido en cada caso particular este factor salarial.

"4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2164 de 1993 (sic) concordante con lo preceptuado en el artículo 129 del Decreto 1421 de 1993, la Junta Directiva de las ESE, es competente para fijar la escala y reconocer la prima técnica al nivel asesor y directivo?"

Respuesta: Teniendo en cuenta que el Decreto Ley 1661 de 1991 y sus decretos reglamentarios, entre ellos se encuentra el Decreto 2164 del mismo año, no regulan la prima técnica para los empleados públicos de las entidades territoriales, como lo hemos manifestado en las respuestas anteriores, el mencionado decreto reglamentario no le otorga ninguna facultad a las juntas directivas de las ESEs del orden distrital.

Por último, tal como se ha manifestado en este escrito se ha solicitado nuevamente que las Secretarías de Salud, Hacienda y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital presenten ante el Concejo de Bogotá D.C. un proyecto de acuerdo que unifique criterios de prima técnica tanto en el nivel central como en el descentralizado.

En los anteriores términos consideramos haber absuelto los interrogantes formulados y estaremos atentos ante cualquier otra inquietud que se genere sobre el tema.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia trámite: Dr. Julian Eljach Pacheco -Secretario de Salud Distrital

Dr. Pedro Arturo Rodríguez Tobo -Secretario de Hacienda

Dra. Mariela Barragá Beltrán -Directora Departamento Administrativo Servicio Civil Distrital.

Salida 2-2005-41559

2214200

Bogotá, D.C.,

Señora

AMANDA BUSTOS OSORIO

Presidente Junta Directiva

"SINTRADABS"

Carrera 72 B No. 4-25

Ciudad

ASUNTO: Concepto sobre representante de los trabajadores ante la Comisión de Personal. Radicación: 1-2005-8540

Reciba un cordial saludo señora Amanda.

En atención a su solicitud de concepto acerca de si los funcionarios con nombramiento provisional en cargos de carrera administrativa pueden ser elegidos como representantes de los trabajadores ante la Comisión de Personal, nos permitimos manifestar lo siguiente:

El artículo 54 de la Ley 909 de 2004 establece el régimen de transición y en el primer inciso dispone:

"Mientras se expiden los decretos con fuerza de ley que desarrollen las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 53, continuarán rigiendo las disposiciones legales y reglamentarias de carrera administrativa, vigentes al momento de la promulgación de esta ley."

A raíz del mencionado artículo el Departamento Administrativo de la Función Pública señaló algunas directrices en la Circular 1000-07 del 4 de octubre de 2004 y sobre el tema materia del presente concepto, señaló en el literal e):

"Para la conformación de la Comisión de Personal se observará lo previsto en la Ley 443 de 1998 y en el Decreto 1570 de 1998"

Sobre el particular la Ley 443 de 1998, en el artículo 60 establece:

"En todas las entidades reguladas por esta Ley deberá existir una Comisión de Personal que se ajustará a las normas vigentes y a sus decretos reglamentarios, conformada por dos (2) representantes del nominador y un representante de los empleados. En igual forma, se integrarán Comisiones de Personal en cada una de las dependencias regionales o seccionales de las entidades."

Por su parte el Decreto 1570 de 1998, por el cual se reglamentó el artículo 60 de la Ley 443 de 1998, en el artículo 7º señala las calidades que deben acreditar los aspirantes a ser elegidos representantes de los empleados ante la Comisión de Personal, así:

"Los aspirantes deberán acreditar las siguientes calidades:

*No haber sido sancionados disciplinariamente durante el año anterior a la fecha de la inscripción de la candidatura; y

*Ser empleados de carrera administrativa." (Subrayado fuera de texto)

De lo anterior debemos concluir que una de las calidades que debe cumplir los funcionarios que aspiren a ser elegidos como representantes de los empleados ante la Comisión de Personal es el ser funcionarios de carrera, lo cual no cumplen los funcionarios con nombramiento provisional en cargos de carrera.

En efecto el artículo 4 del Decreto 1572 de 1998 dispone:

"Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito..." (Subrayado fuera de texto)

Dicha calidad exigida se entiende por cuanto la vinculación con la entidad pública del funcionario con nombramiento provisional es transitoria, la misma no debe exceder de cuatro (4) meses, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 443 de 1998.

Esa transitoriedad, si bien es cierto había perdido aplicabilidad con la suspensión de los concursos para proveer los cargos de carrera administrativa a raíz de la Sentencia de la Corte Constitucional C-372 de 1999 que declaró inexequibles varios artículos de la Ley 443 de 1998, en la actualidad con la expedición de la Ley 909 de 2004 vuelve a tener su connotación real, pues una vez sea reglamentada y expedidos los decretos leyes para lo cual se le dio facultades extraordinarias al Presidente de la República que se vencen en el mes de marzo de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocará los concursos públicos abiertos para proveer los cargos de carrera que estén ocupados por funcionarios con nombramiento provisionales.

Adicional a lo anterior, debe manifestarse que la Ley 909 de 2004 en el artículo 16 numeral 1º, mantiene la exigencia de la calidad de funcionarios de carrera para los representantes de los empleados ante la Comisión de Personal, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 25 solo podrán ser provistos con nombramientos provisionales aquellos cargos de carrera administrativa que se encuentren vacantes en forma temporal.

De otra parte, debe manifestarse que encontramos acertado que las normas antes relacionadas solamente permitan que los funcionarios de carrera puedan ser representantes de los trabajadores ante la Comisión de Personal, teniendo en cuenta las funciones que la misma tiene asignadas, como son el velar por que los procesos de selección para la provisión de empleos y evaluación del desempeño se realicen conforme a las normas legales, resolver las reclamaciones en este sentido, solicitar la exclusión de la lista de elegibles a quienes no reúnan requisitos, etc.; ello igualmente justifica que los funcionarios que no sean de carrera puedan votar pero no ser elegidos, como sucede no solamente con los provisionales sino con los de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, de acuerdo a lo expresado en su oficio se colige que el Departamento Administrativo de Bienestar Social incluyó dentro de la lista de candidatos para elegir al representante de los empleados ante la Comisión de Personal a la peticionara, que no es funcionaria de carrera, pues se encuentra con nombramiento provisional, quien obtuvo la segunda votación y por tanto adquirió el derecho a ser suplente del representante.

Así las cosas, en nuestro criterio el Departamento Administrativo de Bienestar Social conforme a lo dispuesto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo deberá proceder a demandar la nulidad del acto administrativo respectivo.

Por último y con relación a la copia de la comunicación que anexa, dirigida a la Directora del Departamento Administrativo de Bienestar Social Distrital, en la cual denuncia presuntas irregularidades en el Centro Unico de Recepción de Niños CURN, con la presente le estamos solicitando a la mencionada funcionaria que se adelanten los trámites de ley a que haya lugar a fin de investigar y si es del caso sancionar los hechos denunciados, para lo cual le remitimos copia de la mencionada comunicación con sus anexos.

Atentamente,

MANUEL AVILA OLARTE

Director Jurídico Distrital (E)

Copia Trámite: Dra. Consuelo Corredor Martínez -Directora Departamento Administrativo de Bienestar Social- Calle 11 No. 8-49

Salida 2-2005-43728. 28/09/05

2214200

Bogotá DC,

Señoras

ANA ROSA RAMÍREZ PALOMINO

CONSUELO RAMÍREZ PALOMINO

Avenida Jiménez No 8-77 Oficina 905

Ciudad

Asunto. Concepto Interrupción Licencia no remunerada concedida a un Edil.

RAD. 1-2005-38234 E

Cordial Saludo,

Señoras Ana Rosa y Consuelo

Atendiendo su comunicación encaminada a que ésta Dirección emita concepto sobre la legalidad o no de la interrupción del disfrute de una licencia no remunerada que fue concedida a un Edil que integra una de las Juntas Administradoras de las Localidades del Distrito Capital, en los siguientes términos atendemos su petición.

1. ANTECEDENTE

Un Edil que integra la Junta Administradora de la Localidad de la Candelaria del Distrito Capital, solicitó y le fue concedida una licencia no remunerada por tres (3) meses para ausentarse del país. Antes del vencimiento del plazo por el cual fue otorgado el beneficiario decide reincorporarse al desempeño normal de sus funciones, utilizando únicamente diecisiete (17) días del total de la licencia que le había sido otorgada.

Esta situación ha permitido a los petentes formular el siguiente interrogante: "Puede el edil renunciar a dicha licencia, debido a que desaparecieron las razones que motivaron su solicitud e incorporarse, el día 22 de julio al ejercicio de edil y en consecuencia el ciudadano que lo reemplazó cesa en sus funciones de edil?"

2. ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS

2.1. En el caso del Distrito Capital se aplica de conformidad a lo señalado en el artículo 2º del Decreto Ley 1421 de 1993, que ante la ausencia de normas especificas las materias que no aparezcan allí reguladas, les será aplicable las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los demás municipios.

En efecto, así lo ha reiterado el Consejo de Estado2 señalando que el artículo 322 de la Carta Política consagra una jerarquía normativa especial, aplicable al Distrito Capital de Bogotá, así:

a. Las normas constitucionales previstas para el Distrito Capital;

b. Las disposiciones especiales dictadas por el mismo, que en este caso son las contenidas en el Decreto 1421 de 1.993; y,

c. Las normas constitucionales y legales vigentes para los municipios. El artículo 60 de la ley 617 establece que se aplicará las disposiciones sobre inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo de elección popular contenidas en esa norma para los concejales, ediles, contralor y personero de Bogotá.

2.2. En ese orden de ideas tenemos que el Estatuto Orgánico3 del Distrito Capital, señala que para el caso de faltas absolutas y temporales, son aplicables a los Ediles las normas que regulan la materia para los Concejales.

En efecto la citada norma expresa en artículo 33 que son faltas temporales de los concejales:

*La incapacidad o licencia médica debidamente certificadas

*La suspensión del ejercicio del cargo dentro de proceso disciplinario

*La suspensión provisional de la elección, dispuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y

*Los casos de fuerza mayor.

Es evidente entonces, que la licencia temporal no esta allí expresamente regulada, por ello es necesario acudir al Acto Legislativo 03 de 1993, artículo 2º, que modificó el artículo 261 de la Constitución Nacional, en el cual se considera como falta temporal, la causada, entre otras, por la licencia sin remuneración. Dispone éste texto constitucional que dicha ausencia temporal sin remuneración no podrá ser inferior a tres meses.

Así mismo, el propio Concejo de Bogotá Distrito Capital, señala de manera clara mediante Acuerdo 095 de 2003, artículo 59 que ante la eventualidad de una falta absoluta o temporal, en todos los casos, se actuará de conformidad con lo establecido en el mencionado Acto Legislativo, de tal forma que la curul será suplida por los candidatos, según el orden de inscripción, en forma sucesiva, descendente que corresponda a la misma lista electoral.

En la misma norma, la Corporación reguló diciendo que en todos los casos previstos como falta absoluta o temporal corresponde al Presidente del Concejo aplicar las disposiciones establecidas en la Constitución Nacional, la Ley y los Decretos reglamentarios aplicables al Distrito Capital.

2.3. En complemento a la normatividad que rige la vida municipal, la Corte Constitucional en la sentencia C-715 de noviembre 25 de 1998 declaró la exequibilidad del inciso segundo del artículo 119 de la Ley 136 de 1994 considerando que los ediles de las Juntas Administradoras Locales, como integrantes de estas Corporaciones Públicas son servidores públicos conforme a lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Nacional.

Sin embargo, no tienen la categoría de empleados públicos a los que se refiere el artículo 122 de la Carta Política, pues estos últimos son vinculados por una relación legal o reglamentaria, al paso que aquellos ostentan su investidura en virtud de una elección popular, aún cuando tienen en común que, unos y otros están al servicio del Estado y de la comunidad.

Es decir, los empleados públicos son una de las categorías de servidores públicos, así como también lo son los trabajadores oficiales, los de las entidades descentralizadas territoriales y por servicios y los miembros de las corporaciones públicas.

Los concejales, al no tener la calidad de empleados públicos, entre otros aspectos jurídicos, no se les aplica el régimen prestacional previsto para los mismos.

2.4 En razón a la función pública que efectúan por período fijo, la Constitución y la Ley 4 han establecido en su favor una serie de derechos y garantías que consisten en honorarios por asistencia a las sesiones, seguros de vida y salud, y reconocimiento de transporte para aquellos que residen en las zonas rurales del municipio.

Además, entre las garantías que disfrutan estos servidores públicos, está la de que pueden disfrutar de permisos o licencias temporales para ausentarse de la Corporación. El otorgamiento es competencia del Presidente del Concejo5, previa aprobación de la Mesa Directiva de la Corporación y no podrá ser inferior6 a tres (3) meses, pero durante su goce no se pagarán honorarios, puesto que éstos únicamente se causan por la asistencia del Concejal a las comisiones y a las sesiones plenarias.

Las faltas temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

La Corte Constitucional en sentencia C-043 de 2003 al respecto expresó que según el artículo 69 de la Ley 136 de 1994, los beneficios que concede a los concejales que suplen vacancias absolutas también deben entenderse aplicables a los que cubren vacancias temporales dado que todos los concejales cumplen las mismas funciones, y están sujetos al mismo régimen de incompatibilidades e inhabilidades y, de hecho, corren los mismos riesgos que conlleva el ejercicio de cargo, declarando inexequible en consecuencia la expresión "titulares", contenida en el tercer inciso del artículo 68.

El Estatuto Orgánico del Distrito Capital7, norma especial para los Concejales de Bogotá D.C., es explícito en cuanto que advierte para el caso de las faltas absolutas que quienes sean llamados a llenar esas plazas, tienen derecho a sustituirse en los beneficios de los titulares; Igualmente, prohíbe la existencia de los suplentes, repitiendo idéntico mandato de la Constitución antes de ser modificado por el Acto Legislativo citado.

2.5. No cabe duda de que la voluntad del legislador fue la de reconocer en favor de quienes llenen las vacantes absolutas, los mismos beneficios establecidos en favor de los titulares.

Así las cosas quienes llenen las vacantes correspondientes tendrán derecho a los beneficios a que se refiere este artículo desde el momento de su posesión. Es claro que dichos beneficios se extienden únicamente hasta el momento en que el reemplazo es desplazado por el titular.

La circunstancia de que en los eventos de los reemplazos temporales continúe el titular con carácter de tal, simplemente separado en forma transitoria de las funciones, y de otro lado, el hecho de que éstas son asumidas por un reemplazo, quien efectivamente toma la investidura de concejal y en tal carácter cumple todas las responsabilidades correspondientes a la investidura.

2. CONCLUSIONES

Hay que tener en cuenta que los ediles no tienen vínculo legal y reglamentario, ni contractual con la Administración Distrital, sino que ostentan solamente la condición de servidores públicos en su carácter de miembros de una corporación administrativa de elección popular.

Pero de acuerdo al régimen jurídico analizado, tienen prerrogativas especiales que aunque no sean de orden laboral, son inherentes al desempeño de la función pública, como lo es el derecho a disfrutar de ausencias temporales dentro del límite que precisó la Constitución, y, paralelamente tienen el albedrío a renunciar en cualquier momento al goce de esa especial situación, en cuyo caso se genera el efecto jurídico de que el servidor público pueda ser restituido en las condiciones legales que la ley le otorgue y propio de la investidura de representación popular, con la consecuencia lógica de que no se genera honorario alguno.

Situación diferente se presenta cuando se configura una ausencia definitiva, en cuyo caso, no se genera restablecimiento de situación jurídica individual alguna.

Por lo expuesto, se atiende su consulta, manifestándole que el Edil que se encuentre disfrutando de una licencia no remunerada puede renunciar a ella en cualquier momento y reasumir sus funciones, con la consecuencia lógica de que el ciudadano que efectúo el reemplazo pierde la investidura temporal que había adquirido.

En los anteriores términos les presentamos la opinión de ésta Dirección, manifestarle que estaremos pendientes de ampliar en los aspectos que ustedes estimen conveniente.

Cordial saludo,

MANUEL AVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

Salida 2-2005-34675 10/08/2005

2214200

Bogotá DC,

Doctora:

INES ELENA CAMARGO AREVALO

Jefe Oficina Asesora de Asuntos Disciplinarios

Contraloría de Bogotá

Calle 24 N° 35-17

Asunto: Solicitud de Información 14000-15325, 140017833.

Certificación vigencia Acta de Convenio. Suscrita el 27-03-92 Alcaldía Mayor - Sindistritales. Radicados: 1-2005-35703 y 1-2005-40278

Respetada Doctora Camargo:

En atención a su solicitud de certificación acerca de si el Acta Convenio celebrado entre la Alcaldía Mayor y el Sindicato de Empleados Distritales en el año 1992, en lo referente a permisos sindicales, se encuentra actualmente vigente, me permito manifestar, como en anteriores ocasiones donde la Alcaldía ha conceptuado sobre el asunto, que la disposición del Acta donde se acordó la concesión de permisos sindicales permanentes carece de fuerza ejecutoria, en tanto que el mismo perdió su vigencia, al ser contrario al ordenamiento constitucional y legal.

Recordemos que las Actas Convenio no son convenciones colectivas sino actos administrativos de formación bilateral, con los que la Administración Distrital en acuerdo con el Sindicato de Empleados Distritales de Bogotá "SINDISTRITALES", entre los años 1976 y 1992, venía reconociendo prerrogativas extralegales de naturaleza prestacional, salarial y sindical, a los empleados públicos del sector central y de los órganos de control de la administración distrital. Razón por la que siendo actos administrativos, la pérdida de su obligatoriedad no está solo circunscrita a la condición derogatoria que ellos mismos contienen, sino que están expuestos a cualquiera de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria contenidas en el artículo 66 del CCA.

Dice el referido artículo:

ARTICULO 66. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia."

Subrayado fuera de texto.

Siendo importante resaltar sobre dicha disposición, que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-069 de febrero 23 de 1995. MP Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria, con la advertencia expresa de la observancia que debe darse al mandato constitucional contenido en el artículo 4º, según el cual "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales".

Para mayor precisión al respecto, es pertinente citar algunos apartes importantes de uno 8 de los Conceptos rendidos por la Dirección de Estudios y Conceptos de la Secretaría General donde se fijó la posición de la administración distrital sobre el tema, haciendo clara y suficiente fundamentación sobre el acaecimiento de la pérdida de ejecutoriedad de la disposición del Acta Convenio suscrita en el año 1992 que concedía premisos sindicales permanentes:

"DE LOS PERMISOS SINDICALES

A pesar que la Ley 411 de 1997 no fijó los mecanismos y/o términos para resolver las peticiones presentadas por las organizaciones sindicales, situación que es objeto de desarrollo por parte del legislador, si consagró un mínimo de garantías para los servidores públicos en relación con el derecho de asociación, dentro de las cuales se encuentra la prevista en el artículo 6 de la citada Ley, sobre 'facilidades que puede concederse a los representantes de asociaciones sindicales" y dentro de las cuales sin lugar a dudas se encuentran los llamados permisos sindicales, al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-502 de 1998, expresó lo siguiente:

"Ha de concluirse, entonces, que una de las garantías que tienen las organizaciones sindicales constituidas por servidores públicos, y, en especial sus representantes, tal como lo reconoce el instrumento internacional en comento, son los denominados permisos sindicales, que, como se había señalado en otro acápite de esta sentencia pueden negarse o limitarse sólo cuando se afecte el funcionamiento de la entidad a la que pertenece el directivo sindical. Esta especial circunstancia debe ser objeto de motivación, a fin de que se conozcan las razones que llevan al nominador a considerar que la concesión de un permiso sindical determinado y no en abstracto, atenta contra el servicio que presta el ente correspondiente, al no existir forma alguna de suplir la ausencia del correspondiente servidor público".

En este contexto es preciso afirmar que si bien no existe desde el punto de vista legal, autorización para la concesión de permisos sindicales, su escaso desarrollo se ha presentado a nivel jurisprudencias. Diversos fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, coinciden tanto en la necesidad de la concesión de las garantías que se desprenden del derecho de asociación, como de su limitación.

Ahora bien, así como los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones, ni celebrar convenciones colectivas, ni tampoco declarar o hacer huelga, dado el tipo de vínculo con la Administración Estatal, el cual es de carácter legal y reglamentario, por lo mismo, tampoco resulta viable que por efectos del derecho de asociación sindical se pretenda que puedan dedicarse permanentemente a ejercer actividades sindicales, cuando la interrupción de las funciones propias del cargo solo es procedente en los términos que la ley señale y como ya se dijo, dentro del régimen general de los empleados públicos no existe consagración de la figura de los "permisos sindicales."

El otorgar permisos sindicales permanentes a quienes tengan la calidad de empleados públicos a más de atentar contra el principio de la primacía del interés general señalado en el artículo primero de la Carta Política, también resultarían contrarios a lo consagrado en los artículos 122, 123 inciso segundo y artículo 209 ibídem, pues en tales condiciones los funcionarios que gozarán de tales permisos no estarían al servicio del Estado, ni de la comunidad, olvidando que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, de suerte pues que la actividad sindical por parte los empleados públicos que ocupen cargos directivos en estas organizaciones, podrá ejercerse, siempre que no riña con los parámetros que definen el ejercicio de la función pública.

Ahora bien, siguiendo la doctrina de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en materia de permisos sindicales, se concluye que procederán siempre que éstos sean de carácter temporal o transitorio, pues no resulta viable que en aras del derecho de asociación sindical, los empleados públicos puedan dedicarse permanentemente a ejercer 'actividades sindicales, cuando como ya se señaló, la interrupción de las funciones propias del cargo sólo son posibles en los términos que la ley señale.

CONCLUSIONES

"En este orden de ideas, y sobre los presupuestos de que no existe norma clara y expresa que prevea los permisos sindicales permanentes, y toda vez que el funcionamiento de los sindicatos debe ajustarse al orden legal, no hay duda alguna, para este Despacho que no proceden los permisos sindicales permanentes, sino por el contrario, aquellos que podrían otorgarse de manera transitoria o temporal, con la limitante, para, los directivos sindicales, que tengan la calidad de empleados públicos, de que aquellos les serán otorgados dentro de los límites que demanda el ejercicio de la función pública, lo cual equivale a reiterar, que no es viable que los empleados públicos puedan dedicarse permanentemente a ejercer actividades sindicales, pues la interrupción en la prestación del servicio por parte del empleado, solo procederá en los términos que la ley indique, sin embargo, en este caso los permisos solicitados deben justificarse y no operan perse por el hecho de pertenecer a la Junta Directiva de la organización sindical.

No debe olvidarse, que estos empleados son objeto de evaluación de servicios tal como lo señala la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que indica que este personal debe cumplir con los objetivos previstos en la concertación y a su vez desarrollar coetáneamente las diligencias sindicales.

De la misma forma, para que puedan ser proferidos los actos administrativos por medio de los cuales se conceden los permisos transitorios o temporales a dirigentes sindicales, es preciso que la organización sindical justifique por lo menos sumariamente las razones, la época y la duración de cada permiso, cuando quien ha de hacer uso de ellos, sea un empleado público, pues resultaría contrario a la Constitución y a la ley, su utilización de manera permanente.

Por último, los actos administrativos que otorgan permisos serán expedidos por el respectivo nominador del servidor público que gozará del permiso, lo cual se infiere de la Sentencia C-502 de 1998 de la Corte Constitucional ya señalada anteriormente, y que para el caso de los empleados de la Administración Central del Distrito Capital recae en los Secretarios de Despacho y en los Directores de Departamento Administrativo, toda vez que conforme al Decreto 019 de 1994, éstos son por delegación, los nominadores de los empleados de carrera administrativa, lo cual no aplica para las entidades descentralizadas, en la medida que corresponderá a su respectivo nominador el otorgamiento del permiso sindical."

Criterios que guardan concordancia con lo manifestado por la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo, en los conceptos anexos a la consulta que nos ocupa y que fueran reiterados por la Secretaria General de la Alcaldía y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, mediante la Circular 55 del 13 de agosto de 2002, donde se les recuerda a los jefes de las diferentes entidades distritales que la reglamentación del permiso sindical está contenida en el Decreto Nacional 2813/00, del cual se hace una síntesis de su contenido; pero de otro lado, se les advierte la pertinencia de tener en cuenta los criterios que sobre el ejercicio del derecho a obtener permisos sindicales estableció la jurisprudencia antes de la expedición de las normas comentadas:

"No proceden los permisos sindicales permanentes, sino por el contrario, aquellos pueden otorgarse de manera transitoria o temporal en la medida en que el directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente las funciones propias del empleo oficial que desempeña. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 2ª. Sentencia 3840 de febrero 17 de 1994. Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora). De esta forma, el permiso sindical otorgado debe ser razonable pues su abuso mengua la importancia de éste y mina, en sí mismo, la eficacia y preponderancia del accionar sindical (Corte Constitucional. Sentencia T-502/98. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra) por lo cual el representante sindical debe justificar por lo menos sumariamente las razones, la época y la duración de cada permiso."

Finalmente, es importante advertir que la validez del referido acto administrativo (Acta Convenio) también se ve afectada, de conformidad con la Sentencia C-502 de 1998 y al tenor del artículo primero numeral 17 del Decreto Distrital 101 de 2004, pues al asignarse de manera expresa a cada nominador (Secretaría de Despacho, Departamento Administrativo y Unidad Ejecutiva de Servicios Público) la decisión sobre la concesión de permisos sindicales de los servidores del respectivo, se configura una modificación en la "competencia y formación de voluntad del sujeto activo del acto administrativo", en la medida que ya no puede operar el permiso sindical por simple convalidación automática del Secretario General, sino que supone el reconocimiento del nominador correspondiente o el funcionario que éste delegue, previo estudio de la ocurrencia de los requisitos de procedibilidad.

Así las cosas, y atendiendo el primero de los interrogantes formulados debo manifestar formalmente a la Oficina Asesora de Asuntos Disciplinarios que el numeral 4° del título IV del Acta Convenio suscrita el 27 de marzo de 1992 no se encuentra vigente.

En cuanto al segundo interrogante, donde solicita se le informe si el permiso sindical permanente se interpreta como ausencia total del funcionario ante la entidad donde labora, es pertinente indicar que si bien el concepto de "permiso permanente" supone cesar en el ejercicio una función para asumir otra de manera constante, la definición del permiso temporal o periódico y del permiso permanente, debe ser del ámbito de competencia del legislador y no de la administración. Siendo si competencia de la administración, de conformidad con los lineamientos T-502 de 1998, establecer los límites máximos de razonabilidad y temporalidad, para cada género de permiso sindical, los cuales de ser excedidos implicarían, no un permiso permanente per se, sino la afectación de la prestación del servicio y la insatisfacción en el ejercicio de las funciones como servidor público.

Al respecto, todo servidor público ejerce una función de interés público, y por ende así sea directivo sindical, tiene que cumplir normalmente las funciones propias del empleo oficial que desempeña.

La naturaleza temporal del permiso sindical obliga necesariamente al servidor a la distribución razonable de su tiempo entre las labores inherentes a su cargo y las tareas como directivo sindical, implicando la satisfacción de intereses en su doble condición de servidor público y representante sindical.

Esperando haber resuelto de conformidad sus interrogantes, quedo atenta a otras inquietudes.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Salida 2-2005-45659 10/10/2005

Bogotá, D.C.

Doctor

LUIS HERNAN ULCHUR COLLAZOS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos

Carrera 30 No. 24-90

Ciudad

Asunto: Su solicitud de concepto respecto a algunas reclamaciones laborales de funcionarios con base en lo dispuesto en la Sentencia del 19 de mayo de 2005 del Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicación: 1-2005-44508.

Reciba un cordial saludo doctor Ulchur

Hemos recibido su comunicación en referencia, en el cual nos remite la reclamación laboral que le presentan al Gerente de la UESP algunos de sus funcionarios, solicitando que se les respete el régimen salarial y prestacional que los cobijaba a 27 de agosto de 2002.

Dicha reclamación la fundan en los siguientes argumentos:

*Acuden a la garantía procesal que otorga la ley laboral, teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo de Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo para presentar el escrito de reclamo, a efecto de interrumpir la prescripción de las acciones laborales correspondientes a los derechos prestacionales y salariales afectados con la aplicación e interpretación dada en el orden distrital al Decreto Nacional 1919 de 2002.

*El fallo del Consejo de Estado de fecha 19 de mayo de 2005, por medio del cual se declaró no probadas las pretensiones de simple nulidad del Decreto Nacional 1919 de 2002, manifiesta en sus consideraciones que la vía para acceder al restablecimiento de los derechos vulnerados, no es la demanda de nulidad de dicha norma, sino la acción individual que diera cuenta de las pretensiones de cada caso particular de un servidor, demostrando como se ha visto afectado.

*Esta por definirse mediante la actuación administrativa o la acción judicial pertinente si las normas proferidas, con anterioridad a la vigencia del Deceto Nacional 1919 de 2002, por las autoridades distritales al amparo de la Constitución Política anterior, y aún por las autoridades nacionales en vigencia de la actual, crearon o no derechos a la peticionaria.

Sobre el particular nos permitimos hacer el siguiente estudio, el cual se referirá a la parte general de la interpretación jurídica que este Despacho tiene sobre la aplicación del Decreto Nacional 1919 de 2002, ya que las reclamaciones sobre el no pago de algunos factores salariales y prestaciones sociales deberá ser analizado individualmente por la Oficina encargada de recursos humanos con el objeto de dar una respuesta concreta a cada uno de los reclamantes.

1. Competencia nacional para definir el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales:

En primer lugar es necesario señalar que la competencia que tiene el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública; y para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, encuentra sustento adecuado y suficiente en los literales e) y f) del artículo 150 de la Constitución.

De este mandato constitucional se concluye que corresponde al legislador mediante la técnica de las leyes marco, definir las reglas generales sobre las prestaciones sociales de los empleados públicos de las entidades territoriales y al Gobierno Nacional, con base en estos criterios generales, definir el régimen prestacional de estos empleados públicos.

Este marco fue señalado por el Congreso de la República en la Ley 4 de 1992, en la que estableció el campo de aplicación, los criterios y objetivos que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional para la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera sea su sector, denominación o régimen jurídico; los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; además los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

De igual manera señala esta ley en su artículo 12 que el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la citada ley. En consecuencia, las corporaciones públicas territoriales no podrán arrogarse tal facultad.

Esta definición legal refleja la delimitación de competencias realizada por la misma Constitución Política, segundo inciso del literal f) del artículo 150.19, según la cual, la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales es una competencia que el Gobierno Nacional no puede delegar en las corporaciones públicas de las entidades territoriales y que éstas no pueden ejercer por si mismas.

Para garantizar el cumplimiento de los textos constitucionales y legales mencionados, el artículo 10° de la Ley 4 de 1992 estableció que todo régimen salarial o prestacional que se establezca en contraposición de las disposiciones en ella contenidas, o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

De esta forma, el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 1919 de 2002, ejecutó el mandato Constitucional atrás citado y se limitó a fijar, dentro del marco que a su vez le estableció el Congreso Nacional, el régimen de prestaciones sociales para todos los empleados públicos del nivel territorial vinculados o que se vinculen a partir de su vigencia.

Ahora bien, para despejar cualquier duda al respecto, debe afirmarse que la competencia para definir el régimen prestacional de los empleados públicos corresponde al Congreso de la República, tanto bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, como bajo los dictados de la Carta Política de 1991.

En efecto, desde la vigencia de la anterior Constitución (1886) la competencia para definir el régimen prestacional de los empleados públicos había estado radicada en el Congreso Nacional. Así lo establecía el artículo 76-7 de esta Constitución, de acuerdo con el cual, corresponde al Congreso de la República "Crear todos los empleos que demande el servicio publico, y fijar sus respectivas dotaciones".

Posteriormente, el artículo 7º del Acto Legislativo 1 de 1945, que modificó el artículo 69 de la Constitución Política de 1886, estableció que corresponde al Congreso de la República "Crear todos los empleos que demande el servicio público y fijar sus respectivas dotaciones".

Más adelante, el artículo 7º del Acto Legislativo 1 de 1968, que modifica el artículo 69 de la Constitución Política de 1886, dispone que corresponde al Congreso de la República "Crear todos los empleos que demande el servicio público y fijar sus respectivas dotaciones".

Desde este punto de vista, debe mencionarse que ya el Consejo de Estado dentro del expediente 9744202, radicación 2443/98, ha reafirmado esta competencia del nivel nacional de gobierno, bajo el régimen de la Constitución Política de 1886, en los siguientes términos:

"Esta Corporación en reiterado criterio jurisprudencial ha manifestado que la regulación del régimen atinente a las prestaciones sociales del Estado, es competencia exclusiva del legislador ordinario o extraordinario, entendiendo por éste, respectivamente al Congreso de la República o al Presidente de la misma, mediante la expedición de decretos extraordinarios, en virtud de precisas facultades concedidas con fundamento en los preceptos del numeral 12 del artículo 76 de la Carta de 1886, vigente para cuando se dicto la ordenanza No. 21 de 1946. Quiere decir lo anterior, que la ordenanza no. 21 de 1946 al consagrar beneficios prestacionales en favor de determinadas personas, sería a todas luces inconstitucional desde el momento de su expedición, pues como está dicho, por mandato de la Constitución Nacional, el crear y reglamentar tales prestaciones como la de pensión, es competencia privativa del legislador, lo cual significa que la Asamblea Departamental de Cundinamarca usurpó la competencia del Congreso Nacional. Dicha competencia consagrada en la Constitución de 1886, se define hoy en el artículo 150 de la nueva Carta y la desarrolla la ley 4a. de 1992".

La Constitución Política de 1991 reafirma la regla constitucional existente desde 1886, en el sentido de que la definición del régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, como parte de sus dotaciones, corresponde al nivel nacional de gobierno, con dos tipos de competencia, la del legislador marco y la del Gobierno Nacional a las que se alude en este escrito.

La competencia exclusiva del Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, dentro del marco general dispuesto por la ley, ha sido reiterada por la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1999, en los siguientes términos:

"4.2.1. La propia constitución da una primera respuesta a este interrogante, cuando en el artículo 150, numeral 19, inciso final, establece que las funciones dadas al Gobierno Nacional en materia de prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y que éstas tampoco podrán arrogárselas. Debe entenderse, entonces, que corresponde única y exclusivamente al Gobierno Nacional fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de los entes territoriales, siguiendo, obviamente, los parámetros establecidos por el legislador en la ley general".

En ese mismo sentido, en pronunciamiento del 17 de marzo de 1995, radicación 675, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa Corporación había expresado que mediante actos locales, ordenanzas, acuerdos o decretos no es posible jurídicamente regular las prestaciones sociales porque, de conformidad con los artículos 150 ordinal 19 literales e) y f) de la Constitución y 12 de la Ley 4 de 1992, esta materia es de exclusiva competencia del Gobierno Nacional con fundamento en la correspondiente ley marco.

En este orden de ideas, dado que la competencia exclusiva para definir el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, corresponde al nivel nacional de gobierno, tanto bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, como de la Constitución de 1991, debe señalarse que esta competencia por parte de autoridades diferentes de las mencionadas, tiene como consecuencia que los actos expedidos por éstas, carecen de todo efecto y no generan derechos adquiridos, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 4 de 1992.

Ahora bien, en la medida en que con anterioridad a la vigencia del Decreto 1919 de 2002, se habían causado o ingresado al patrimonio de los empleados públicos, determinados derechos como consecuencia del reconocimiento de prestaciones por parte de autoridades diferentes de las competentes, es que se dispone que a partir de su entrada en vigencia, el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales es el señalado para los empleados públicos de la rama Ejecutiva del Poder público del nivel nacional.

En otras palabras, el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, no podía subsistir con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, pues ello supondría que actos administrativos dictados con violación de los mandatos tanto de la Constitución Política de 1886 como la de 1991, pudieran ser inmodificables por quien sí tiene competencia constitucional para regular el tema, esto es, el Gobierno Nacional.

2. Competencia para fijar el régimen salarial de los funcionarios públicos del Distrito Capital.

Corresponde al Presidente de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 numeral 14 ibídem, fijar las "dotaciones" y "emolumentos" de los empleados públicos.

Por su parte, el Decreto Ley 1421 de 1993 en el artículo 129 al regular el tema de salarios y prestaciones sociales, dispone:

"Regirán en el distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4 de 1992."

La Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico.

La misma norma en el artículo 12 se refiere al régimen prestacional y salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales y en el parágrafo dispone:

"El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional."

En consecuencia, tenemos que corresponde al Gobierno Nacional determinar los límites máximos de los salarios de los empleados públicos en el orden territorial.

Por otra parte, el Decreto Ley 1421 de 1993, en el artículo 38 numeral 9º, señala como una de las atribuciones del Alcalde Mayor:

"Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes..." (Subrayado fuera de texto)

En el mismo Decreto Ley en el artículo 12 numeral 8º se señala como una de las funciones del Concejo de Bogotá:

"Determinar la estructura general de la administración central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos."

Así las cosas, tenemos que al Concejo de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 12-8 del Decreto Ley 1421 de 1993 le corresponde definir para las entidades del Distrito Capital los factores salariales que se pueden devengar y al Alcalde Mayor y a las juntas directivas de las entidades descentralizadas les correspondería la definición de los emolumentos salariales de los empleados públicos del sector central y del descentralizado respectivamente, en el entendido que ello se trata de los incrementos salariales.

Sobre la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicación 1393 del 18 de julio de 2002:

"4.1.2. En relación con el punto objeto de controversia, es decir, el régimen salarial de los empleados de los entes territoriales, es claro que en nada afecta la autonomía de estos entes, el que el Congreso de la República, facultado por la propia Constitución para señalar los principios a los que debe someterse el Gobierno Nacional para ejercer la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, haga extendibles éstos a todos los empleados públicos sin distingo alguno, por cuanto no existe razón constitucional que justifique la diferenciación. Así lo entendió el propio legislador al expedir la ley 4ª de 1992, al determinar (...):

Significa lo anterior que pese a la autonomía y facultades que la Constitución reconoce a las corporaciones públicas administrativas de los distintos entes territoriales y a sus jefes máximos en materia salarial (artículos 287; 300, numeral 7, 313, numeral 6; 305, numeral 7 y 315, numeral 7 de la Constitución), la competencia de éstos se encuentra circunscrita no sólo por la ley general que sobre la materia expida el Congreso de la República, sino por las normas que, dentro de su competencia, dicte el Gobierno Nacional para el desarrollo de la mencionada ley."

En este mismo Concepto al analizar los diferentes factores salariales que existían en el Distrito Capital, manifestó:

"Como puede advertirse, existen varios factores salariales en el Distrito Capital creados o modificados mediante las denominadas actas convenio, cuando, se repite, el régimen salarial de los empleados públicos no puede establecerse por este tipo de actos jurídicos, ya que esta condición se caracteriza por constituir una situación estatutaria o legal y reglamentaria, de donde se deriva que los derechos que la integran sólo pueden ser fijados por la ley.

En el mismo sentido se anota que hay otros factores salariales regulados por acuerdos distritales que pueden llegar a sobrepasar los fijados por el gobierno nacional, evento ante el cual no es viable tomarlos en cuenta, en lo que excedan el límite, para efectos del cómputo, liquidación y pago de prestaciones sociales."

3. Derechos adquiridos:

De otra parte, con la expedición del Decreto 1919 de 2002 el Gobierno Nacional restablece el orden jurídico respetando en todo caso las situaciones jurídicas consolidadas, es decir sin desconocer los derechos adquiridos conforme a la ley de los servidores públicos. Lo anterior conlleva a afirmar que no hay desconocimiento del artículo 53 Constitucional, pues el propósito de éste es proteger los derechos adquiridos de los trabajadores, de conformidad con la legislación que los reconoce y no los derechos aparentes reconocidos por autoridades que no tienen competencia constitucional ni legal para el efecto.

Así las cosas, aunque los Decretos 1133 y 1808 de 1994 hubieren establecido que los empleados vinculados antes de la vigencia de éstos, continuarían gozando de las prestaciones que se le venía reconociendo y pagando, tal disposición debe entenderse en relación con aquellas prestaciones reconocidas dentro del marco que imponen la Constitución y la ley.

A esta misma conclusión arribó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1393 del 18 de julio de 2002, para quien el alcance del Decreto 1133 de 1994 "no puede ser tan amplio que llegue hasta el punto de convalidar actos administrativos, expedidos sin competencia alguna, tales como fueron los acuerdos que a partir de 1968 crearon o regularon prestaciones sociales. Ha sido reiterada la jurisprudencia del Concejo de Estado en el sentido de señalar que "es claro que no todos los vicios del acto administrativo pueden ser susceptibles de convalidación: escapan a esta posibilidad de saneamiento, la carencia absoluta de competencia".(se resalta)

Desde este punto de vista, solamente son protegidas las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, las prestaciones que se hayan causado o que hayan ingresado al patrimonio del servidor público, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002. Las demás situaciones no consolidas, aquellas en las que el derecho no se ha perfeccionado son, en términos de la jurisprudencia, meras expectativas que no gozan de protección constitucional y están sujetas a las modificaciones que la ley introduzca.

De esta forma, la prohibición de desmejorar salarios y prestaciones sociales, contenida en el literal a) del artículo 2° de la Ley 4 de 1992 y con fundamento en lo atrás enunciado, se predica de aquellas prestaciones legalmente reconocidas y que además constituyan derechos adquiridos de los servidores públicos y no meras expectativas, como en efecto se establece en la primera parte del citado literal.

Sobre la teoría de derechos adquiridos el Consejo de Estado ha generado abundante jurisprudencia, entre ella resaltaremos la radicada con el número 2443/98, expediente 1999, cuyo texto es el siguiente:

"El concepto "derechos adquiridos" se relaciona con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una norma no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones consolidadas bajo la vigencia de otra. En otros términos, los beneficios reconocidos en una ley o acto administrativo de carácter general serán derechos adquiridos para quienes cumplan durante la vigencia de la disposición con los supuestos de hecho exigidos en ellos y serán meras expectativas cuando no alcanzaron a cumplirse dichos supuestos, evento en el cual no se trata de derechos sino de "esperanzas mas o menos fundadas que el legislador puede destruir a su voluntad".

En la misma providencia se cita un fallo de la Corte Suprema de Justicia del 2 de diciembre de 1974, en la que se establece la diferencia existente entre derecho adquirido y mera expectativa, en los siguientes términos:

"La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa. Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

"Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

"Ajusta mejor con la técnica denominar 'situación jurídica concreta o subjetiva', al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y 'situación jurídica abstracta u objetiva', a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona"

Precisamente, al abordar el estudio de los Decretos 1133 de 1994, cuyo artículo 2° fue subrogado por el Decreto 1808 del mismo año, referentes los dos a las prestaciones sociales de los empleados públicos del Distrito Capital, el Consejo de Estado mediante concepto 1393 de 2002 expresa lo afirmado en los siguientes términos:

"La locución "las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando" utilizadas en el artículo 1° del Decreto 1808 de 1994, pareciera dar a entender que se estuviera consagrado un derecho adquirido a percibir determinadas asignaciones de forma independiente a su conformidad con la Constitución y la ley, y que, por tanto, para efectos de reconocimiento de las mismas, sólo fuera necesario confrontar mecánicamente los reconocimientos efectuados, para determinar el régimen prestacional respectivo. Sin embargo, la Sala no comparte esta clase de interpretaciones por cuanto, de una parte, no existen derechos adquiridos contra la ley, máxime cuando se quebranta el orden constitucional, sino porque, de otra, tal practica entraña la usurpación de las competencias atribuidas en la Carta para establecer la clase y el monto de las prestaciones.

Así, el régimen "prestacional anterior" al que se remiten las normas transcritas, no es cualquiera, sino el conforme a la Constitución y a la ley, esto es, no se trata de la aplicación indiscriminada de las normas expedidas contrariando el ordenamiento Superior, sino de las que expresamente ha dictado el legislador para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, incluido el Distrito Capital".

De otra parte, es procedente reseñar lo expresado por el Consejo de Estado en la Sección Segunda, Subsección "B" en fallo del 19 de mayo de 2005 al revisar dentro de unas acciones de nulidad que acumuló la legalidad del Decreto 1919 de 2002:

"En conclusión, no se observa que el régimen legal de los empleados públicos del orden territorial y distrital sufriera una desmejora, antes por el contrario aparece como más benéfico.

De otra parte, no se puede considerar que la expresión "continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando" de los decretos 1133 y 1808 de 1994, hubiesen legalizado las prestaciones extralegales que venían siendo reconocidas por acuerdos, decretos distritales y actas de convenio pues tales actos van en contravía directa de la Constitución y de la ley, por haber sido expedidos con carencia absoluta de competencia y, en consecuencia, no pueden originar derechos adquiridos.

En suma, la expresión "vinculados", contenida en el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, no vulneró la ley 4ª de 1992 ni la Constitución Política porque no desmejoró, en lo legal, los salarios y prestaciones de los empleados que venían vinculados con el Distrito, en vigencia de los Decretos 1133 y 1808 de 1994. Debe destacarse que los empleados públicos están regidos por una vinculación legal y reglamentaria en la que no es posible establecer salarios o prestaciones que no se fundamenten en la Constitución o en la Ley, ni pueden negociar con la administración prerrogativas extralegales."

Finalmente, debe advertirse que el Consejo de Estado mediante fallo del 23 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda con ponencia del Consejero Jesús María Lemos Bustamante reiteró la tesis antes expuesta.

De esta forma, queda completamente claro que los derechos adquiridos protegidos por el ordenamiento jurídico colombiano son justamente los que tienen fundamento constitucional y legal y, que los derechos aparentes que no tienen fundamento constitucional ni legal carecen de la protección a que se refieren los artículos 53 y 58 de la Constitución Política.

En los anteriores términos dejamos rendido el concepto solicitado y quedamos atentos para absolver cualquier inquietud adicional que se genere sobre el tema.

Atentamente,

MANUEL AVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos

Salida 2-2005-51970 18/11/05

Bogotá, D.C.

Doctora

MARIELA DEL SOCORRO BARRAGAN BELTRAN

Directora

Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital

Carrera 30 No. 24-90

Piso 9º

Ciudad

Asunto: Concepto sobre aplicación de la Directiva No. 001 de 2004 de la Secretaría General, sobre remuneración en encargo. Radicación: 1-2005-49260.

Reciba un cordial saludo doctora Mariela.

En atención a su solicitud de concepto relacionado con el asunto en referencia, es preciso anotar, previamente a dar respuesta a sus inquietudes planteadas, lo siguiente:

La Directiva 001 de 2004 expedida por el Secretario General de la Alcaldía Mayor tuvo su origen a raíz de un concepto que emitiera esta Dirección al Jefe de la Sección Administrativa y Financiera de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos mediante el cual se absolvió una consulta relacionada con el régimen salarial de los servidores públicos en encargo, en donde se conceptuó que una servidora pública encargada en un cargo de secretaria tenía derecho a que se le reconociera la prima secretarial, en el cual nos apartamos respetuosamente del concepto que les había emitido el Departamento Administrativo del Servicio Civil en el cual se manifestaba que no tenía derecho, aduciéndose que sólo podía devengar la diferencia en la asignación básica mensual.

Conocido el anterior concepto por la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil, a quien se le envió copia del mismo, remitió una comunicación a esta Dirección solicitando que se reconsiderara el anterior concepto, insistiendo que a la luz de lo establecido en los artículos 34 del Decreto 1950 de 1973 y 18 de la Ley 344 de 1996, los funcionarios encargados solamente tenía derecho a devengar únicamente el sueldo asignado a dicho cargo y no a los demás factores salariales.

Estudiado nuevamente el tema por esta Dirección se concluyó que los términos "sueldo" y "remuneración" utilizados en las normas mencionadas no podían circunscribirse únicamente a la asignación básica mensual, ya que no existe una razón justa y lógica para ello, pues al asumir el encargado en forma total o parcial las funciones del cargo y toda la responsabilidad en el ejercicio de las mismas, como si fuera su titular, aquel tiene derecho a percibir no solamente la asignación básica sino todos los demás factores que componen el salario del cargo, siempre y cuando su titular no los este devengando, exista disponibilidad presupuestal y reúna los requisitos exigidos por la ley para acceder a ellos.

Ante la disparidad de criterios la Secretaría General de la Alcaldía Mayor estaba en la obligación de unificar el criterio de la administración distrital respecto al régimen salarial de los funcionarios públicos en encargo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Resolución 423 de 2002 expedida por ésta Secretaría y es por ello que se expidió la Directiva 001 de 2004.

Es decir que en el Distrito Capital se unificó el criterio respecto al régimen salarial de los funcionarios públicos en encargo, por parte del ente competente, a partir de la fecha de expedición de la Directiva 001 de 2004.

En claro lo anterior procedemos a dar respuesta a sus interrogantes:

"1. Dada la fecha de vigencia de la Ley 344 de 1996 y la Sentencia C-428 de 1997, ¿Puede la Directiva 001 de 2004, variar y establecer el 29 de diciembre de 2004, como fecha de aplicación del derecho al pago de la remuneración señalada para los servidores públicos distritales, que sean encargados por ausencia temporal del titular, si éste no la está devengando?"

Respuesta: Sobre el tema de la fecha de vigencia de la Directiva 001 de 2004, debe mencionarse que este Despacho, una vez conocida la problemática específica que se presentaba en la Secretaría de Hacienda Distrital con la remuneración de los funcionarios en encargo y en especial con el reconocimiento o no de la prima técnica, procedió a manifestar en comunicación dirigida al Subdirector de Recursos Humanos de ese organismo, con radicación 2-2005-21233 del 19 de mayo de 2005, de la cual anexo copia, lo siguiente:

"Los empleados públicos de las entidades como la Secretaría de Hacienda distrital, que sean encargados en un cargo del nivel profesional, tendrán derecho a que se les reconozca y pague la prima técnica, en el porcentaje que señalen las normas, desde la fecha en que radique la solicitud, que no necesariamente debe coincidir con la fecha de la posesión, siempre y cuando el titular del cargo no la esté devengando, exista disponibilidad presupuestal para su pago y reúna los requisitos legales para acceder a ella.

*De conformidad con lo anterior, frente al caso de aquellas entidades distritales, como la Secretaría de Hacienda, en donde se suspendió el pago de la prima técnica a empleados en encargo a partir de la posición conceptual del Departamento Administrativo Distrital del Servicio Civil y hasta la expedición de la Directiva 01 de 2004, deberá ésta Entidad proceder a pagar la referida prima a partir de la fecha en que cada funcionario radicó la solicitud de reconocimiento y pago, sin importar si ésta fuera anterior a la expedición de la Directiva, siempre y cuando que al momento de la radicación cumpliera los demás requisitos ya señalados.

*De igual manera, debe ser claro que aquellos funcionarios encargados que no solicitaron formalmente el pago de la prima técnica con anterioridad a la expedición de la Directiva 01 de 2004, teniendo la facultad de hacerlo, podían presentar la solicitud desde que entró en vigencia dicha Directiva, pero su derecho al pago solo surge a partir de la radicación, siempre y cuando que al momento de la misma cumpla los demás requisitos ya señalados."

Así las cosas, es claro que a partir del 29 de diciembre de 2004 mediante la Directiva 001 del mismo año se fijó como política pública en el Distrito Capital que "los servidores públicos que sean encargados tienen derecho a devengar los factores salariales asignados al cargo, siempre y cuando su titular no los esté devengando, exista disponibilidad presupuestal para ello y reúna los requisitos legales exigidos para acceder a estos factores."

Dicha fecha en ningún momento puede tomarse como que riñe con la fecha de vigencia de la Ley 344 de 1996 y la Sentencia C-428 de 1997, pues simplemente después de esa fecha las entidades distritales al resolver las peticiones que les formulen sus funcionarios respecto a este tema, deberán tener en cuenta dicha política distrital.

"2. ¿Es obligatorio el cumplimiento del artículo 18, a partir de la fecha en que se expide la Sentencia C-428, en los términos allí señalados?"

Respuesta: El artículo 18 de la Ley 344 de 1996 dispone:

"Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.

Ninguna entidad territorial u organismo del Estado podrá encargar provisionalmente a servidor público alguno para ocupar cargos de mayor jerarquía sin la disponibilidad presupuestal correspondiente. El funcionario que contravenga lo dispuesto en este inciso incurrirá en falta disciplinaria y será responsable civilmente por los efectos del mismo."

Dicho artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-428 de 1997, en la cual manifestó que la exigencia de que el encargado tenía derecho a percibir la remuneración asignada al empleo sólo cuando el titular no la esté devengando, no violaba el derecho a la igualdad ni el principio de a trabajo igual salario igual, señalando:

"Tratándose de ausencia temporal, la cual genera el encargo temporal, la misma es por esencia transitoria y, por tanto, el encargo durará, como máximo, el término dispuesto para la ausencia definitiva cual es, según la norma anteriormente citada, de tres (3) meses. Obsérvese, que la ausencia temporal del empleado supone de todas maneras su vinculación en el cargo del cual es titular, aún cuando circunstancias de orden administrativo o de otro orden, no le permitan, transitoriamente, estar al frente del mismo. Por tanto, el hecho de seguir vinculado a su cargo original lo habilita para continuar recibiendo la correspondiente remuneración y las prestaciones sociales a que tenga derecho; de allí que el empleado encargado no pueda recibir la remuneración del empleo para el cual ha sido asignado provisionalmente, pues ello supondría una doble carga prestacional para la Administración pública por un mismo empleo y, además, una doble remuneración para el encargado, quien, dada la naturaleza excepcional y transitoria del encargo, en ningún momento deja de recibir el salario correspondiente al empleo que originalmente desempeña y al cual regresará luego de cumplido el encargo. En efecto, el empleado público, al variar su situación administrativa en aquella denominada encargo, tendrá derecho a recibir la remuneración del empleo en el cual ha sido encargado, "...siempre que no sea percibido por su titular" (art. 37 D.R. 1950 de 1973)."

Por tanto, es claro que el artículo 18 de la Ley 344 de 1996 debe cumplirse en los términos señalados en la Sentencia C-428 de 1997 proferida por la Corte Constitucional y a partir de la fecha de su ejecutoria.

"3. El Departamento Administrativo de la Función Pública, con anterioridad a la Directiva 001 de 2004, expresó el derecho al pago de la remuneración señalada para los servidores públicos que sean encargados por ausencia temporal del titular, si éste no la está devengando. En este sentido, ¿Qué concepto debe prevalecer para las entidades del Distrito Capital?"

Respuesta: Haciendo la claridad que al no referirse concretamente a que conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública se refiere y los cuales no nos fueron remitidos a pesar de habérselos solicitado, no podemos pronunciarnos específicamente sobre ellos, pero debe tenerse en cuenta que mediante las directivas se determinan o establecen lineamientos o directrices que impliquen políticas de gobierno, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º literal c) de la Resolución 423 de 2002 expedida por el Secretario General de la Alcaldía Mayor.

Por tanto y mientras esté vigente, en el Distrito Capital debe aplicarse la Directiva 001 de 2004, como política pública de gobierno. En todo caso, debe mencionarse por lo expuesto en su escrito, que el criterio del Departamento Administrativo de la Función Pública, es coincidente con lo expuesto en dicha Directiva y contrario a lo que ha sostenido el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

Quedamos a atentos ante cualquier inquietud adicional que se genere.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Salida 2-2005-58574 27/12/05

Bogotá, D.C.

Doctora

PIEDAD ROA CARRERO

Directora Técnica de Talento Humano

Contraloría de Bogotá D.C.

Carrera 35 No. 26 A-10

Ciudad

Asunto: Su solicitud de concepto acerca de la aplicabilidad del Decreto Nacional 3546 del 6 de octubre de 2005. Radicación: 1-2005-59363.

Reciba un cordial saludo doctora Piedad.

Nos referimos a su solicitud de concepto acerca del campo de aplicación del Decreto Nacional 3546 de 2005 para los funcionarios del Distrito que tengan días compensatorios pendientes por disfrutar y cual es la vigencia para su ejecución.

Sobre el particular nos permitimos realizar el siguiente estudio:

I. DEFINICION DE COMPETENCIAS PARA ESTABLECER EL REGIMEN SALARIAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES:

Al respecto debemos manifestar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto con Radicación 1393 del 18 de julio de 2002, hizo alusión a lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-315 de 1995 manifestando:

"4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el gobierno Nacional en la determinación de éste régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional."

De lo anterior en nuestro criterio se puede establecer que el Congreso de la República fija la ley marco a la cual debe sujetarse el gobierno nacional para fijar el régimen máximo salarial de los empleados públicos del orden territorial y ello ya esta definido en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4 de 1992.

El Gobierno Nacional fija el límite máximo salarial de los empleados públicos del orden territorial, entendido como la creación de los factores salariales y su monto máximo. Así lo entiende la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que en Concepto radicado con el No. 1518 (ampliación) del 13 de diciembre de 2004 señaló: "La competencia asignada en los artículos 300.7 y 313.6 de la Constitución Política a las asambleas departamentales y concejos municipales, respectivamente, para determinar "las escalas de remuneración correspondientes a las distintas catagorías de empleos" no comprende la atribución de crear factores salariales, función privativa del Congreso y del Gobierno Nacional..." (Subrayado fuera de texto).

Las asambleas y concejos municipales y distritales establecerán las escalas salariales entendidas como la descripción, nomenclatura y grado de los diferentes cargos de las entidades territoriales, adoptando para ellos los factores salariales dentro del límite máximo fijado por el gobierno nacional.

Los gobernadores y alcaldes determinarán para todos los empleados públicos de su ente territorial, los emolumentos entendidos como la fijación de la asignación básica mensual y su incremento anual a cada uno de los cargos establecidos en las escalas salariales, respetando el límite máximo fijado por el gobierno nacional para este factor salarial.

II. REGULACION DEL PAGO DE HORAS EXTRAS Y COMPENSATORIOS EN EL DISTRITO CAPITAL:

Teniendo en cuenta que el gobierno nacional no ha ejercido su atribución de fijar los límites máximos salariales para los empleados públicos del orden territorial, a excepción de la asignación básica mensual, el Concejo de Bogotá D.C. ha venido adoptando los factores salariales del nivel nacional para los empleados públicos del Distrito Capital y con relación a horas extras dicha corporación pública en el artículo 4º del Acuerdo 03 de 1999, modificado por el artículo 3º del Acuerdo 9 de 1999, reguló por última vez lo relacionado con el reconocimiento de horas extras y los compensatorios a los servidores públicos del Distrito Capital, así:

"Horas extras dominicales y festivos: para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras trabajadas de conformidad con las disposiciones legales vigentes, el empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo.

En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.

En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario."

Estos actos administrativos gozan de presunción de legalidad, tal como lo expresó el Departamento Administrativo de la Función Pública en la Circular 014 del 3 de noviembre de 2005 por medio de la cual dio alcance a la Circular 013.

De lo anterior tenemos que el pago de las horas extras, dominicales, festivos y compensatorios se encuentra regulado actualmente por el Concejo de Bogotá D.C., en las normas antes transcritas y el Decreto Nacional 3546 del 6 de octubre de 2005 no fija límite para el pago de los mencionados factores salariales a los empleados públicos de las entidades territoriales, por tanto en nuestro criterio el mismo solamente es aplicable a los empleados públicos del orden nacional.

En efecto el mencionado Decreto Dispone:

"Artículo 1°. Se podrán reconocer y pagar en dinero los días compensatorios que se hubieren causado hasta la fecha de publicación del presente decreto, en forma proporcional a lo que se ha causado a favor de cada empleado público, siempre que exista disponibilidad presupuestal y no se afecten los recursos para el pago de horas extras que se vayan a causar en el resto de la presente vigencia."

"Artículo 2°. Para el reconocimiento en dinero de los días compensatorios se dará prelación a los funcionarios que vayan a destinar dichos valores para la adquisición o mejoramiento de vivienda propia, o para la amortización o cancelación del crédito hipotecario."

Así las cosas, la administración distrital incluyó dentro de las disposiciones generales del proyecto de presupuesto para la vigencia fiscal del año 2006 un artículo en el cual se dispone que los organismos y entidades distritales del sector central, descentralizado y ente universitario autónomo, podrán reconocer y pagar por una única vez, los días compensatorios que se hubieren causado hasta el 31 de diciembre de 2005.

En conclusión, en el Distrito Capital solo se podrán pagar los compensatorios en dinero tan pronto sea aprobado el proyecto de acuerdo del presupuesto para la vigencia 2006.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Salida 2-2005-58567 27/12/05

Bogotá, D.C.

Concejal

CARLOS ARTURO ROMERO JIMENEZ

Concejo de Bogotá D.C.

Calle 34 No. 27-36

Oficina 407

Ciudad

Asunto: Su solicitud de concepto sobre la procedencia de vincular a su unidad de apoyo normativo a una persona con 66 años de edad. Radicación: 1-2005-58038.

Reciba un cordial saludo Concejal Romero.

Hemos recibido su solicitud de concepto acerca de la procedencia jurídica de vincular a su unidad de apoyo normativo a una persona que tiene 66 años de edad y que no ha reunido los requisitos para ser pensionado. Para el análisis respectivo, nos pone de presente lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 931 de 2004, que prohibe exigir a los aspirantes a ocupar un cargo que cumplan con un rango de edad determinado.

Sobre el particular es preciso realizar el siguiente estudio:

La Constitución Política en el artículo 125 dispone:

"Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o en la ley." (Subrayado fuera de texto)

(...)

La norma constitucional antes transcrita señala que el legislador se encuentra facultado para establecer las demás causales para el retiro del servicio público.

El Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiriera el Congreso de la República en la Ley 65 de 1967, expidió el Decreto Ley 2400 de 1968 por el cual modificó las normas que regulan la administración del personal civil de la rama ejecutiva del poder público y en el artículo 31 dispuso:

"Todo empleado que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto."

Cabe señalar que el anterior artículo fue modificado por el artículo 14 de la Ley 490 de 1998, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-644 de 1999, por considerar que el mismo violaba el principio constitucional de unidad de materia de las leyes.

El artículo transcrito fue reglamentado por el Decreto 1950 de 1973 que en el artículo 122 señala:

"La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año."

Por su parte el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año dispone:

"El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años."

Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 583 de 1995 mediante el cual dictó disposiciones en materia prestacional del sector oficial y en el artículo 1º dispuso:

"Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social."

De las normas antes transcritas tenemos que el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República estableció como causal de retiro del servicio público la edad de retiro forzoso, la cual considera en sesenta y cinco (65) años de edad.

Igualmente, en el mismo Decreto Ley 2400 de 1968 se establecen algunas excepciones para que aquellas personas que gocen de pensión de jubilación se puedan reintegrar al servicio público, solamente en los cargos taxativamente señalados en esta norma y en los de elección popular, siempre y cuando dichas personas no superen la edad de 65 años.

Sobre el particular debe mencionarse lo que la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-351 de 1995 con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, al declarar exequible el artículo 31 del Decreto ley 2400 de 1968:

"4. Edad de retiro forzoso

Como se ha señalado anteriormente, la Carta Política establece la edad de retiro forzoso como una de las causales de retiro para los magistrados de las altas Cortes. De ello no se puede colegir que aunque para este caso concreto se haya fijado tal causal en la Constitución, ello sea excluyente para que, a través de la ley, dicha causal se extienda a otros servidores públicos, o que se establezca como regla general para todos ellos. Quedarían exceptuados aquellos de elección popular, para los cuales se establezca un período fijo, como es el caso del presidente y del vicepresidente de la República, de los miembros de cuerpos colegiados, de los gobernadores o de los alcaldes. En estos casos la razón es la de que no cabría determinar una edad de retiro forzoso para aquellos ciudadanos que por voluntad popular, expresada en las urnas, acto por excelencia a través del cual se expresa la soberanía del pueblo, sean elegidos para un período fijo, ya que mediante ese hecho el pueblo directamente está manifestando su deseo de que esa persona -el elegido- y no otra, ocupe el cargo correspondiente y lo desempeñe durante todo el período previamente señalado en la Carta Política. Para estos cargos la Constitución no prevé edad de retiro forzoso.

El artículo 31 del decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque, como se ha establecido, no la contradice. En efecto, la única tacha de inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su realización laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es autónomo para fijar el tope de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones, cuando confiere al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica. Luego no puede ser inconstitucional una especificación que goza de amparo constitucional.

No existe una discriminación, pues, porque se trata de una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos.

Se entiende por igualdad, como ya lo ha manifestado esta Corporación, la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, según un principio de reciprocidad. Y por derecho fundamental, aquel que siendo inherente a la persona, constituye el fundamento de legitimidad del orden jurídico, haciendo que éste sea justo. De lo anterior se colige que el derecho a la igualdad es la facultad que tiene todo ser humano, y en general toda persona, natural o jurídica, a recibir un trato no discriminado por parte de la sociedad civil y del Estado, según el merecimiento común -la racionalidad y la dignidad- y según los méritos particulares, fundados en la necesidad y en el trabajo. La igualdad en abstracto, implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo específico requiere un discernimiento, una diferencia y una proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologación, sino por adecuación.

Finalmente, en cuanto a la supuesta violación del artículo 13 Superior por parte de la norma acusada, hay que anotar que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no deja en estado de indefensión a los mayores de 65 años, ni los discrimina, porque los hace acreedores a la pensión por vejez, dándoles lo debido en justicia. Por otra parte, el Estado no deja de protegerlos, porque les puede brindar apoyo de otras maneras, y sería absurdo que, en aras de proteger la vejez, consagrara el derecho de los funcionarios mayores de 65 años a permanecer en sus cargos, sin importar los criterios de eficiencia y omitiendo el derecho de renovación generacional, que, por lo demás, está también implícito en el artículo 40-7 de la Constitución."

(...)

En consecuencia se debe concluir que las personas que tengan 65 años no pueden ejercer ningún cargo público, salvo los empleos de elección popular, pues ello se constituye en un impedimento.

Ahora bien es preciso analizar lo dispuesto en la Ley 931 de 2004 por la cual se dictaron "normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la edad", la cual dispone:

"Artículo 1°. Objetivo. La presente ley tiene por objeto la protección especial por parte del Estado de los derechos que tienen los ciudadanos a ser tratados en condiciones de igualdad, sin que puedan ser discriminados en razón de su edad para acceder al trabajo.

Artículo 2°. Prohibición. Ninguna persona natural o jurídica, de derecho público o privado, podrá exigir a los aspirantes a ocupar un cargo o ejercer un trabajo, cumplir con un rango de edad determinado para ser tenido en cuenta en la decisión que defina la aprobación de su aspiración laboral.

Los requisitos para acceder a un cargo que se encuentre vacante o a ejercer un trabajo deberán referirse a méritos o calidades de experiencia, profesión u ocupación.

Artículo 3°. Razones de equidad. A partir de la vigencia de la presente ley, los reglamentos que contemplen restricciones de edad para acceder a un cargo o empleo o un trabajo deberán ser modificados, con el propósito de eliminar esta o cualquier otra limitante que no garantice condiciones de equidad, razones que deberán ser promovidas entre todos los trabajadores. De igual forma, las convocatorias públicas o privadas no podrán contemplar limitantes de edad, sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión u opinión política o filosófica."

(...)

Lo dispuesto en esta Ley en principio llevaría a pensar que con ella se habría eliminado la edad de retiro forzoso para la separación de los cargos públicos, sin embargo en nuestro criterio existen razones para señalar que esta Ley no modificó dicha edad y son las siguientes:

*No derogó expresamente los artículos 29 y 31 del Decreto ley 2400 de 1968, que son los que establecen la edad de retiro forzoso de los cargos públicos a los 65 años.

*La Corte Constitucional en la Sentencia C-351 de 1995, antes referida, determinó que el artículo 31 del Decreto ley 2400 de 1968 no violaba el principio constitucional de igualdad y al respecto dijo:

"Otro argumento, en fin, es el de que la Constitución Política, de acuerdo con su artículo 13, busca que la igualdad sea real y efectiva, y que en principio se ve vulnerado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, puesto que los mayores de 65 años quedan en inferioridad de condiciones, con lo cual, de paso, se desconoce la protección especial a los ancianos.

Los miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el de el libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad -además de la pensión- se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil. Como si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en otros oficios, si así lo desean. El derecho al trabajo no se concreta en un sólo cargo, se repite, sino que implica la facultad del agente para perfeccionar el entorno indeterminado, pero determinable."

*En los antecedentes de la Ley 931 de 2004 que se encuentran reflejados en las Gacetas del Congreso Números 470 de 2003, 189 y 669 de 2004 se establece que el objetivo del proyecto original era garantizar el derecho al trabajo, mediante protección especial, a los ciudadanos mayores de treinta (30) años justificado "en la insoslayable realidad de que, por motivo de edad, a ciudadanos mayores de treinta (30) años, se les está discriminando en sus aspiraciones laborales, en cuanto las empresas fijan límites máximos para su incorporación a ciudadanos menores de treinta años..."

Igualmente, en dichos antecedentes se hace referencia a la Sentencia de la Corte Constitucional C-071 de 1993 en la cual se declaró inexequible el literal b) del artículo 17 del Decreto ley 010 de 1992 en cuanto establecía como requisito para ingresar a la carrera diplomática y consular el ser menor de 30 años.

Posteriormente los ponentes consideraron más conveniente eliminar la referencia a la edad de treinta años y dejarlo general "ante la existencia de evidencias de que existe ya la costumbre de oponer la edad, cualquiera que ella sea..."

Nótese que en ningún momento la intención del legislador fue la de eliminar la edad de retiro forzoso del servicio público.

Así las cosas es claro que la Ley 931 de 2004 lo que eliminó fue el hecho de que los empleadores, bien sea públicos o privados, establecieran dentro de sus reglamentos internos como requisito para acceder a un cargo una edad o rango de edad determinado, sin que se hubiese derogado la edad de retiro forzoso del servicio público a los 65 años.

En otras palabras, lo que la Ley 931 de 2004 prohibe es por ejemplo que se establezca como requisito para ejercer el cargo de jefe de Unidad de Personal el ser menor de cuarenta (40) años.

Es preciso señalar lo que la Corte Constitucional estableció en la Sentencia C-071 de 1993 que se cita en los antecedentes de la Ley:

"Ciertamente, entre los treinta (30) y los sesenta y cinco (65) años de edad -fechas de ingreso y de retiro del servicio, respectivamente-, median treinta y cinco (35) años. Tal lapso excede incluso en quince años (15) el tiempo que se exige de servicio para efectos de la pensión de jubilación -que es de veinte (20) años.

En otras palabras, una persona que ingrese a la carrera diplomática a los cuarenta y cinco (45) años de edad puede incluso pensionarse en el servicio.

Por tanto para esta Corporación el requisito fijado en el literal b) del artículo 17 del Decreto Ley 010 de 1992 es contrario a la Carta, como quiera que viola el principio de igualdad de las personas -art. 13 CP-, en la medida que establece discriminaciones no razonables para efectos del ingreso a cierta edad a la carrera diplomática y consular, desconociendo de paso el derecho político a ingresar a la administración pública -art. 40.7-, el derecho al trabajo -arts. 25 y 53-, el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio -art. 26-, y en última instancia el derecho al libre desarrollo de la personalidad -art. 16-.

Por otra parte, de declararse la conformidad con la Constitución de la norma estudiada, un margen de colombianos se verían afectados con la imposibilidad de acceder a la carrera diplomática y el Estado mismo perdería todo el potencial laboral preparado para el desempeño en la función pública, ya que el artículo 54 de la Carta dice que el Estado "debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar".

Además una de las categorías de la población colombiana que amerita un particular reconocimiento laboral del Estado es la franja comprendida entre los años de juventud y la tercera edad, normalmente denominada "edad adulta", para que se garantice su intervención en la vida económica, política y cultural de la nación.

Incluso entre los 30 y los 64 años de edad las mujeres y los hombres atraviesan su época laboral más fecunda, dada su preparación académica y la experiencia que se ha adquirido a través de los años.

El Estado no puede pues menospreciar el valor que otorga la experiencia en la formación de una persona, ya que ella logra que las decisiones tomadas sean las más prudentes y no las que obedezcan al impulso de la juventud."

De otra parte, debe señalarse que la Ley 100 de 1993 en el artículo 37 prevé la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, para el evento en que una persona cumpla la edad exigida para pensionarse pero no acredite las semanas cotizadas, así:

"Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado."

El procedimiento para acceder a dicha indemnización se encuentra regulado en el Decreto Nacional 1730 de 2001, que en su artículo 4º consagra que "también habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando."

Igualmente, en el régimen de ahorro individual la Ley 100 prevé:

"ARTICULO. 65. Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

ARTICULO. 66. Devolución de saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho."

Así las cosas, tenemos que la Ley tiene previstos mecanismos sustitutivos de la pensión de vejez para quienes no alcancen a completar los requisitos exigidos para acceder a ella.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, en nuestro criterio jurídicamente no es procedente vincular a una unidad de apoyo normativo a una persona que tenga más de 65 años de edad, por cuanto se encuentra impedido para ejercer cargos públicos.

En los anteriores términos dejamos rendido nuestro concepto el cual coincide con lo expresado por la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital en concepto No. 3742 de 2005 y quedamos atentos para absolver cualquier inquietud adicional que se genere sobre el tema.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia información: Dra. Mariela Barragán Beltrán -Directora Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

Dr. Hipólito Moreno Gutiérrez -Presidente Concejo de Bogotá D.C.

QUINQUENIO

Salida 2-2005-30457 15/07/05

2214200

Bogotá DC,

Señor

AUGUSTO GUTIERREZ ARIAS

Carrera 8 N° 16-51 Ofc. 606

Bogotá D.C.

Asunto. Consulta. Derecho al Quinquenio para servidores administrativos de la educación que fueron transferidos de la Nación al Distrito Capital.

Rad. 1-2005-24281, 3-2005-13538.

Señor García:

Hemos recibido del Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito, la consulta elevada por Usted, sobre el eventual derecho al pago de la Recompensa por servicio prestados - Quinquenio - para servidores administrativos de la educación que fueron transferidos de la Nación al Distrito Capital por efectos de la implementación de la Ley 60 de 1993, en consideración a que mientras fueron empleados de la nación, percibían el beneficio laboral denominado como "Bonificación por servicios prestados".

Previo abordar el estudio de su solicitud, es necesario advertir de sus escritos petitorios que en ellos se confunden dos conceptos de naturaleza y alcance diferentes, en tanto que una es la "Recompensa por servicios prestados" también llamada "Quinquenio", la cual constituía 9 un factor prestacional y era propia del Distrito Capital; y otra es la "Bonificación por servicios prestados", que constituye factor salarial, y se reconoce en el Distrito desde el año 1996, por virtud del Decreto Nacional 1042 de 1978 10, y posteriormente con fundamento en el Acuerdo Distrital 092 de 2003 11.

Al respecto, basta remitirnos a la conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado 785 de 1996, donde para entonces concluyó que:

"1. La recompensa por servicios o "quinquenio" es, en el Distrito Capital de Bogotá, una prestación social.

2. La recompensa o "quinquenio", por servicios prestados al Distrito Capital, no es susceptible de reconocerse y pagarse a los empleados públicos que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1133 y 1808 de 1994, porque para dichos empleados operó un cambio de régimen prestacional, de manera que les es aplicable el dispuesto por la ley para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

3. La bonificación por servicios prestados de que trata el artículo 45 del Decreto - ley 1042 de 1978, establecida para empleados nacionales, también deberá reconocerse y pagarse a las personas vinculadas como empleados públicos al Distrito Capital a partir del 4 de agosto de 1994, fecha de vigencia del Decreto 1808 del mismo año.

4. Las prestaciones de los servidores distritales deberán liquidarse teniendo en cuenta los respectivos factores salariales, mas no la recompensa por servicios que creó el Acuerdo 44 de 1961, a causa de que ésta es una prestación." Subrayado fuera de texto

Posteriormente, es la misma Sala de Consulta y Servicio Civil, la que en Concepto Radicado 1393 de 2002, al ajustar su posición, manifestó que:

"...el denominado "quinquenio" es una "prestación" que, como se vio, no tiene correspondencia con ninguna prestación social establecida por el Gobierno Nacional, o por el Congreso de la República."

Para mayor ilustración, sobre la naturaleza disímil del "quinquenio" frente a la de la "bonificación por servicios" se anexa al presente, copia del Concepto No. 30 de 2004 de la Dirección Distrital sobre naturaleza jurídica del quinquenio.

Así las cosas, si bien plantea el antecedente de haber estado percibiendo en el nivel nacional el factor salarial de la "Bonificación por servicios prestados", debe ser claro que ello no es fundamento para devengar una prestación social, máxime que ya no se reconoce en el distrito.

Al respecto, debe reiterarse que para la Administración Distrital tampoco es posible pagar el "Quinquenio", en cuanto constituye una prestación social que no fue establecida respetando las reglas de competencia que sobre el particular se encuentran radicadas en el Legislador y el Gobierno Nacional, y no esta contemplado dentro del régimen prestacional actual de los empleados públicos de las administraciones territoriales.

Sobre el asunto, la Administración Distrital presentó varias consultas ante el Consejo de Estado para determinar la procedencia de las prestaciones que venían siendo reconocidas por ésta. Así, la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado en pronunciamiento radicado con el número 1393, disiente del conjunto de prestaciones sociales reconocidas hasta el momento por las Autoridades Distritales y explica de manera contundente que el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales es una competencia que debe ejercer el Gobierno Nacional, exclusivamente, con base en las reglas generales definidas en la Ley 4 de 1992.

Con fundamento en dicho concepto, el Gobierno Nacional por medio del Decreto 1919 de 2002 fijó el Régimen de Prestaciones Sociales para los empleados públicos y los trabajadores oficiales del nivel territorial, estableciendo que sería el mismo régimen señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, en donde no se encuentra consagrado la prestación del "Quinquenio".

Por lo anterior, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002 (1° de septiembre de 2002) la administración Distrital dejó de reconocer y pagar el "Quinquenio.

Precisamente en la Circular N°1 de 2002 del Departamento Administrativo de la Función Pública se señalan cuales son las prestaciones que se pueden reconocer y pagar en las entidades territoriales; sin que el Quinquenio se encuentre previsto en la mencionada circular.

Para mayor ilustración me permito comentarle que en la Circular 024 del 4 de abril de los corrientes dirigida a todos los entes distritales del sector central y descentralizado, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a partir del pronunciamiento sobre los alcances de un reciente fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto de la nulidad de una resolución del Departamento Administrativo de Catastro Distrital que había negado el reconocimiento y pago del "Quinquenio", fija nuevamente su posición sobre la naturaleza y desarrollo de dicha prestación.

Por todo lo anterior, debe precisarse que a partir del momento en que los funcionarios administrativos de planteles educativos pasaron a ser parte de la planta de personal del Distrito dejaron de pertenecer al orden nacional y en consecuencia empezaron a regirse en materia salarial y prestacional por las normas correspondientes al Distrito; por lo tanto, la referida "bonificación por servicios nacional" que venía percibiendo, solo se causó hasta la fecha en que pasó a ser empleado Distrital, fecha a partir del cual comenzó a contar el tiempo para causar la "bonificación por servicios distrital".

Finalmente, le informo que no obstante corresponde al Departamento Administrativo del Servicio Civil la orientación de la política laboral y del talento humano en la Administración Distrital, y de manera específica resolver las consultas jurídicas que se formulen sobre la interpretación y aplicación general de las normas respecto de los asuntos de competencia del Departamento,12 el presente concepto atiende el criterio institucional distrital sobre el asunto, toda vez que reitera la posición adoptada por la Secretaría General y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, al respecto.

Esperando haber atendido su solicitud de conformidad con lo requerido, quedamos atentos a sus inquietudes.

Cordialmente,

MANUEL AVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos

Salida 2-2005-43740 28/09/2005

2214200

Bogotá DC,

Señoras

VIRGINIA BERMUDEZ ROMERO

KAREN BERNAL

Sindicato de Servidores Públicos del Hospital de Tunjuelito E.S.E - SINTRAHOSPITAL TUNJUELITO

Carrera 71 D Nº 57 F 70 sur Int. 3 Ofc. 402

Bogotá D.C.

Asunto. Consulta. Empleados Oficiales del Sector de la salud que tiene derecho a recibir el Quinquenio. Rad. 1-2005-36390, 3-2005-20902.

Respetadas Señoras:

Hemos recibido la consulta elevada por Ustedes a ésta Alcaldía, sobre los "Empleados Oficiales" del Sector de la Salud que tendrían derecho al pago de la Recompensa por servicios prestados - Quinquenio -, y del acto administrativo donde estuviere mencionado el mismo.

Para avocar su consulta es pertinente advertir previamente del texto de la misma que se incurre en una imprecisión, en tanto el concepto de "Empleados Oficiales" con el que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 1º denominó de manera genérica a las personas que prestan servicios a las entidades públicas de manera permanente, perdió su vigencia, en tanto sus dos componentes (Empleados públicos y Trabajadores Oficiales) fueron incorporados por el artículo 123 de la Constitución Nacional de 1991, en un nuevo concepto genérico denominado "Servidores Públicos", al cual agregó los "Miembros de Corporaciones Públicas".

"Decreto 1848 de 1969 Artículo 1º. Empleados oficiales. Definiciones.

1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

2. Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo.

3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral." Subrayado fuera de texto.

"Constitución Nacional. ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio." Subrayado fuera de texto.

Hecha la anterior precisión, éste Despacho entiende que la consulta se dirige a establecer entre los "Empleados Públicos" y los "Trabajadores Oficiales", quiénes tienen derecho a percibir el "Quinquenio", por lo que para el efecto, analizaremos la situación de cada uno

de éstos.

1. EMPLEADOS PÚBLICOS

Frente a ésta clase de servidores públicos, la Administración Distrital ha sido clara y reiterativa en el sentido no es posible pagarles el "Quinquenio", en cuanto constituye una prestación social que no ha sido establecida respetando las reglas de competencia que sobre el particular se encuentran radicadas en el Legislador y el Gobierno Nacional, y no esta contemplado dentro del régimen prestacional actual legalmente adoptado para los empleados públicos de las administraciones territoriales.

Al respecto, la Administración Distrital presentó varias consultas ante el Consejo de Estado para determinar la procedencia de las prestaciones que venían siendo reconocidas por ésta. Así, el Consejo de Estado en su Sala de Servicio Civil, en pronunciamiento radicado con el número 1393, disiente del conjunto de prestaciones sociales reconocidas hasta el momento por las Autoridades Distritales y explica de manera contundente que el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales es una competencia que debe ejercer el Gobierno Nacional, exclusivamente, con base en las reglas generales definidas en la Ley 4 de 1992.

Con fundamento en dicho concepto, el Gobierno Nacional por medio del Decreto 1919 de 2002 fijó el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se reguló el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial estableciendo que sería el mismo señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, en donde no se encuentra consagrado la prestación del "Quinquenio".

Por lo anterior, es a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002 (1° de septiembre de 2002)13, que la administración Distrital debió dejar de reconocer y pagar el "Quinquenio" a empleados públicos. Precisamente en la Circular N°1 de 2002 del Departamento Administrativo de la Función Pública se señalan cuales son las prestaciones que se pueden reconocer y pagar en las entidades territoriales a los empleados públicos sin que el Quinquenio se encuentre previsto en la mencionada circular.

En éste sentido, mediante la Circular 024 del 4 de abril de los corrientes dirigida a todos los entes distritales del sector central y descentralizado, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a partir del pronunciamiento sobre los alcances de un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto de la nulidad de una resolución del Departamento Administrativo de Catastro Distrital que había negado el reconocimiento y pago del "Quinquenio", fija nuevamente su posición sobre la naturaleza y desarrollo de dicha prestación 14, reiterando la improcedencia del mismo.

También es importante señalar que el Consejo de Estado mediante fallo de la Sección Segunda "B", del 19 de mayo de 2005, Expediente 2002-0211, al resolver la Acción de Simple Nulidad presentada contra el Decreto 1919 de 2002, ratificó la ilegalidad de continuar reconociendo a empleados públicos prestaciones sociales, como el quinquenio, que no hubieren sido adoptadas dentro del marco de competencia constitucional y legal:

"...Sin embargo debe decirse que el decreto acusado respetó los derechos adquiridos en los términos del artículo 5º del Decreto 1919 de 2002, la parte actora no demostró la desmejora de las prestaciones o de los salarios que venían devengado de conformidad con la ley y sólo deben ser respetados los derechos adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía competencia para expedirlas.

Al respecto, conviene indicar, como lo hizo la Sala de Consulta en su concepto No. 1393, Consejero Ponente Dr. FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE, que el régimen distrital, en lo referente a regulaciones legales, no aparece desmejorado con la expedición del decreto acusado porque el régimen "prestacional anterior" al que se refieren los decretos 1133 y 1808, "no es cualquiera, sino el conforme a la Constitución y a la ley, esto es, no se trata de la aplicación indiscriminada de las normas expedidas contrariando el ordenamiento superior, sino de las que expresamente ha dictado el legislador para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, incluido el Distrito Capital, antes Especial."

"...De otra parte, no se puede considerar que la expresión "continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando" de los decretos 1133 y 1808 de 1994, hubiesen legalizado las prestaciones extralegales que venían siendo reconocidas por acuerdos, decretos distritales y actas de convenio pues tales actos van en contravía directa de la Constitución y de la ley, por haber sido expedidos con carencia absoluta de competencia y, en consecuencia, no pueden originar derechos adquiridos.

En suma, la expresión "vinculados", contenida en el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, no vulneró la ley 4ª de 1992 ni la Constitución Política porque no desmejoró, en lo legal, los salarios y prestaciones de los empleados que venían vinculados con el Distrito, en vigencia de los Decretos 1133 y 1808 de 1994. Debe destacarse que los empleados públicos están regidos por una vinculación legal y reglamentaria en la que no es posible establecer salarios o prestaciones que no se fundamenten en la Constitución o en la Ley, ni pueden negociar con la administración prerrogativas extralegales.

Además, como ya lo ha señalado esta Sección, el Estado no está obligado a mantener un régimen benéfico de forma permanente porque las instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que una prestación social no puede permanecer perenne y sólo ser modificada en lo favorable, si bien deben respetarse los salarios y prestaciones que perciban quienes están vinculados al momento de la expedición del nuevo régimen regulatorio, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la ley" Subrayado fuera de texto.

Finalmente, si nos ubicamos en el escenario de que el quinquenio haya sido reconocido a empleados públicos por Convención Colectiva, es importante referir el Concepto No.3898 rendido por el Ministerio público ante la Corte Constitucional, el pasado 11 de agosto de 2005, en trámite de la Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 416 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Expediente D-5828, en donde si bien manifestó que con la aprobación de los Convenios 151 y 154 y su incorporación a la legislación laboral por medio de las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, el artículo 416 del CST debe entenderse derogado, y por ende los sindicatos de empleados públicos tendrían derecho a la negociación colectiva, dicha negociación no puede incluir temas prestacionales, pues sería contraria a la constitución en tanto invadiría competencias de la órbita legal:

"4.3. En cualquiera de los eventos señalados es necesario que la Corte Constitucional inste al Congreso de la República para que en un término prudencial regule la forma como los sindicatos de empleados públicos pueden ejercer su derecho a la negociación colectiva. Mientras dicha regulación se produce, tales negociaciones deberán adelantarse prudentemente y de la forma más abierta posible, por parte de cada entidad, teniendo en cuenta, las reservas de ley establecidas por la Constitución Política, es decir, que estos sindicatos no pueden negociar por ejemplo, el tema de salarios o prestaciones sociales, pues este aspecto es de regulación taxativa por parte del legislador y del Gobierno Nacional. Pero si pueden presentar solicitudes respetuosas a sus nominadores para determinar asuntos como condiciones de trabajo que dependan de aquél." Subrayado fuera de texto.

1. TRABAJADORES OFICIALES

En cuanto a éstos servidores, la procedencia de las prestaciones extralegales obtenidas convencionalmente, es un tema agotado por la jurisprudencia constitucional y la doctrina del Consejo de Estado, quienes partiendo del Artículo 150-F de la carta política, han previsto que los trabajadores oficiales por disposición constitucional y de conformidad con la naturaleza de su relación laboral pueden pactar ventajas prestacionales adicionales a las que le establece la ley.

"ARTICULO 150 CONSTITUCIÓN NACIONAL. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[...]

19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública:

f). Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales"

Subrayado fuera de texto.

Observemos algunos de dichos pronunciamientos:

*CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. 23 de febrero de 1996. Radicación: 785 de 1996.

"c). Las personas que se vinculen al Distrito Capital de Bogotá y a sus entidades descentralizadas desde el 4 de agosto de 1994 como trabajadores oficiales, tienen derecho a las prestaciones sociales que han regido en el Distrito Capital de Bogotá, particularmente a las reguladas por las Leyes 6ª de 1945, 64 y 65 de 1946, 72 de 1947, 4ª y 171 de 1961, 12 de 1975, 4ª de 1976, 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993 y demás leyes y decretos que las adicionan y reforman.

Además, les es aplicable el artículo 4º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 y pueden percibir prestaciones sociales que excedan las mínimas prescritas por el ordenamiento jurídico con fundamento en convenciones colectivas de trabajo vigentes."

Subrayado fuera de texto.

*CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-161/00 Revisión constitucional del Convenio 154 "sobre el fomento de la negociación colectiva". 23 de febrero de 2000.

"Sobre este mismo punto también puede consultarse la sentencia C-110 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte dijo que, con fundamento en los artículos 55 y 56 de la Carta, es perfectamente posible que los trabajadores oficiales eleven peticiones y adelanten procesos de negociaciones plenas con las autoridades para dirimir sus conflictos económicos. Pero, no sucede lo mismo con los empleados públicos, pues aquellos están sometidos a la fijación unilateral del Estado, por medio de leyes, ordenanzas, acuerdos y reglamentos, de las condiciones generales del empleo, por lo cual los empleados públicos tienen el derecho de participar en la determinación de sus condiciones de trabajo, pero no en forma plena. Al respecto la Corte señaló:

"A diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales, que tienen un derecho de negociación pleno, la búsqueda de soluciones concertadas y negociadas no puede llegar a afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo. Esto significa que la creación de mecanismos que permitan a los empleados públicos, o sus representantes, participar en la determinación de sus condiciones de empleo es válida, siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los Concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente." Subrayado fuera de texto.

*CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. 18 de julio de 2002. Radicación: 1393 de 2002.

Considera la Sala importante precisar que el criterio plasmado en el concepto antes transcrito amerita ser revaluado por las siguientes razones: en primer lugar, el denominado "quinquenio" es una "prestación" que, como se vio, no tiene correspondencia con ninguna prestación social establecida por el Gobierno Nacional, o por el Congreso de la República. En este sentido, ya la Sala en consulta 835 de 1996, había sostenido: "No es ortodoxo, por tanto, que ¿convenios¿ celebrados entre una entidad estatal y su sindicato de trabajadores oficiales (como es el caso del acta de convenio suscrita en 1992 entre el Distrito Capital y Sindistritales), se acuerde pagar ¿a los empleados de la administración central¿ una recompensa por servicios o quinquenio, en porcentajes más favorables a los determinados en las normas dictadas por la ley o el Concejo Distrital; como es también irregular que se disponga, para los casos de retiro de la administración Distrital, que al funcionario¿ (vocablo que desde la expedición de la ley 4ª de 1913 es sinónimo de empleado público) que hubiere laborado como mínimo cuatro años y seis meses, se le reconocerá el quinquenio en forma proporcional. Todo lo anterior equivale a hacer extensivas a los empleados públicos o funcionarios, prerrogativas que solamente son aplicables a los trabajadores oficiales."

Esta clasificación reviste importancia por cuanto el empleado público está vinculado a la administración mediante un acto condición que introduce al servidor en un status predeterminado por el ordenamiento jurídico - que comprende las prestaciones sociales, técnicamente conocido como la relación legal y reglamentaria, la cual sólo puede ser modificada mediante los mecanismos constitucionales. Así, sin perjuicio de los alcances del artículo 7° de la ley 411 de 1997, aprobatoria del Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y de los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, no es posible, a través de simples acuerdos entre partes - administración pública y trabajadores, acordar prestaciones sin la posterior intervención de los órganos constitucionales competentes al efecto, el Congreso y el gobierno nacional. Por contraste, conforme a la Carta, el trabajador oficial funda su relación laboral en un contrato que le permite pactar mejores ventajas salariales y prestacionales, amen de celebrar o ser beneficiario de pactos o convenciones colectivas de trabajo y de laudos arbitrales." Subrayado fuera de texto.

Y es de conformidad con lo anterior, que las Directrices impartidas por la Administración Distrital en la ya referida Circular 024 del 4 de abril de 2005, no pueden entenderse con un ámbito de aplicación distinto al que ella misma dispuso, de tal forma que las conclusiones a las que allí se llegan refieren exclusivamente a los "Empleados Públicos" y no a los "Trabajadores Oficiales":

"De esta forma, la primera conclusión que se quiere expresar es que el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 1919 de 2002, ejecutó el mandato Constitucional atrás citado y se limitó a fijar, dentro del marco que a su vez le estableció el Congreso Nacional, el régimen de prestaciones sociales para todos los empleados públicos del nivel territorial vinculados o que se vinculen a partir de su vigencia.

Es del caso indicar que la Constitución Política de 1991 reafirma la regla constitucional existente desde 1886, en el sentido de que la definición del régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, como parte de sus dotaciones, corresponde al nivel nacional de gobierno, con dos tipos de competencia, la del legislador marco y la del Gobierno Nacional a las que se alude en este escrito."

"En este orden de ideas y dado que la competencia exclusiva para definir el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales corresponde al nivel nacional de gobierno, tanto bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, como de la Constitución de 1991, la segunda conclusión que se quiere exponer es que el ejercicio de esta competencia por parte de autoridades diferentes de las mencionadas, tiene como consecuencia que los actos expedidos por éstas, carecerán de todo efecto y no generarán derechos adquiridos, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992."

"En conclusión, conforme al reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, se requiere de una ley que faculte a los empleados públicos a presentar pliegos de peticiones y, en consecuencia, adelantar el trámite de una negociación colectiva.." Subrayado fuera de texto

Así las cosas, debemos atender su solicitud manifestandole que solo los "Trabajadores Oficiales" tienen derecho a recibir la prestación social denominada "Quinquenio", pero en la medida que éste le haya sido reconocido en Convención Colectiva que se encuentre vigente.

Esperando haber atendido su solicitud de conformidad con lo requerido, quedamos atentos a sus inquietudes.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

C. Trámite Dra. Mariela Barragán B. Directora. Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital

Dr. Freddy Sanjuanelo Carbonell. Jefe Oficina Jurídica. Hospital Tunjuelito.

COBRO COACTIVO DE SANCIONES DISCIPLINARIAS

Salida 2-2005-39039

2214200

Bogotá DC,

Doctor:

HUGO ALBERTO CARRILLO GÓMEZ

Subdirector Administrativo y Financiero

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE ACCIÓN COMUNAL

Carrera 30 N° 24-90 Piso 14

Ciudad

Asunto: Consulta sobre cobro coactivo Sanción disciplinaria Liquidación de intereses.

Radicados: 1-2005-29037 y 3-2005-16413

Cordial saludo Doctor Carrillo:

Atiendo su consulta en referencia, donde solicita el concepto de ésta Dirección a fin de dirimir un conflicto de competencias que se estaría presentando frente a la Unidad de Ejecuciones Fiscales de la Secretaría de Hacienda quien les ha solicitado liquidar los intereses correspondientes a dos sanciones disciplinarias impuestas contra dos funcionarios de dicha Entidad por la Personería Distrital.

Es pertinente abordar la consulta a partir de establecer la naturaleza y alcances del cobro por jurisdicción coactiva:

*La "Jurisdicción Coactiva" ha sido definida en la jurisprudencia de la Corte Constitucional como un privilegio exorbitante de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales.

De otro lado, se le ha considerado como la materialización de la "Ejecutividad" de los actos administrativos y presupone la ejecutoriedad y firmeza de los mismos.

"ARTÍCULO 64. CCA. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados."

*Sin embargo, no todos los actos administrativos ejecutoriados gozan de la posibilidad de cobro por jurisdicción coactiva, pues solo la tendrán los expresamente señalados por el art. 68 del Código Contencioso Administrativo:

"Art. 68. Títulos ejecutivos. Prestan mérito ejecutivo en las ejecuciones por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

"1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.

2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero.

3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria.

4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso.

5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

6. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor."

Subrayado fuera de texto.

*En cuanto a la competencia, la Cláusula General de Competencia ha sido radicada por el ordenamiento legal, en las mismas entidades a cuyo favor están los créditos:

"Art. 79. CCA- Ejecución de créditos de las entidades públicas o de los particulares. Las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción ordinaria."

Sin embargo, para el caso del Distrito Capital de Bogotá se ha considerado que salvo las entidades descentralizadas por servicios, las cuales tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a su favor 15, la competencia para efectuar el cobro coactivo de los créditos a favor de la Administración Central y de las Localidades, corresponde al Director Distrital de Tesorería de la Secretaría de Hacienda quien la puede comisionar en su Unidad de Ejecuciones Fiscales.

Así, son el artículo 66 del Decreto Distrital 854 de 2001 y el 37 del Decreto Distrital 333 de 2003, las disposiciones normativas que asignaron la competencia respecto del cobro por jurisdicción coactiva de las multas en estudio, a la Unidad de Ejecuciones Fiscales de la Dirección Distrital de Tesorería:

"ARTICULO 66. Corresponderá al Director Distrital de Tesorería de la Secretaría de Hacienda la competencia para efectuar el cobro coactivo de los créditos a favor de la Administración Central y de las Localidades cuya competencia no haya sido asignada a otra dependencia. Para tal efecto el Tesorero Distrital podrá comisionar en cada caso, a la Unidad de Ejecuciones Fiscales de la Dirección Distrital de Tesorería de la Secretaría de Hacienda". Subrayado fuera de texto.

"ARTÍCULO 37°. Unidad de Ejecuciones Fiscales: Esta Unidad tendrá por objeto coordinar, organizar y adelantar los Procesos Judiciales de Cobro Coactivo de la Administración Central y del Sector de las Localidades, previa comisión que para el efecto haga dicha Dirección.

Corresponde a la Unidad de Ejecuciones Fiscales el ejercicio de las siguientes funciones:

2. Coordinar el procedimiento de cobro coactivo de los créditos a favor de las entidades que hacen parte de la Administración Central y del Sector de las Localidades, cuya competencia no haya sido asignada a otra dependencia y previa comisión de la Dirección Distrital de Tesorería." Subrayado fuera de texto.

De ésta manera, es importante establecer que si bien en el ejercicio de la jurisdicción coactiva, la administración adquiere la doble calidad de juez y parte a la vez, en el caso de ejecuciones por obligaciones a favor de entidades del nivel central distrital, son perfectamente individualizables la entidad actora de la ejecutora.

Frente al caso especifico que nos ocupa, debemos tener como punto de referencia que en tanto los actos administrativos objeto de ejecución corresponden a sanciones disciplinarias, su fundamento legal se contiene en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único, el cual nos dará mayor precisión en cuanto a quien se constituye como parte ejecutante en procesos de jurisdicción coactiva frente a éste tipo de sanciones:

"Artículo 173. Pago y plazo de la multa. Cuando la sanción sea de multa y el sancionado continúe vinculado a la misma entidad, el descuento podrá hacerse en forma proporcional durante los doce meses siguientes a su imposición; si se encuentra vinculado a otra entidad oficial, se oficiará para que el cobro se efectúe por descuento. Cuando la suspensión en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción coactiva.

Toda multa se destinará a la entidad a la cual preste o haya prestado sus servicios el sancionado, de conformidad con el Decreto 2170 de 1992.

Si el sancionado no se encontrare vinculado a la entidad oficial, deberá cancelar la multa a favor de ésta, en un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la ejecutoria de la decisión que la impuso. De no hacerlo, el nominador promoverá el cobro coactivo, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del plazo para cancelar la multa." Subrayado fuera de texto.

En éste orden de ideas, partiendo de que las sanciones objeto de consulta corresponden a funcionarios del Departamento Administrativo de Acción Comunal, debe tenérsele a ésta entidad, del sector central de la administración distrital, como parte actora o ejecutante en éstos procesos.

*Respecto del procedimiento a seguir, por expreso mandato legal son aplicables las disposiciones relativas al juicio ejecutivo del Código de Procedimiento Civil, salvo las competencias para desatar excepciones de mérito y apelaciones que se presenten contra el mandamiento de pago, las cuales se rigen por las normas del Código Contencioso Administrativo:

"Art. 252. CCA- Procedimiento. En la tramitación de las apelaciones e incidentes de excepciones en juicios ejecutivos por jurisdicción coactiva se aplicarán las disposiciones relativas al juicio ejecutivo del Código de Procedimiento Civil."

"Art. 561 CPC- Procedimiento. Las ejecuciones por jurisdicción coactiva para el cobro de créditos fiscales a favor de entidades públicas se seguirán ante los funcionarios que determine la ley, por los trámites del proceso ejecutivo de mayor, o menor y de mínima cuantía, según fuere el caso, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en el presente Capítulo

En este proceso no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de recursos por la vía gubernativa." Subrayado fuera de texto.

Por lo que entendiendo que el posible conflicto de competencias se ha dado en torno a la figura de la liquidación del crédito, el cual incluye el capital y los intereses, es pertinente remitirnos al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, como norma rectora del asunto:

"ARTÍCULO 521. Liquidación del crédito y de las costas. Ejecutoriada la sentencia de que trata el artículo 507 o la contemplada en la letra e), del numeral 2º del artículo 570, se practicará por separado la liquidación del crédito y la de las costas. Para la de éstas se aplicará lo dispuesto en el artículo 393; la del crédito se sujetará a las siguientes reglas:

1. El ejecutante, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o a la notificación del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior, según el caso, deberá presentar la liquidación especificada del capital y de los intereses, y si fuere el caso de la conversión a moneda nacional de aquél y de éstos, de acuerdo con lo dispuesto en el mandamiento de pago, adjuntando los documentos que la sustenten, si fueren necesarios.

2. De dicha liquidación se dará traslado al ejecutado por tres días, mediante auto que no tendrá recursos, dentro de los cuales podrá formular objeciones y acompañar las pruebas que estime necesarias.

3. Vencido el traslado, el juez decidirá si aprueba o modifica la liquidación por auto apelable en el efecto diferido, recurso que no impedirá efectuar el remate de los bienes, ni la entrega de dineros al ejecutante en la parte que no es objeto de la apelación.

4. Expirado el término para que el ejecutante presente la liquidación, mientras no lo hubiere hecho, el ejecutado podrá presentarla y se aplicará lo dispuesto en los numerales anteriores. Si pasados veinte días ninguno la hubiere presentado, la hará el secretario y se observará lo prevenido en los numerales 2º y 3º.

5. De la misma manera se procederá cuando se trate de liquidación adicional.

Parágrafo.- Liquidación de créditos. En los procesos civiles y tratándose de liquidación de créditos si el demandante o, en su caso, la parte demandada cuando esté asistida de apoderado judicial, no la presenta dentro del término señalado en el Código de Procedimiento Civil, no podrá objetar la liquidación realizada por el secretario."Subrayado fuera de texto.

Norma de la que bien se puede concluir que, una vez ejecutoriada la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución, será la parte ejecutante la que en primer orden tiene la carga de realizar y presentar la liquidación del crédito dentro de los diez días siguientes y en su defecto la parte ejecutada, para lo cual tiene diez días mas y en defecto de éstas será la Dependencia Ejecutora, por Secretaría, la que la realice. Sin embargo, cabe advertir que para éste último escenario, es decir cuando es la Secretaría del Despacho quien hace la liquidación, el legislador previó una sanción para las partes renuentes, en el sentido de que además de perder la oportunidad de presentar su propia liquidación, el ejecutado no podrá objetar la liquidación.

Por todo lo anterior, debe desatarse la presente consulta en el sentido de que correspondiendo la condición de parte ejecutante al Departamento Administrativo de Acción Comunal, será éste en quien recaiga en primer orden la carga de realizar la liquidación de los intereses elemento constituyente del crédito, y solo en caso de que éste no lo hiciere ni la parte ejecutada en término posterior, corresponderá realizarla a la Unidad de Ejecuciones Fiscales de la Secretaría de Hacienda, siendo ésta inobjetable, tal y como se precisó.

Finalmente, es importante señalar que para aquellos casos donde la entidad ejecutora es la misma titular de la obligación, es decir se evidencia la confusión de las condiciones de Juez y Parte, presentada la liquidación por parte de la administración, actuando como parte ejecutante, de no ser objetada en término por la parte ejecutada, el Juez de ejecución se limita a aprobar su propia liquidación por auto de substanciación que como tal, no puede ser apelado.

Lo anterior, se confirma del contenido de la Sentencia de la Corte Constitucional T-459/94, en sede de revisión de un fallo de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Expediente T-39776:

"El caso objeto de análisis.

En lo referente, a la liquidación del crédito, aplicable al proceso de jurisdicción coactiva, el artículo 521 del C. P.C., en lo pertinente, señala:

Para la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, no era viable el recurso de apelación contra el auto que liquidó el crédito en el aludido proceso, en virtud de las siguientes consideraciones:

"Por ello en la aplicación del artículo 521 numeral 3o. del C. de P.C., es preciso tomar en cuenta que si la parte ejecutada no formuló objeciones a la liquidación del crédito efectuada por la ejecutante, que simultáneamente funge de juez, este se limita a aprobar su propia liquidación en auto que pasa a ser de mero impulso procesal y que, como tal, no puede ser pasible de apelación".

"En efecto, el precitado inciso contempla que una vez vencido el traslado de la liquidación del crédito tiene el juez dos opciones, expresadas, con proposiciones unidas con la conjunción disyuntiva "o", indicativa de su condición de excluyentes entre si: aprobar o modificar la liquidación, esta segunda por auto apelable en el efecto diferido".

"Si el texto del inciso tuviera una coma (,) después del sustantivo "liquidación", cabría entender que la oración "por auto apelable en el efecto diferido" afectaría a las dos proposiciones disyuntivas en mención.- Pero ante la ausencia de ese signo de puntuación la oración transcrita alude a la segunda proposición, determinando que sólo es apelable el auto por el que el juez "modifica la liquidación".

"Esta interpretación es acorde con la que corresponde al numeral 5o. del art. 351 del C.P.C., pues con criterio estrictamente literal es de entender que la inflexión verbal "resuelva" que expresa la acción del juez respecto de la liquidación se refiere a la decisión que adopta en cuanto a las objeciones o a la modificación de la liquidación.- No así a la que aprueba esta por no haber cuestiones que resolver o motivos para modificarla. Mucho menos a la del juez de ejecución coactiva que aprueba la liquidación no objetada, que él mismo elaboró o que hizo suya, como en el presente caso".

Como puede observarse de los apartes de la providencia del H. Consejo de Estado antes transcritos, esta Corporación sentó su posición respecto a la interpretación que se les debe dar a los preceptos procesales en cuestión, relievando el carácter excepcional del juicio de jurisdicción coactiva. Por lo tanto, bajo esa perspectiva es como, a juicio del Consejo, deben entenderse las normas que determinan el trámite del mencionado proceso, pues si la parte ejecutada no objetó la liquidación del crédito, el organismo investido de jurisdicción coactiva no tiene otro camino que aprobarla mediante decisión que no admite apelación. Por tanto, otro tratamiento requiere la decisión que adopta el juez cuando la liquidación es objetada o se le introducen modificaciones a la misma, porque en estos eventos la providencia no obedece a un mero trámite, sino que resuelve una cuestión de fondo.

De las consideraciones que adujo la Sección Quinta del Consejo para estimar bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el auto de fecha 9 de marzo de 1993, se deduce que no hubo pretermisión de las ritualidades procesales propias del proceso por jurisdicción coactiva y que la decisión de dicha sección se halla fundada en razonamientos serios y lógicos que avalan una interpretación de la ley que se considera ajustada al sentido y al espíritu del referido precepto. Por lo tanto, no encuentra la Sala que al proferir la providencia cuestionada se hubiera incurrido en una vía de hecho.

Esperando haber atendido con claridad sus inquietudes.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

JUEZ DE PAZ. RENUNCIA

Salida 2-2005-48661 31/10/05

Bogotá, D.C.

Doctor

JUAN CARLOS YEPES ALZATE

Director Ejecutivo

Consejo Superior de la Judicatura

Ciudad

Asunto: Aceptación renuncia Juez de Paz. Rad. 1-2005-44965; 3-2005-27565

Respetado Doctor Juan Carlos.

Mediante comunicación del 31 de agosto de 2005, el señor Jesús Carmona Alvarez, presentó renuncia ante el Alcalde Mayor, al cargo que venía desempeñando como Juez de Paz del Distrito 1, Círculo 6 de Bogotá.

El Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, mediante Concepto de Agosto 4 de 2005 Radicación 434 de 2005 -, estableció que los Jueces de Paz estarían sometidos a la Ley Estatutaria en materia de Administración de Personal, actividad que cumplen las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura para el trámite de Licencias (tema objeto de la consulta); al respecto señala:

"Expresamente la ley estatutaria de administración de justicia- 270 de 1996-, en el Capítulo I, Título II, que se ocupa de la estructura general de la administración de justicia y particularmente de la integración y competencia de la rama judicial, establece distintas jurisdicciones, una de ellas, la Jurisdicción de la Paz constituida por los Jueces de Paz (art. 11.d), modificado por el art. 1 de la ley 585 de 2000), investida de la función jurisdiccional, la que se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de atribución legal para hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria (art. 12).

Los jueces de paz por tanto están sometidos a las previsiones de la ley estatutaria en materia de administración de personal, actividad que cumplen las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, a las que les está atribuida la función de "(...) conceder o negar las licencias solicitadas por los jueces" (art. 101), en el entendimiento de que los funcionarios y empleados pueden separarse temporalmente del servicio de sus funciones por licencias remuneradas y no remuneradas- art. 135; éstas últimas hasta por tres meses por cada año calendario, en forma continua o discontinua según lo solicite el interesado. La licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es renunciable por el beneficiario y el superior la concederá teniendo en cuenta las necesidades del servicio"

Para tal conclusión, el Consejo de Estado parte del análisis que se desprende de la naturaleza de la función ejercida jurisdiccional, a la calidad atribuida- la de juez - y a la índole de sus decisiones fallos, lo que hace que se incluyan a los Jueces de Paz dentro de las calidades definidas anteriormente, haciendo parte de la Rama Judicial, de acuerdo con los artículos 74, 125 de la ley 270 y del artículo 13 de la ley 497 de 1999.

En materia de aceptación de renuncia, consideramos que se debe seguir la misma suerte de lo reseñado anteriormente, razón por la cual se debe aplicar a los Jueces de Paz, las disposiciones que sobre la materia exista sobre la renuncia de los Jueces y su posterior aceptación Superior funcional; independientemente que la elección de los Jueces de Paz se realice por elección popular.

Por otro lado, a pesar de la existencia de la competencia del Alcalde Municipal o Distrital para posesionar a los Jueces de Paz, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 497 de 1999 - función asignada al Secretario de Gobierno mediante el Decreto 101 de 2004, artículo 4 - no significa que el Alcalde tenga la posibilidad de aceptar la renuncia, debido a la especialidad y diferencia de cada uno de los poderes a los que pertenecen y representan, pues como se había reseñado los Jueces de Paz deben regirse por lo establecido en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia - haciendo parte de la Jurisdicción Especial de Paz, artículo 11 de la Ley 270 de 1996; en ese sentido el Alcalde Mayor no es ni el superior jerárquico ni el funcional.

En consecuencia, trasladamos la Renuncia presentada por el Señor Jesús Carmona Alvarez, para que sea analizada por el Despacho al que representa y remitido al Juez o Tribunal competente para su trámite.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia Sr. Jesús Carmona Álvarez - Calle 139 No. 37-87 Tel. 622 51 97

Dra. María Mercedes Medina - Directora Gestión Corporativa (E)

Dr. Ricardo Herrera Dirección de Derechos Humanos de la Secretaría de Gobierno.

CÓDIGO DE POLICÍA

Salida 2-2005-58961

Bogotá D.C.

Doctora

ADRIANA LUCÍA DAEZA CASTILLO

Inspectora 3D

Localidad de Santafe

Cra. 8ª Nº. 10 - 65 Piso 3

Ciudad

ASUNTO: Vigencia de las medidas correctivas del Código Distrital de Policía

Radicación 1-2005-52741

Cordial saludo doctora Adriana Lucía,

Hemos recibido su requerimiento del Asunto, por medio del cual solicita se le indique la posición que ha tomado la Alcaldía Mayor de Bogotá con ocasión de la Sentencia de la Corte Constitucional C-593 de 2005, en la cual declaró inexequible la expresión "o en el reglamento", contenida en el artículo 226 del Decreto 1355 de 1970 -Código Nacional de Policía, concretamente en relación con las medidas correctivas y procedimientos contenido en el Acuerdo 79 de 2003, Código Distrital de Policía; al respecto me permito manifestarle lo siguiente.

Efectivamente la Corte Constitucional por medio de la sentencia referida C - 593 de junio 9 de 2005, declaró inexequible la siguiente expresión "o en el reglamento" contenida en el artículo 226 del Decreto 1355 de 1970 -Código Nacional de Policía, el cual decía:

"La medida correctiva aplicable será, en cada caso, la indicada en la ley o en el reglamento"

El fundamento de esta providencia fue básicamente que el artículo 266 del Código Nacional de Policía al establecer que las medidas correctivas aplicables a quienes cometan contravenciones de policía serán las que establezca la ley "o el reglamento", es contrario a la Constitución, dado que es únicamente al Congreso a quien se le ha confiado y reservado el poder de policía a nivel nacional, quien está habilitado para dictar normas que limiten o restrinjan los derechos constitucionales de los asociados, función que no puede ser cumplida mediante un reglamento.

Concluyó lo anterior por cuanto "las medidas correctivas de policía constituyen restricciones o limitaciones de derechos constitucionales por varias razones atinentes a su naturaleza, su función y sus implicaciones, como puede concluirse de las previstas o autorizadas en las normas legales vigentes. Basta para este propósito citar lo dispuesto en el artículo 186 del Código Nacional de Policía, de conformidad con el cual son medidas correctivas, entre otras, la reprensión en audiencia pública, la expulsión de sitio público o abierto al público, la retención transitoria, la multa, el decomiso, el cierre de establecimientos, la suspensión de obras o la suspensión de permisos o licencias. Por lo tanto, sólo el Congreso mediante leyes puede crear legítimamente este tipo de medidas, o autorizar su creación; una norma que, como la demandada, atribuye a las autoridades administrativas la facultad de establecer medidas correctivas adicionales mediante reglamento contraría la reserva de ley en este campo y resulta, por lo tanto, inconstitucional". (subraya fuera de texto)

Y anotó además que "En este punto, debe recordarse que la Constitución Política también asigna en forma expresa algunas funciones normativas en materia de policía tanto a las Asambleas Departamentales como a los Concejos Distritales y Municipales. Por una parte, el artículo 300-8 de la Carta asigna a las Asambleas Departamentales la función de "dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal"; por otra, el artículo 313 de la Constitución faculta a los Concejos Municipales para (i) reglamentar los usos del suelo, y (ii) dictar las normas necesarias para controlar, preservar y defender el patrimonio ecológico del municipio. Ha dicho la Corte (sentencia C-790 de 2002) que esta atribución normativa en cabeza de las entidades territoriales referidas "no puede ser entendida como el reconocimiento a dichas corporaciones de un poder de policía autónomo y absoluto para limitar de manera general derechos y libertades públicas, pues no puede olvidarse que en materia de derechos fundamentales el poder de policía está reservado al legislador, y además porque conforme a lo dispuesto en el artículo 287 Superior las competencias de las autoridades locales deben ejercerse dentro de los límites de la Constitución y la ley.

En efecto, según se precisó en la sentencia C-825 de 2004, "el poder de policía subsidiario que ejercen ciertas autoridades administrativas no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual, en general los derechos y libertades constitucionales sólo pueden ser reglamentados por el Congreso. Esto significa que, tal y como esta Corte lo había precisado, ¿en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia dic. 13 de 1979) y la Corte Suprema de Justicia (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de enero 27 de 1977)".16

Y reiteró que las Asambleas fueron investidas por el artículo 300-8 de la Carta, de la facultad por la cual les corresponde "dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal". Lo cual no es un poder de policía autónomo o residual en virtud del cual las Asambleas puedan limitar o restringir los derechos ciudadanos; sino que es una facultad normativa que se ha de ejercer dentro de los principios de legalidad y constitucionalidad.

Cuando la Carta Política autoriza a las Asambleas Departamentales para establecer normas de policía en "aquello que no sea materia de disposición legal", no está facultando a estas corporaciones, en lo que respecta a la limitación o restricción de derechos constitucionales, para reglamentar asuntos que no han sido regulados en absoluto por el Legislador, ni para reglamentar lo que el Legislador ha regulado parcialmente en aquellos ámbitos no regulados por éste; pues cualquiera de estas dos interpretaciones implicaría desconocer la reserva estricta de ley que pesa sobre cualquier limitación o restricción normativa del ejercicio de los derechos fundamentales.

Y considera la Corte, que esta cláusula constitucional debe interpretarse como una autorización para que las Asambleas dicten reglamentos de policía en aquellos temas que no están sujetos a una reserva legal. Ello comprende, por ejemplo, los aspectos que son necesarios para responder a las especificidades departamentales, distritales o municipales, sin establecer limitaciones o restricciones adicionales a los derechos de los ciudadanos que no hayan sido previstas o autorizadas con anterioridad por el Legislador Nacional, y con pleno respeto por las normas legales y constitucionales pertinentes.

Lo anterior le permitió señalar finalmente que "No pueden las Asambleas Departamentales, en consecuencia, dictar normas de policía que establezcan sanciones diferentes a las previstas o autorizadas por el Legislador nacional, dado que las medidas correctivas de policía, por su naturaleza, función e implicación, constituyen limitaciones o restricciones de derechos constitucionales".

Es decir, que la sentencia citada en ningún momento desconoció el poder de policía asignado por la Constitución a las Asambleas y los Concejos municipales y distritales, pero además concluyó que dichas Asambleas, a las que se asimila el Concejo capitalino, al dictar normas de policía lo que no pueden hacer es establecer sanciones diferentes a las creadas o autorizadas por el legislador nacional, contrario sensu pueden adoptar y aplicar las creadas o autorizadas por el legislador.

En consecuencia y precisamente en defensa del principio de reserva legal señalado, es necesario precisar que el Código de Policía de Bogotá, Acuerdo 79 de 2003, NO CREA NINGUNA MEDIDA CORRECTIVA, sino que reproduce las que están estipuladas en el Código Nacional de Policía o en diferentes Leyes Nacionales que regulan las diversas materias desarrolladas por el Código Distrital.

Para corroborar esta afirmación a continuación se relacionan cada una de las medidas correctivas contenidas en el artículo 164 del Código Distrital de Policía, y su correspondiente referente Legal, es decir su fundamento normativo, al tenor de lo dispuesto por la Corte Constitucional.

Medida Correctiva del Código Distrital del Policía - Acuerdo 79 de 2003, artículo 164 y ss

Referente o fundamento Legal17

Amonestación en privado y compromiso de cumplir las reglas de convivencia ciudadana;

Artículos 186, numerales 1 y 4; 189, 194 201, 203, 219 y 229 Código Nacional de Policía; 128 del Decreto 522 de 1971; 83 y 85 numeral 2), literal a) de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el artículo 66 de la misma Ley.

Amonestación en público y compromiso de cumplir las reglas de convivencia ciudadana;

Artículos 186, numerales 2 y 4; 189, inciso 2º, 191, 202, 203, 219 y 229 Código Nacional de Policía; 128 del Decreto 522 de 1971; 83 y 85 numeral 2), literal a) de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el artículo 66 de la misma Ley.

Expulsión de sitio público o abierto al público y compromiso de cumplir las reglas de convivencia ciudadana;

Artículos 186, numerales 3 y 4; 190, 191, 203, 209 y 229 Código Nacional de Policía y 128 del Decreto 522 de 1971.

Asistencia a programas pedagógicos de convivencia ciudadana y compromiso de cumplir las reglas de convivencia ciudadana;

Artículos 123, 132, 133 y 136 del Código Nacional de Tránsito Terrestre (Ley 769 de 2002)

Trabajo en obra de interés público, de carácter ecológico, de pedagogía ciudadana o de asistencia humanitaria y compromiso de cumplir las reglas de convivencia ciudadana;

Artículos 186, numeral 16; 200, 218, 220 y 229 Código Nacional de Policía y 128 del Decreto 522 de 1971.

Multa;

Artículos 186, numeral 9; 193, 210, 211, 212, 220 y 229 Código Nacional de Policía; 65, y 128 del Decreto 522 de 1971, 272 del Decreto 2737 de 1989 Código del Menor; 104, 105 y 107 de la Ley 388 de 1997 modificados por los art. 2, 3 y 4, respectivamente, de la ley 810 de2003; artículo 6 de la misma ley; 108 y 128 de la Ley 388 de1997; 91 del Decreto Ley 1421 de 1993, 83 y 85 numeral 1), literal a) de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el artículo 66 de la misma Ley.

Suspensión de autorización;

Artículos 186, numeral 12; 196, 214, 220 y 229 del Código Nacional de Policía; 128 del Decreto 522 de 1971, 83 y 85 numeral 1), literal b) de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el artículo 66 de la misma Ley.

Suspensión de las actividades comerciales;

Artículo 4, numeral 3º, de la Ley 232 de 1995

Cierre temporal de establecimiento;

Artículos 186, numeral 11 y 195 del Código Nacional de Policía; 26 de la Ley 679 de 2001; 83 y 85 numeral 1), literal c) de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el artículo 66 de la misma Ley.

Cierre definitivo de establecimiento;

Artículos 4 numeral 4 de la Ley 232 de 1995; 26 inciso 2º de la Ley 679 de 2001; 83 y 85 numeral 1), literal c) de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el artículo 66 de la misma Ley.

Clausura de establecimiento comercial que preste servicios turísticos;

Artículo 72 parágrafo 2º, de la Ley 300 de 1996

Retención de los bienes utilizados

Artículos 186, numeral 10; 194, 213, 220, 229, del Código Nacional de Policía.

Decomiso de los bienes utilizados;

Artículos 186 numeral 10; 194, 213, 220, 229, del Código Nacional de Policía; 22 del Decreto Nacional 522 de 1971; 4º de la Ley 670 de 2001; 576 de la Ley 9ª de 1979; 40 y 44 del Decreto 1545 de 1998, 83 y 85 numeral 1), literal e) y numeral 2, literal b) de la Ley 99 de 1993 en concordancia con el artículo 66 de la misma Ley.

Suspensión de la obra;

Artículos 186, numeral 13; 197, 215, 220, 229, del Código Nacional de Policía; 128 del Decreto Nacional 522 de1971; 103 y 105 de la Ley 388 de 1997, modificados por los artículos 1 y 2, respectivamente, de la Ley 810 de 2003; 986 del Código Civil; 435, numeral 6 del Código de Procedimiento Civil; 83 y 85 numeral 2, literal c) de la Ley 99 de 1993 en concordancia con el artículo 66 de la misma Ley.

Construcción de la obra;

Artículos 186, numeral 15; 198, 215, 217, 220, 229, del Código Nacional de Policía; 128 del Decreto Nacional 522 de 1971; 986 del Código Civil, 435, numeral 6 del Código de Procedimiento Civil.

Suspensión de los trabajos y obras de la industria minera;

Artículo 309 de la Ley 685 de 2001 - Código de Minas

Restitución del espacio público;

Artículos 38, numeral 16; y 86, numeral 7 del Decreto Ley 1421 de 1993; 132 del Código Nacional de Policía.

Retiro o desmonte de publicidad exterior visual, y

Artículo 12 de la Ley 140 de 1994.

Programas de reducción o mitigación de las fuentes generadoras de contaminantes.

Artículos 65, numeral 9; y 83 y 85 numeral 2, literal d) de la Ley 99 de 1993 en concordancia con el artículo 66 de la misma Ley.

Quiere decir lo anterior, que cada una de las medidas contenidas en el artículo 164 del Acuerdo 79 de 2003, no sólo tienen una plena referencia legal, sino igualmente total aplicación. Encontramos sin embargo con base en la sentencia citada y en la revisión del Código de Policía que la medida del numeral 4º de este artículo es decir, la asistencia a programas pedagógicos de convivencia ciudadana, sólo tiene aplicación en lo referente a los programas pedagógicos de educación vial y similares, incluidos en el Código Nacional de Tránsito Terrestre - Ley 769 de 2002; es decir, que ella sólo tiene aplicación en el contexto del Código de Tránsito.

En cuanto a las demás medidas correctivas, y sólo como ejemplo de la forma en que se debe leer el cuadro anterior, se va a hacer referencia al decomiso de especies de flora y fauna silvestre que no estén amparados por el correspondiente permiso, medida contenida en el numeral 13 del artículo 164. Esta facultad la otorga la Ley 99 de 1993 "por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones", en cuanto entrega las funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales, a los municipios, distritos o áreas metropolitanas con población urbana igual o superior a un millón de habitantes (Bogotá).

Pero además de lo anterior, el mismo Código de Policía de Bogotá, dispone en su artículo 254:

Concordancia con el Código Nacional de Policía Decreto Ley 1355 de 1970 y las Leyes. El presente Código se expide sin perjuicio de lo prescrito por el Código Nacional de Policía Decreto Ley 1355 de 1970, adicionado por el Decreto Ley 522 de 1971 y las demás leyes, cuyas disposiciones, en caso de contradicción, prevalecen sobre las de este Acuerdo. No obstante, si éste fuera modificado, sustituido o subrogado por una nueva ley, el Concejo Distrital de Bogotá, D.C, si fuera necesario, ajustará las normas del presente Acuerdo a las del nuevo Código Nacional.

Por tanto, el Acuerdo 79 de 2003, además de reconocer la prevalencia del Código Nacional de Policía y de las leyes nacionales, dispone del instrumento por medio del cual se solucionarán los problemas que puedan presentarse en la aplicación del mismo frente a las disposiciones nacionales.

En esta oportunidad, consideramos que no es a la autoridad judicial, en este caso a la Corte Constitucional, que profiere una sentencia a quien corresponde pronunciarse, por fuera de la vía judicial, sobre los efectos de la misma frente a los actos administrativos, como quiera que en el caso bajo estudio, no nos referimos a la adición o corrección aritmética de la providencia que es la facultad reconocida en los artículos 309 y ss del Código Civil Colombiano18; sino que es precisamente a la autoridad administrativa prima facie, a quien corresponde revisar los efectos de las normas y las sentencias y la posible afectación que las mismas ocasionen en la legalidad y vigencia de sus actos.

Coincidimos con el planteamiento realizado en el memorando interno dirigido a la Secretaría de Gobierno de fecha 9 de agosto de 2005.

Teniendo en cuenta lo anterior, es que esta Dirección Jurídica revisó el efecto que la sentencia C-593 de 2005, tuvo sobre el Código de Policía y determinó que el mismo no se vio afectado ni en su legalidad, ni en su aplicabilidad, ni en su vigencia por la sentencia referida.

Por lo anterior, remitimos copia de este concepto a la citada Oficina Jurídica.

Igualmente copia de este concepto se enviará a la Dirección de Seguridad Ciudadana de la misma Secretaría Distrital de Gobierno, para que revise su contenido, y a la vez según lo ya solicitado y acordado, de manera urgente, fije la posición de la Secretaría de Gobierno frente al Código de Policía, por medio de Circular, porque no se considera pertinente indicarle a las autoridades encargadas de la aplicación del Código que éstos pueden apartarse del mismo conforme a la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, como quiera que como ya se indicó se necesita una posición unificada del Distrito frente al mismo.

Con base en todo lo expuesto, esperamos se haya seguido y se siga aplicando sin ninguna interrupción el Código de Policía Distrital, contentivo de las normas de convivencia ciudadana necesarias para lograr una regulación y organización administrativa y social digna de una Capital como Bogotá D.C.

En los anteriores términos doy respuesta a la solicitud por Usted presentada ante esta Dirección Jurídica.

Cordial saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia información: Dr. Juan Manuel Ospina Restrepo - Secretario de Gobierno

Alcaldes Locales.

Copia trámite: Dr. Carlos Rangel - Director de Seguridad Ciudadana - Secretaría de Gobierno.

Dra. Olga Beatriz Gutiérrez Tobar - Subsecretaria de Asuntos Locales- Secretaría de Gobierno.

Dr. Raúl Navarro Mejía - Jefe Oficina Jurídica - Secretaría de Gobierno.

2-2006-918 12/01/2006

2214200

Bogotá D.C.,

Capitán

JHON JAIRO SIERRA MEZA

Comandante Unidad Permanente de Justicia

Policía Metropolitana de Bogotana

Ciudad.

Asunto: Retención Transitoria de 24 horas

Rad. 1-2005-58552

Capitán Sierra

He recibido su comunicación donde solicita se rinda concepto sobre la vigencia de las normas legales referentes a la retención transitoria de 24 horas, de igual forma solicita certificado de vigencia del artículo 147 del Código de Policía de Bogotá, al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

MARCO LEGAL

Decreto 1355 de 1970

"por el cual se dictan normas de Policía"

Artículo 186. Son medidas correctivas: 8. La retención transitoria;

Artículo 192. La retención transitoria consiste en mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24 horas.

Artículo 207. Compete a los Comandantes de estación y de subestación aplicar la medida correctiva de retenimiento en el comando:

2. Al que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su domicilio.

3. Al que por estado grave de excitación pueda cometer inminente infracción a la ley penal".

ACUERDO 79 DE 2003

"por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá D.C."

ARTICULO 147. Procedencia de la conducción como medida de protección. Los miembros de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., podrán, como medida de protección, conducir a la persona que deambule en estado de indefensión o de grave excitación con peligro para su integridad o la de otras personas, a su residencia o al centro hospitalario o de salud más cercano, según sea necesario y hasta tanto cese el peligro.

En caso de estado de indefensión o de grave excitación con peligro para su integridad o la de otras personas, si quien va a ser conducido se niega a dar la dirección de su domicilio, como medida de protección, podrá ser conducido a la Unidad Permanente de Justicia, donde podrá permanecer hasta veinticuatro (24) horas, bajo la responsabilidad y cuidado estricto de la autoridad encargada de dicha unidad. En ningún caso las personas conducidas en las condiciones de este artículo compartirán el mismo sitio con quienes estén presuntamente comprometidos por causas penales.

PARÁGRAFO PRIMERO. Quien ejecute la conducción, de acuerdo a los procedimientos establecidos por la policía metropolitana de Bogotá, deberá rendir de manera inmediata el respectivo informe a su superior jerárquico y a la persona conducida.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Tratándose de menores de edad cuando no informen la dirección de su casa, como medida de protección, deben ser conducidos a un centro de protección especial."

DECRETO 400 DE 2005

«Por el cual se adoptan medidas para preservar el orden público y proteger la convivencia en la Localidad de Ciudad Bolívar».

ARTÍCULO 1º. Adoptar como medidas para preservar el orden público y proteger la convivencia en la Localidad de Ciudad Bolívar, la prohibición del expendio y/o consumo de bebidas embriagantes en sitios públicos y/o abiertos al público, en el horario comprendido entre la 1:00 a.m. y las 10:00 a.m.

El horario de funcionamiento de los establecimientos comerciales abiertos al público en donde se expenden y/o consumen bebidas alcohólicas, en la Localidad de Ciudad Bolívar, será entre las diez de la mañana (10:00 a.m.) y la una de la mañana (1:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el presente decreto.

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

En la sentencia C-199 de mayo 13 de 1998 la Corte Constitucional declaró exequibles los numerales 2º y 3º del artículo 207 del Decreto 1355 de 1970 al considerar lo siguiente:

DIFERENCIAS ENTRE LA DETENCIÓN PREVENTIVA Y LA RETENCIÓN TRANSITORIA

"La retención en el comando consagrada en el Código Nacional de Policía, no equivale a la detención preventiva que contempla el artículo 28 de la Constitución Política, pues mientras que la retención, como medida correctiva, consiste en mantener a una persona por 24 horas en una estación de policía, en respuesta a una contravención, o como mecanismo de protección social e individual, la detención preventiva es una medida de seguridad ordenada por una autoridad judicial, que restringe el derecho a la libertad de una persona sindicada de haber cometido un delito, por el tiempo que sea necesario, para garantizar que comparezca al proceso y para "impedirle su fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción.

Dada la diferencia en el grado de afectación de la libertad y en la finalidad que cada una de estas medidas persigue, no sería acertado afirmar, que para la retención en el comando se exijan los mismos requisitos que para la detención preventiva, en especial, que es necesario contar con orden previa de autoridad judicial competente. Sin embargo, como ya lo sostuvo la Corte, ello no quiere decir que las autoridades de policía puedan indiscriminadamente retener a un individuo, pues si bien esta medida es menos intensa que la detención preventiva, entre otras razones por su corta duración, también comporta un límite a la libertad personal, que es sin lugar a dudas la afectación más severa de una garantía constitucional".

APLICACIÓN DE LA RETENCIÓN TRANSITORIA A QUIEN "DEAMBULE EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ Y NO CONSIENTA EN SER ACOMPAÑADO A SU DOMICILIO" (NUMERAL 2°) Y "AL QUE POR ESTADO DE GRAVE EXCITACIÓN PUEDA COMETER INMINENTE INFRACCIÓN A LA LEY PENAL (NUMERAL 3°) DEL ARTÍCULO 207 DEL DECRETO 1355 DE 1970.

A juicio de la Corte, las anteriores previsiones constituyen verdaderas medidas de protección y no contrarían la Constitución, por las siguientes razones:

"En primer lugar, dicha medida correccional tiene una finalidad legítima, pues pretende salvaguardar valores constitucionales como la vida o la integridad personal. Es evidente, que una persona en un estado momentáneo de debilidad, puede llegar a afectar intereses de terceros que ella misma estima valiosos cuando se encuentra en pleno uso de sus facultades; porque es un hecho ineludible, que el consumo de alcohol, y los estados de intensas emociones, en un elevado número de personas, "ocasionan el relajamiento de lazos inhibitorios y la consiguiente exteriorización de actitudes violentas".

Pero además, esta medida también protege al sujeto sobre el cual recae, porque en un estado transitorio de incompetencia para tomar decisiones libres, puede él mismo atentar contra su vida o su salud, o provocar a otros para que lo hagan. Por ejemplo, en el caso de la embriaguez, según un informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en 1996 el 58% de las víctimas por muerte violenta, el 58% de los suicidas, el 51% de las víctimas por accidentes de tránsito y el 31% por otros accidentes, presentaban altos índices de consumo de alcohol.

Por otra parte, es una medida correctiva eficaz, ya que el retenido está bajo la protección de las autoridades, quienes pueden actuar de manera inmediata, frente a eventuales perjuicios contra valores esenciales del ordenamiento, y no existen medios eficaces menos onerosos, para lograr la finalidad constitucional planteada, pues es claro que la multa, la promesa de buena conducta o la conminación, no modifican el estado actual de incompetencia transitoria del sujeto, que es el supuesto fáctico en el que se funda y justifica esta medida de protección. Además, y en el caso de la embriaguez, la norma contempla que las autoridades de policía ya han intentado acompañar a la persona a su lugar de residencia, pero ante su renuencia, no les queda otro camino que conducirla a la estación.

Así mismo, es evidente que la carga que se impone a la persona es mínima, pues el tiempo de la retención no puede exceder las 24 horas, mientras que el beneficio -proteger la vida y la integridad de las personas, es significativamente mayor.

De igual manera, es claro que esta medida correctiva de carácter transitorio comporta la formulación de un reproche por la ingestión de bebidas alcohólicas, o por el estado de grave excitación. Simplemente, descansan en predicciones o cálculos de riesgo, sobre las consecuencias indeseables que pueden producirse a raíz de las alteraciones psicosomáticas, momentáneas, en el individuo.

Por lo tanto, estima la Corte que la retención en el comando, de acuerdo con los numerales 2° y 3° de la disposición acusada, es una medida eficaz, que encuentra justificación en el ordenamiento constitucional. Sin embargo, cabe advertir que en la apreciación de las circunstancias que la motivan, las autoridades de policía, como autoridades administrativas, no pueden excederse en el ejercicio de sus funciones en relación con los objetivos perseguidos por la norma, pues con el argumento de que una persona se encuentra embriagada o en estado de grave excitación, no puede eliminarse el ejercicio legítimo de sus derechos. Por ello, la autoridad de policía al ejercer esta función preventiva, deberá justificar la retención en motivos fundados, objetivos y ciertos.

En consecuencia, estima la Corte que las medidas consagradas en los numerales 2° y 3° de la disposición acusada, no equivalen propiamente a privación de la libertad sino a la adopción de una medida correctiva razonable, que no comportan una carga excesiva para el afectado, dada su corta duración, ni limitan la realización de los proyectos de vida individuales; en cambio, garantizan otros valores reconocidos constitucionalmente, como la prevalencia del interés general y la preservación del orden público.

Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que dado el amplio margen de apreciación que se le reconoce a la autoridad de policía para imponer la medida de retención en el comando, en ocasiones puede hacerse uso indebido de esta potestad, e incurrir en actuaciones arbitrarias en detrimento de los derechos y garantías ciudadanas. Por ello, la Corte entiende, que tratándose de una medida correctiva como la examinada que en cierto modo restringe el ejercicio de la libertad personal reconocida como un valor esencial en el ordenamiento, es indispensable que en su aplicación las autoridades de policía actúen dentro de un marco razonable y prudente sin que puedan ocasionar lesiones de cualquier orden en contra de la integridad física de quien se encuentra en los estados previstos en las normas sub examine".

RESTRICCIÓN DEL EXPENDIO Y CONSUMO DE BEBIDAS EMBRIAGANTES

La Corte Constitucional en la sentencia C-825 de 2004 declaró exequible la función de los alcaldes de "restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes" correspondiente al literal c) del numeral 2 del literal B del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 "Por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios".

Al considerar lo siguiente, "...la Corte concluye que la habilitación conferida por el legislador a los alcaldes municipales y distritales en el segmento acusado permite que dichas autoridades ejerzan una función de policía que les es propia. En efecto, la habilitación que consagra el segmento normativo impugnado no implica una atribución para que los alcaldes distritales y municipales motu proprio regulen la actividad de expendio y consumo de bebidas embriagantes, expidiendo un reglamento mediante el cual puedan restringir libertades ciudadanas. Es claro que tal facultad se otorgó para que esas autoridades administrativas realicen la gestión administrativa que concrete el poder de policía que ha sido ejercido directamente por el legislador, valorando las circunstancias de orden público para tomar la medidas del caso. Esto significa que la habilitación que confiere el legislador a las autoridades locales en el segmento acusado está orientada a que ellas realicen una gestión concreta y preventiva propia de la función de policía, consistente en establecer las limitaciones al expendio y consumo de bebidas embriagantes frente a determinadas situaciones de orden público en su localidad, de conformidad con la ley (CP art. 315-2), concepto que comprende la garantía de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas."

CONCLUSIÓN

La facultad de los miembros de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., contenida en el artículo 147 del Código de Policía de Bogotá que prescribe:

"...conducir a la persona que deambule en estado de indefensión o de grave excitación con peligro para su integridad o la de otras personas, a su residencia o al centro hospitalario o de salud más cercano, según sea necesario y hasta tanto cese el peligro. En caso de estado de indefensión o de grave excitación con peligro para su integridad o la de otras personas, si quien va a ser conducido se niega a dar la dirección de su domicilio, como medida de protección, podrá ser conducido a la Unidad Permanente de Justicia, donde podrá permanecer hasta veinticuatro (24) horas, bajo la responsabilidad y cuidado estricto de la autoridad encargada de dicha unidad. En ningún caso las personas conducidas en las condiciones de este artículo compartirán el mismo sitio con quienes estén presuntamente comprometidos por causas penales".

En este orden de ideas, la conducción como medida de protección tiene sustento legal en los numerales 2º y 3º del artículo 207 del Decreto 1355 de 1970 Código Nacional de Policía, los cuales fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, en la sentencia C-199 de 1998, en consecuencia se encuentra vigente el artículo 147 del Acuerdo 79 de 2003, el cual resulta ser más benéfico que el contemplado en el Código Nacional de Policía pues la conducción a la Unidad Permanente de Justicia solamente se da si la persona se niega a dar la dirección de su domicilio.

En otras palabras, esta medida de protección no se ve afectada por la sentencia C-593 de 2005, cuya filosofía es que el poder sancionatorio en materia de policía recae en el legislador.

Frente al Decreto 207 de 1998 le informo que este fue derogado expresamente por el artículo 7 del Decreto 345 de 2002.

Por lo anterior, la vigencia de las demás normas citadas será estudiada por la Subsecretaria de Asuntos para la Convivencia y Seguridad Ciudadana de la Secretaría de Gobierno, en coordinación con la Oficina Asesora Jurídica de dicha Secretaría y esta Dirección,

Cordial Saludo,

MANUEL AVILA OLARTE

AMPARO LEÓN SALCEDO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital(E)

C. Trámite: Dr. Andrés de Jesús Restrepo Restrepo. Subsecretario de Asuntos para la Convivencia y Seguridad Ciudadana. Secretaría de Gobierno. Anexo 1 folio

Dr. Raúl Navarro Mejía. Jefe Oficina Asesora Jurídica. Secretaría de Gobierno.

Salida 2-2005-29037

2214200

Bogotá, D. C.,

Doctor

EDWARD RAUL GASCA BUELVAS

Alcalde Local (E)

Localidad 14 de Mártires

Carrera 22 No 23-82

Ciudad

ASUNTO: Consulta competencia Alcaldes Locales sobre propiedad horizontal.

Radicación 1-2005-28735 E

Reciban cordial saludo Doctor Edward Raúl:

Hemos recibido radicado según el asunto su oficio en que usted consulta sobre la competencia de esa Alcaldía Local con relación a la función de registro y expedición de la certificación de representación legal de las organizaciones sometidas a las disposiciones del régimen de propiedad horizontal contenido en la Ley 675 de 2001.

Igualmente, solicita precisión en cabeza de quien se encuentra el resolver o dirimir los conflictos delos copropietarios de los conjuntos residenciales o comerciales, cuando existe doble acta de asamblea realizada simultáneamente, donde nombran diferente administrador.

1. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES

j. Personalidad jurídica. Con la expedición de la Ley 675 de 2001 se unificó toda la normatividad relacionada con los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, sin que con ella se hayan menoscabado situaciones jurídicas que la legislación anterior le otorgaba a las personas jurídicas surgidas al amparo de las normas anteriores.

En efecto, en cuanto a su personalidad jurídica se refiere, ésta deviene directamente de la ley, como así lo reconocían las existentes antes de expedirse la Ley 675 de 2001, las cuales consagraban que todos los inmuebles sometidos o que se sometan al régimen de propiedad horizontal, de conformidad con las Leyes 182 de 1948, 16 de 1985 ó 428 de 1998, conforman una persona jurídica, distinta de los dueños de unidades privadas, individualmente considerados.

Por su parte la Ley 675 de 2001, que como ya se indicó constituye el actual marco normativo sobre el régimen de propiedad horizontal, establece en el artículo 4º que para que un edificio o conjunto se someta a dicho régimen deberá hacerlo por escritura pública, la cual, debe inscribirse ante la Oficina de Registro de Instrumentos públicos, de tal forma que a partir de esta inscripción surge automáticamente la persona jurídica, sin que sea necesario el cumplimiento de otro requisito o exigencia de carácter legal.

La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro, la denominación o nombre corresponderá al edificio o conjunto, y su domicilio será el municipio o distrito donde se localiza.

Ahora bien, cierto es que con la expedición de la Ley 675 de 2001 se derogaron expresamente las Leyes 182 de 1948, 16 de 1985 y 428 de 1998, pero ello no significa que se hayan modificado situaciones jurídicas consolidadas bajo las leyes anteriores, como es el caso de la personalidad jurídica, pues ello sería violatorio del principio universal de la irretroactividad de la ley. Es más, la nueva Ley señala expresamente en el artículo 86 que los edificios y conjuntos que se hallaban sometidos a los anteriores regímenes de propiedad horizontal, en adelante quedan sometidos a la nueva Ley, debiendo modificar en lo pertinente sus reglamentos para adecuarlos a la nueva legislación.

1.2. El otro aspecto a destacar consiste en que desde su regulación legal, el derecho de dominio sobre los bienes comunes nace directamente del derecho que adquirieron los propietarios de los bienes privados. Es decir, de la propiedad de los bienes privados deviene el derecho de dominio de los bienes comunes, con todas las consecuencias que ello significa.

Los bienes, los elementos y zonas de un edificio o conjunto que permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso o goce de los bienes de dominio particular, pertenecen en común y pro indiviso a los propietarios de tales bienes privados, son indivisibles y, mientras conserven su carácter de bienes comunes, son inalienables e inembargables en forma separada de los bienes privados, no siendo objeto de impuesto alguno en forma separada de aquellos.

1.3. La norma19 define al régimen de Propiedad Horizontal, como " Sistema jurídico que regula el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio o conjunto, construido o por construirse.", el cual se encuentra regulado por un reglamento o estatuto que señala los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido a ese tratamiento.

j. Para la solución de los conflictos que se presenten entre los propietarios o tenedores del edificio o conjunto, o entre ellos y el administrador, el consejo de administración o cualquier otro órgano de dirección o control de la persona jurídica en razón de los derechos y obligaciones que establece la ley y el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de la competencia propia de las autoridades jurisdiccionales, se podrá acudir a:

*Comité de Convivencia. Cuando se presente una controversia que pueda surgir con ocasión de la vida en edificios de uso residencial, su solución se podrá intentar mediante la intervención de un comité de convivencia, el cual intentará presentar fórmulas de arreglo, orientadas a dirimir las controversias y a fortalecer las relaciones de vecindad. Las consideraciones de este comité se consignarán en un acta, suscrita por las partes y por los miembros del comité y la participación en él será Ad honorem.

*Mecanismos alternos de solución de conflictos. Las partes podrán acudir, para la solución de conflictos, a los mecanismos alternos, de acuerdo con lo establecido en las normas legales que regulan la materia, especialmente en el Decreto 1818 de 1998, como son la conciliación, el arbitramento, y la amigable composición.

*Cuando se acuda a la autoridad jurisdiccional para resolver los conflictos en los cuales no fuese posible la solución extrajudicial, el trámite previsto es establecido en el Capítulo II del Título XXIII, artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, en procedimiento de única instancia ante juez municipal20.

En consecuencia, sólo a tales propietarios les corresponde adoptar, en conjunto y entre sí, en asamblea general de propietarios, las decisiones correspondientes al derecho de dominio sobre las áreas y los bienes comunes de que son titulares.

Estas decisiones corresponden a la forma que consideren más eficiente para administrar bienes y las sanciones a imponer a quienes incumplan sus obligaciones, decisiones que, si bien se toman en conjunto, corresponden a la expresión del ejercicio de la propiedad, con ánimo de señor y dueño, con las limitaciones que establezcan la Constitución y la ley.

En todas las oportunidades, los propietarios y los moradores en general, cuando son objeto de sanciones o de la limitación de alguno de sus derechos, debe garantizárseles el debido proceso, y el derecho de defensa. Además, pueden acudir al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil.

Cuando se presenten divergencias relacionadas con los fines establecidos en la administración de bienes comunes, la norma previó que la solución de conflictos generado en las dificultades de convivencia se implementará conforme a lo previsto en el propio reglamento de propiedad horizontal, observándose siempre el debido proceso interno, garantía constitucional obligatoria que en ningún caso puede ser vulnerado.

Además, el régimen de propiedad horizontal puede imponer limitaciones al ejercicio de la propiedad que se tiene sobre el bien individual con el objeto de conservar la armonía de la comunidad o las características de la misma. Igualmente, podrá establecer restricciones a la destinación que se le otorgue al inmueble, más allá de las regulaciones mínimas que las autoridades hayan establecido para los usos del suelo del sector del cual se trate.

j. Inspección y vigilancia. Las personas jurídicas sometidas al régimen de propiedad horizontal, no están sometidas a la inspección y vigilancia de las autoridades administrativas, como ocurre en el presente caso.

La única función que otorgó la ley 675 de 2001 a las autoridades municipales y/o Distritales, es en materia de registro e inscripción, fijándole una competencia muy precisa así:

"ARTÍCULO 8º. Certificación sobre existencia y representación legal de la persona jurídica. La inscripción y posterior certificación sobre la existencia y representación legal de las personas jurídicas a las que alude esta ley, corresponden al Alcalde Municipal o Distrital del lugar de ubicación del edificio o conjunto, o a la persona o entidad en quien este delegue esta facultad.

La inscripción se realizará mediante la presentación ante el funcionario o entidad competente de la escritura registrada de constitución del régimen de propiedad horizontal y los documentos que acrediten los nombramientos y aceptaciones de quienes ejerzan la representación legal y del revisor fiscal. También será objeto de inscripción la escritura de extinción de la propiedad horizontal, para efectos de certificar sobre el estado de liquidación de la persona jurídica.

En ningún caso se podrán exigir trámites o requisitos adicionales."

En virtud de la facultad legal que tiene las autoridades administrativas de desconcentrar funciones encaminadas a impulsar los principio administrativos celeridad y eficacia en la atención ciudadana, en el Distrito Capital, el Señor Alcalde Mayor, mediante Decreto 854 de 2001, "Por el cual se delegan funciones del Alcalde Mayor y se precisan atribuciones propias de algunos empleados de la Administración Distrital", TITULO VII, DELEGACIONES RELATIVAS A LAS LOCALIDADES, CAPITULO UNICO, determinó:

"ARTICULO 50. Corresponderá a los Alcaldes Locales de Bogotá D.C. la inscripción y expedición de las certificaciones de existencia y representación legal de las personas jurídicas reguladas por la Ley 675 del 3 de agosto de 2001, por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal, sobre la constitución de edificios o conjuntos.

Para el ejercicio de la función delegada, la competencia de los Alcaldes Locales se determinará respecto a los edificios o conjuntos que se encuentren ubicados dentro de la correspondiente jurisdicción territorial de cada localidad.

La facultad delegada se desarrollará conforme con los requisitos fijados en el artículo 8 de la Ley 675 de 2001.

PARÁGRAFO.21 Igualmente, le corresponderá a los Alcaldes Locales ordenar a los administradores la entrega de la copia de las actas de asamblea, cuando se niegue su entrega a los propietarios, so pena de aplicar las sanciones del caso, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 47 de la Ley 675 de 2001.

Además, les compete dar trámite a todos los asuntos relacionados con el régimen de propiedad horizontal que dicha Ley, sus reformas o los decretos reglamentarios atribuyan al Alcalde Distrital.

En efecto, por mandato de la Ley 675 de 2001 todas las discrepancias que surjan al interior de este tipo de personas jurídicas le corresponde solucionarlos a sus propias instancias, las cuales de conformidad con lo señalado en el artículo 36 de la misma, son la Asamblea General de Copropietarios, el Consejo de Administración, si lo hubiere, y el administrador, y de manera externa la justicia ordinaria.

En el mismo régimen de propiedad horizontal, aparece señalado que Las decisiones de la asamblea se harán constar en actas firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse si es ordinaria o extraordinaria, además la forma de la convocatoria, orden del día, nombre y calidad de los asistentes, su unidad privada y su respectivo coeficiente, y los votos emitidos en cada caso.

En los eventos en que la Asamblea decida encargar personas para verificar la redacción del acta, las personas encargadas deberán hacerlo dentro del término que establezca el reglamento, y en su defecto, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de la respectiva reunión.

Dentro de un lapso no superior a veinte (20) días hábiles contados a partir de la fecha de la reunión, el administrador debe poner a disposición de los propietarios del edificio o conjunto, copia completa del texto del acta en el lugar determinado como sede de la administración, e informar tal situación a cada uno de los propietarios. En el libro de actas se dejará constancia sobre la fecha y lugar de publicación.

La copia del acta debidamente suscrita será prueba suficiente de los hechos que consten en ella, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. El administrador deberá entregar copia del acta a quien se la solicite.

La norma es precisa en señalar que todo propietario a quien se le niegue la entrega de copia de acta, podrá acudir en reclamación ante el Alcalde Municipal o Distrital o su delegado, quien a su vez ordenará la entrega de la copia solicitada so pena de sanción de carácter policivo.

2. CONCLUSIÓN

De acuerdo al análisis que precede le manifestamos:

1º El ejercicio de la autonomía de la voluntad tiene preponderancia en el actual marco normativo sobre el régimen de propiedad horizontal, estableciendo en el artículo 4º de la ley 675 de 2001, que para que un edificio o conjunto se someta a dicho régimen deberá hacerlo por escritura pública, la cual, debe inscribirse ante la Oficina de Registro de Instrumentos públicos, de tal forma que a partir de esta inscripción surge automáticamente la persona jurídica, sin que sea necesario el cumplimiento de otro requisito o exigencia de carácter legal.

En tal sentido, la personería jurídica se adquiere automáticamente previo el cumplimiento del otorgamiento de escritura pública registrada en la oficina de Instrumentos públicos, motivo por el cual, no requiere acto administrativo de autoridad alguna.

A los Alcaldes municipales o Distritales solamente les fue atribuida la función de certificar la existencia de esa persona jurídica y quien ejerce la representación legal, así como, que interviene en atender las peticiones en las cuales haya sido negada previamente a entrega de copia de acta de Asambleas ordinarias o extraordinarias, y en tal evento, ordenará al Administrador o Consejo de Administración, según sea el caso, la entrega de la copia solicitada so pena de sanción de carácter policivo.

2º Para la solución de los conflictos la ley ha instituido algunas instancias, como son el Comité de Convivencia, los Mecanismos alternos de solución de conflictos, o subsidiariamente, acudir a la autoridad jurisdiccional en el trámite previsto por el Código de Procedimiento Civil, en procedimiento de única instancia ante juez municipal.

Finalmente, es importante manifestarle que éste Despacho estará atento para colaborar en los demás aspectos adicionales relacionados con ésta consulta.

Cordialmente,

MANUEL ÁVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

Copia de Información. Dra. Olga Beatriz Gutiérrez Tovar

Subsecretaria de Asuntos Locales

Secretaría Distrital de Gobierno

Dr. Raúl Navarro Mejía

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaría Distrital de Gobierno

Alcaldes Locales

CONTRATOS DE APOYO Y CONVENIOS DE ASOCIACIÓN

2-2005-19917 13/05/2005

2214200

Bogotá DC,

Doctora

ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaría de Educación

Ciudad

Asunto. Celebración de contrato. Día del maestro

Rad. 1-2005-21682

Respetada doctora Alba de la Cruz

Hemos recibido su comunicación en la que ase solicita concepto sobre el asunto de la referencia. Su solicitud será atendida en los siguientes términos:

I. OBJETO DE LA CONSULTA

La pregunta que se formula es si puede la Secretaría de Educación Distrital SED celebrar un contrato derivado de la aplicación del artículo 355 de la Constitución Política con la Caja de Compensación COMPENSAR, entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, para el desarrollo del día del maestro, actividad de interés público enmarcada dentro del programa "Más y mejor educación para todos y todas" dentro del Plan de Desarrollo Bogotá Sin indiferencia, sin tener en cuenta la cuantía y el proceso de selección señalado en la Ley 80 de 1993. El objeto del contrato lo constituye el desarrollo de actividades relacionadas con la recreación y la cultura, para los docentes vinculados a la Secretaría de Educación.

Se nos ha informado que la Secretaría de Educación tiene un presupuesto destinado para el efecto de 125 millones de pesos, mientras que COMPENSAR, persona jurídica sin ánimo de lucro, además de desarrollar tales actividades, aporta la suma de treinta millones de pesos, traducidos en especie.

Debe mencionarse que esta consulta se resuelve, en la medida en que sobre el punto en cuestión existen dos posiciones jurídicas al interior de la Secretaría de Educación. La síntesis de las dos tesis es la siguiente:

Por una parte, la Dirección de Contratación considera que dada la cuantía del contrato (125 millones de pesos) debe acudirse al procedimiento de convocatoria abierta a que se refiere la Ley 80 de 1993. El Decreto 777 de 1992 es el marco jurídico de los contratos de apoyo a que se refiere el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política. Mediante estos contratos las entidades del Estado apoyan a las personas jurídicas sin ànimo de lucro que desarrollan actividades de interés público o social, concordantes con lo prescrito en los respectivos planes de desarrollo.

Establece el Decreto 777 de 1992 que éste no aplica tratándose de contratos que se celebren con personas jurídicas sin animo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ànimo de lucro de acuerdo con las normas de contratación vigentes.

De acuerdo con la citada norma, sostiene la Dirección de Contratación que el contrato a suscribirse con la Caja de compensación COMPENSAR, para que ésta desarrolle programas y actividades de bienestar social en los campos de la recreación, el deporte y la cultura, dirigidas exclusivamente a los docentes del Distrito, como reconocimiento de su labor, no es un contrato de apoyo, en la medida en que éste implica una contraprestación directa a favor de la Secretaría de Educación. En otras palabras, se sostiene que es un contrato conmutativo en el cual la Secretaría de Educación realiza un gasto público en contraprestación de un servicio prestado a ella.

Por otra parte, la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación considera que este contrato se enmarca dentro de lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, es decir, que este contrato es de apoyo y que, en consecuencia, en el mismo no son aplicables las reglas generales de selección de oferentes previstas en la Ley 80 de 1993. Sostiene esta Dirección que este tipo de contratos de apoyo tiene fundamento adicional en el artículo 152 del Decreto Ley 1421 de 1993, que se refiere precisamente a los contratos de apoyo, cuyo fundamento constitucional es el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política de 1991.

Concluye la Dirección de Recursos Humanos que COMPENSAR es una persona jurídica sin animo de lucro, la cual desarrollaría el objeto del contrato sin ninguna contraprestación o gastos por administración.

II. CONSIDERACIONES DE LA DIRECCION JURIDICA DISTRITAL.

Considera fundamental esta Dirección manifestar que la discusión objeto del presente concepto gira en torno a las características del contrato por suscribir, a las diferencias sustanciales entre los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y los contratos de asociación a que se refiere la Ley 489 de 1998 y a la inclusión de este contrato en uno de los marcos legales antes mencionados. En este orden de ideas, no se analizará las características de los contratos de apoyo, por considerarse que el contrato a celebrarse con COMPENSAR no es un contrato de este tipo, en los términos del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, tal como se mostrará un poco más adelante.

a. Características del contrato. Como ya se ha mencionado, el objeto del contrato a suscribirse es el desarrollo de actividades deportivas, recreativas y culturales por parte de COMPENSAR, y cuyos beneficiarios directos son los docentes vinculados a la Secretaría de Educación Distrital. La obligación principal de la Secretaría de Educación es financiar esta actividad a través del aporte de 125 millones de pesos, mientras que la obligación principal de COMPENSAR es desarrollar estas actividades y aportar para el efecto la suma de treinta millones de pesos, traducidos en especie.

b. Contratos de Ley 80 de 1993 y contratos de asociación. Ahora bien, en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 el contratista desarrolla las obligaciones contractuales que le corresponden a cambio de una contraprestación económica generalmente monetaria. En esta contraprestación, como es lógico en una economía de mercado, va inmersa la idea de ánimo de lucro, pues la ganancia que pretende obtener el contratista es consustancial a la celebración del contrato regido por la Ley 80 de 1993. Por esta razón, en este tipo de contratos los oferentes son, por regla general, personas jurídicas con ánimo de lucro.

Por el contrario, en los contratos de asociación a que se refiere la Ley 489 de 1998 no existe la finalidad de obtener algún tipo de lucro, sino colaborar con las entidades estatales en el desarrollo de una actividad que no es rentable desde el punto de vista económico, pero si lo es desde el punto de vista social. Por esta razón, en los contratos de asociación, los contratistas son personas jurídicas sin ánimo de lucro, cuya finalidad es colaborar con las entidades estatales en el desarrollo de un objeto contractual con las características anotadas. En este tipo de contratos existe un aporte conjunto de las entidades públicas participantes y de las personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Sobre las características de este tipo de contratos, nos permitimos citar un aparte del concepto que ya había sido expedido por este Despacho y cuyas conclusiones son pertinentes para el estudio del contrato objeto de la consulta. En este concepto se expresa lo siguiente:

"2. Contratos de asociación entre la administración y personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Otra forma contractual que podría emplearse por parte de las entidades distritales para trabajar con entidades sin ánimo de lucro es la que se encuentra consagrada en el artículo 96 de la Ley 489 de 1.998.

El artículo 96 establece que "las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con lo objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes.

b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad.

d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares.

e. La duración de la asociación y las causales de disolución".

Esta disposición contempla una valiosa posibilidad en la que, por ejemplo, ciudadanía y administración unen esfuerzos y recursos para llevar a efecto una tarea común.

La Constitucionalidad de esta disposición ya fue analizada por la Corte Constitucional, quien en sentencia C - 671 de 1.999 juzgó el artículo 96 de la Ley 489 de 1.998. En aquella oportunidad, la Corte examinó la constitucionalidad de la norma a la luz del artículo 355 de la Constitución. Dada la importancia de este pronunciamiento, nos permitimos reproducir, sus apartes más importantes:

"1. Antecedentes del artículo 355 de la Constitución Nacional de 1991.

1.1. Como se sabe, la Constitución de 1886, dentro del ámbito de competencia del Congreso de la República, le otorgó a éste la atribución de "fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo y apoyo (artículo 76-18), así como confirió también a las asambleas departamentales la atribución de "fomentar, por medio de ordenanzas y con recursos propios del departamento las industrias establecidas y la introducción de otras nuevas "(artículo 185).

1.2. El Acto Legislativo No. 1 de 1945, en cuanto al fomento de empresas útiles o benéficas dignas de estímulo y apoyo por parte del Congreso de la República, estableció que sólo podría hacerse "con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes", lo que significa que, desde entonces esa facultad queda limitada por voluntad del constituyente y no puede respecto de la misma aducirse la existencia de la potestad legislativa con libertad de configuración por el Congreso.

1.3. La reforma constitucional de 1968 consolidó la atribución del Congreso, las asambleas y los concejos municipales para el otorgamiento de auxilios destinados al fomento de empresas útiles y benéficas merecedoras del apoyo del Estado.

Sobre el particular, ha de recordarse que si bien es verdad que el Acto Legislativo No. 1 de 1968, fijó en el Gobierno, de manera exclusiva la iniciativa para la presentación de proyectos de ley que implicaran gasto público, de un lado, de otro y como contrapartida, autorizó a los congresistas, de manera excepcional la iniciativa en proyectos de ley para fomentar "empresas útiles o benéficas", con "sujeción a los planes y programas correspondientes", tal como al efecto se dispuso en el ordinal 20 del artículo 76 de la Carta.

1.4. Dada la desviación que en algunos casos se hizo de dineros oficiales aparentemente destinados a atender con ellos el fomento de entidades de derecho privado para fines altruistas o para la solución de necesidades vigentes de las pequeñas comunidades regionales, la Asamblea Constitucional que expidió la Carta Política de 1991, previo análisis de la anómala situación existente (Gaceta Constitucional No. 77 de 20 de mayo de 1991, página 11), en el artículo 355, decidió prohibir a "las ramas u órganos del poder público" el decreto de "auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado". Al propio tiempo, la norma citada autorizó al Gobierno, así como a las autoridades departamentales, distritales y municipales la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar "programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo, contratos en cuya ejecución se utilizarán, en cada caso, "recursos de los respectivos presupuestos", todo sujeto a la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional.

2. Antecedentes jurisprudenciales en relación con el artículo 355 de la Constitución.

2.1. La Corte Constitucional, en Sentencia C-372 de 25 de agosto de 1994, (Magistrado ponente, doctor Vladimiro Naranjo Mesa), al interpretar la prohibición constitucional para el otorgamiento de auxilios a personas jurídicas de derecho privado, expresó que "la asignación de un capital público a una fundación que cuente también con aportes privados, se enmarca dentro de los criterios de donación o auxilio sancionados por el artículo 355 superior", por lo que "esa liberalidad desconoce el espíritu del constituyente por tratarse de una facultad sin control fiscal alguno", lo que podría conducir a que "se destinen los recursos del Estado a fines censurables que desconozcan de paso la vigencia del Estado Social de Derecho, la prevalencia del interés general y la búsqueda constante y necesaria de un orden social justo".

Por ello, agregó entonces la sentencia aludida que con el propósito de lograr la colaboración con los particulares para impulsar programas y actividades de interés público, el camino señalado por la Carta es el de la celebración de contratos con personas jurídicas "privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad", los que requerirán de recursos económicos "de los respectivos presupuestos" y acorde con los planes nacional o seccionales de desarrollo.

2.2. Posteriormente, esta Corporación, en Sentencia C-506 de 24 de noviembre de 1994, (Magistrado ponente, doctor Fabio Morón Díaz), los denominados "auxilios" con dineros públicos a personas privadas, ciertamente se encuentran "prohibidos por el artículo 355 de la Carta", cuando ellos son "decretados sin fundamento en programas y actividades de interés público acorde con los planes nacional y seccional de desarrollo y por fuera de los contratos que se deben celebrar exclusivamente con dichos fines", jurisprudencia que en ese punto se reitera, pero advirtiendo que, "de existir fundamento constitucional expreso" como ocurre con la "actividad de fomento de la investigación y de la actividad científica y tecnológica" a las cuales se refiere el artículo 71 de la Carta, razón ésta por la cual se manifestó por la Corte que "mediando así disposición concreta y específica sobre el objeto de la entidad y el régimen al cual estarán sometidas y el tipo de aporte, lo procedente es la declaratoria de constitucionalidad de la disposición que autorice la creación de las personas jurídicas", por cuanto "se trata de una concreta modalidad de destinación de los recursos públicos para la atención de una actividad específica de carácter público identificada en la Constitución y en la ley, con la participación de los particulares, en los términos de los artículos 69 y 71 de la Carta que prevén los fines específicos a los que pueden dedicarse".

2.3. Más adelante, en Sentencia C-230 de 25 de mayo de 1995, (Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell), ésta Corporación dejó establecido que "por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta, se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del Código Civil y demás normas complementarias", es decir, con ellas se realizan actividades que "constituyen modalidades de la descentralización por servicios", razón por la cual, -agregó la Corte-, "son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos".

2.4. En Sentencia C-316 de 19 de julio de 1995 (Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell), la Corte reiteró la jurisprudencia anteriormente citada y agregó que en cuanto hace al desarrollo y promoción de la investigación, la ciencia y la tecnología, resultan legítimos "los incentivos y estímulos" que se encuentren "dirigidos de manera especial a las personas y entidades particulares", lo cual encuentra legitimidad constitucional en lo dispuesto por los artículos 65, inciso segundo 69 inciso tercero, 70 aparte final del inciso dos, 71 y 67 de la Carta, por lo que, concluye la Corporación, "la destinación de recursos públicos con la participación de los particulares en las actividades relativas al desarrollo y fomento de la ciencia y la tecnología, constituye una excepción a la norma del artículo 355 de la Constitución", para que el fomento y desarrollo de las actividades culturales no se constituya en simple actividad declamatoria y retórica, sino que tenga asiento en la realidad y proyección de futuro, por lo que, es entonces legítimo prever como lo hizo el legislador que esos fondos funcionen con aportes privados y públicos, "sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos", aún cuando se trate de entidades "sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica" y regidas por el Derecho Privado, tal cual, de manera expresa se dispuso por el legislador en el inciso final del citado artículo 63 de la Ley 397 de 1997.

6. El artículo 96 de la Ley 488 de 1990, es exequible.

6.1. En relación con la norma en mención, se observa por la Corte que la autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de "los cometidos y funciones" que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado.

6.2. De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo", tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política".

Esta metodología tiene como supuesto que los ciudadanos, organizados en personas jurídicas sin ánimo de lucro, y la administración unen esfuerzos para sacar adelante un proyecto y/o desarrollar conjuntamente actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la Ley.

Ello implicaría igualmente un papel activo de la Administración, pero también un papel más activo de parte de los ciudadanos en la medida que aportan sus conocimientos, recursos, experiencias y sabiduría a un propósito común de la colectividad.

En consecuencia, habría que establecer el objeto y programas a realizarse, la entidad u organismo distrital que suscribiría el contrato, la concordancia entre los objetivos y metas del programa con los del Plan Distrital de Desarrollo, y cuáles serían los recursos, prestaciones, bienes y servicios que aportaría cada parte".

c. Naturaleza del contrato a celebrarse con COMPENSAR. De conformidad con lo ya expresado, debe concluirse que el contrato mencionado corresponde a un contrato de asociación a que se refiere el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Lo anterior en la medida en que en este contrato no existe ánimo de lucro por parte del contratista, en la medida en que los recursos que aporta la Secretaría de Educación están destinados a cumplir el objeto contractual, es decir, actividades recreativas y culturales para los docentes vinculados a esta secretaría, sin que haya alguna utilidad para el contratista. Por el contrario, de los antecedentes estudiados, se desprende que va a existir un aporte monetario por parte del contratista.

Si se analizan los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, este tipo de aportes, sin ninguna contraprestación económica, es incompatible con la naturaleza del estatuto de contratación del Estado, precisamente porque los contratistas tienen un legítimo derecho a obtener una ganancia económica dentro del ejercicio contractual.

Ahora bien, debe mencionarse que el régimen jurídico de los contratos de asociación es el previsto, por disposición de la misma ley, en los Decretos 777 y 1403 de 992, para los contratos de apoyo. Debe entonces analizarse, como lo hace la Dirección de Contratos de la Secretaría de Educación, el alcance del artículo 2º del Decreto inicialmente mencionado que se refiere a los contratos que quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta normatividad.

Dispone el artículo 2º que están excluidos de este régimen los contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que podrían celebrarse con personas jurídicas con ánimo de lucro, de acuerdo con las disposiciones vigentes, es decir, bajo los marcos de la Ley 80 de 1993.

Debe mencionarse que son entonces dos los elementos que plantea el decreto en cuestión, para excluir la aplicación del Decreto 777 de 1992, esto es, la contraprestación directa a favor de la entidad y la posibilidad de que estos contratos puedan celebrase con personas jurídicas con animo de lucro.

Coincidimos con la Dirección de Contratos de la SED en el sentido de que este contrato beneficia a la Secretaría de Educación, pues son los docentes vinculados a ésta quienes van a ser beneficiarios de las actividades que desarrolle el contratista.

No obstante lo anterior, es el segundo elemento que describe el artículo 2 del Decreto 777 de 1992 el que nos define la aplicación o no de la reglas contenidas en este.

En este sentido, debe entonces mencionarse que un tipo de contrato en el cual el contratista aporta recursos económicos para el desarrollo del objeto contractual y no obtiene a cambio retribución económica, es una clase de contratos que no se puede celebrar, por la naturaleza misma de las cosas, con una persona jurídica con animo de lucro, pues este tipo de personas espera legítimamente una retribución económica.

Por las razones anteriores, se considera que este contrato con COMPENSAR no está excluido de los mandatos del Decreto 777 de 1992 y que en consecuencia no es un contrato regido por las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Es en conclusión un contrato de asociación a los que se refiere la Ley 489 de 1998.

No es un contrato de apoyo, en la medida en que en este tipo de contratos la entidad pública "apoya" a la persona jurídica sin animo de lucro, sin que ésta realice al desarrollo del contrato un a aporte determinado, diferente de las acciones tendientes a cumplir el objeto del contrato. Por el contrario, como ya se ha manifestado, en los contratos de asociación sí existe este aporte, como sucede en el contrato a celebrarse con COMPENSAR.

En estos términos resolvemos la consulta formulada. Quedamos pendientes para resolver cualquier inquietud adicional relacionada con esta temática.

Cordial Saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia: Dirección de contratación de la Secretaría de Educación

Dra. María Mercedes Medina. Directora de Gestión Corporativa (E)

Dra. Carmen Yolanda Villabona. Secretario Técnico del Comité de Contratación del Distrito.

PROCESOS MERITOCRÁTICOS

Salida 2-2005-32536

2214200

Bogotá DC,

Doctor

LUIS ALFONSO VILLAMIL

Edil Vicepresidente

Junta Administradora Local de Usaquén

Ciudad.

Asunto: Participación de la mujer en las ternas para Alcalde Local

Rad. 1-2005-35379

Respetado doctor Villamil

He recibido la comunicación del asunto donde eleva las siguientes preguntas:

Primero: ¿Cuál es el alcance del término "proceso meritocrático" y en donde terminan "todas las etapas"?

El término meritocrático corresponde al criterio del mérito, es decir de lo que es digno de elogio y procura una distribución igualitaria según los méritos, optimizando la transparencia y la eficiencia de lo público en las localidades.

Ahora bien, cuando se trata de la administración de personal este criterio busca garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso en los empleos públicos debe hacerse mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

Es decir, el mérito es un principio según el cual el ingreso a los cargos públicos debe estar determinado por la demostración de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos.

Por lo anterior, y con base en las facultades conferidas por el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 909 de 20042, "el criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley."

Por su parte el inciso 2º del artículo del Decreto 1350 de 2005 prescribe: "Para garantizar los principios constitucionales de mérito, publicidad y democratización de la administración pública, la integración de las ternas por parte de las Juntas Administradoras Locales se desarrollará en las siguientes etapas:

1. Invitación para participar en el proceso meritocrático.

2. Inscripción de aspirantes.

3. Proceso meritocrático.

4. Audiencia pública para la presentación de los aspirantes, y

5. Integración de la terna."

Por su parte, el artículo 5º del Decreto Nacional 1350 de 2005 prescribe frente al proceso meritocrático lo siguiente: "Los aspirantes inscritos que cumplan los requisitos legales para ocupar el cargo de Alcalde Local participarán en un proceso, mediante el cual se evaluarán sus calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo, observando los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.

El proceso será adelantado por universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, previa suscripción, de contratos o convenios de conformidad con la ley.

Los resultados del proceso serán publicados por la respectiva Junta Administradora Local en el Portal del Distrito Capital. Esta publicación deberá fijarse en un lugar visible de la sede en la cual sesiona la Junta Administradora Local y ponerse a disposición de la ciudadanía."

Como se puede observar de las normas transcritas dentro de las etapas para poder integrar las ternas, está el proceso meritocrático que inicia con la presentación de exámenes por parte de la ESAP y finaliza con el listado de admitidos.

Segundo: ¿Las audiencias públicas, foros, reuniones y/o asambleas previas a la audiencia, hacen parte del "proceso meritocrático"?

No, el artículo 6º del Decreto Nacional 1350 de 2005 prescribe: "Los aspirantes que hayan superado el proceso a que se refiere el artículo anterior, presentarán el programa que desarrollarán en la Localidad, para dar cumplimiento al Plan General de Desarrollo Económico y Social de Obras Públicas del Distrito Capital, en la audiencia pública que convocará la Junta Administradora Local respectiva, para el efecto, en los términos del artículo 32 de la Ley 489 de 1998.

La Junta Administradora Local respectiva promoverá la asistencia representativa de los barrios y sanidades de planeación zonal de la localidad".

En consecuencia, una vez superado el proceso meritocrático, es que los candidatos deben presentarse a las audiencias públicas.

Tercero: ¿Qué es cuociente electoral? Y cómo se aplica el " sistema de cuociente electoral"?

La sentencia que usted anexa del Consejo de Estado de fecha julio 5 de 2001 radicación 1359 define que es el Sistema de escrutinio electoral de la representación proporcional, mixto o del cuociente electoral, en los siguientes términos:

"En materia electoral se han distinguido básicamente dos sistemas para, con base en el número de votos emitidos por los electores, verificar los escrutinios y determinar la manera de provisión de cargos de elección plurinominal, buscando asegurar a cada partido o grupo una efectiva representación de acuerdo con el volumen de sufragios a favor. Son ellos el sistema mayoritario, según el cual, simplemente, el candidato que obtiene el número de votos mayor resulta elegido11, y el de representación proporcional, también conocido como del cuociente electoral o mixto12, que persigue garantizar la representación de las minorías y que es el que interesa para efectos de la consulta.

En la práctica se distinguen cuatro (4) tipos de cuociente electoral. Son ellos: el cuociente de Hare, el de Droop, el Imperial y el Hare-Niemeyer."

Cuarto: De acuerdo a la definición de cuociente electoral, ¿por cuántos candidatos ó aspirantes que hayan superado todas las etapas del proceso meritocrático, puede votar cada Edil de la Junta Administradora Local?

El artículo 6 de la Ley Estatutaria 581 de 2000, declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en sentencia C-371 de 2000, modificó el mecanismo del cuociente electoral a que se refiere el artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993, pues además de éste, la obligatoria inclusión de una mujer en la terna respectiva debe ser criterio a tener en cuenta por parte de la Junta Administradora Local cuando la integre, toda vez que la modificación la realiza una Ley posterior y de carácter estatutario.

Respecto de la Ley 581 de 2000 deben realizarse las siguientes precisiones:

a. Es una ley estatutaria, es decir, es una ley con superior jerarquía que cualquier ley ordinaria, que precisamente obliga a que en la conformación de ternas sea incluido por lo menos el nombre de una mujer.

b. El artículo 6º de esta ley fue declarado exequible de manera condicional por la Corte constitucional. De esta declaración de constitucionalidad condicional se desprende que, salvo lo dispuesto en este condicionamiento, el artículo legal estatutario debe tener plenos efectos legales.

c. El condicionamiento de la Sentencia, atrás expuesto, se explica de la siguiente manera: Es obligatoria la inclusión de por lo menos el nombre de una mujer cuando quien postula la terna lo hace como una sola persona o entidad. En el caso objeto de discusión, la Junta Administradora Local, a pesar de estar conformada por varios ediles, es quien conforma la terna y la remite para los efectos legales ante el Alcalde mayor de la Ciudad. En efecto, esta terna no es enviada por los ediles individualmente o por bancadas, sino como un solo órgano.

d. Por el contrario, cuando la terna es postulada por varias personas entendidas éstas individualmente o por varias entidades, no existe la obligación referida. Este es el caso, por ejemplo, de la conformación de ternas para la designación de los magistrados de la Corte Constitucional, en la cual intervienen tres entidades y autoridades diferentes que diseñan la terna de manera independiente, esto es, la Corte suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Presidente de la República.

e. En otras palabras, si no fuera obligatoria la inclusión a la que se alude, es decir, si el artículo 6º no tuviera efecto alguno, la Corte Constitucional hubiera declarado la inexequibilidad del texto legal comentado, de manera pura y simple. En este orden de ideas, esta Dirección no comparte la conclusión a la que arriba el Consejo de Estado en la sentencia que soporta su pregunta, es decir, la que usted anexa, pues con esta interpretación el artículo 6º carecería de todo efecto, aspecto que contraria la declaración de constitucionalidad condicional de este artículo, realizada por la Corte Constitucional.

Por el contrario, la jurisprudencia que ha continuación se menciona ha reconocido la obligación en comento, Sentencia del Consejo de Estado No. Interno 573 de fecha 7 de junio de 2001 y Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Exp. AT 01.390 de fecha 2 de mayo de 2001.

De igual manera lo ha hecho, la Defensoría del Pueblo desde el año 2001, en el concepto No. 000199 que se anexa a la presente.

j. En efecto, lo que hace la Corte Constitucional es delimitar el ámbito de aplicación del artículo 6º de la Ley 581 de 2000 en la forma antes indicada, sin que sea objeto de tal pronunciamiento la eliminación de la obligatoriedad de la inclusión de por lo menos el nombre de una mujer en las referidas ternas, pues si ese hubiera sido su objeto, lo procedente hubiera sido su declaración de inexequibilidad, declaración que nunca se produjo.

Quinto: Si de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 142 de 2005, artículo 15, al conformar la terna se debe incluir mínimo una mujer, siempre y cuando la respectiva candidata haya superado todas las etapas del proceso meritocrático a que se refiere el inciso 2º del Decreto Nacional 1350 de 2005, ¿cuál sería el procedimiento y la forma de votar de cada uno de los Ediles miembros de la Corporación, para garantizar el cumplimiento de este artículo?

Como ya se manifestó el artículo 6 de la Ley Estatutaria 581 de 2000, declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en sentencia C-371 de 2000, modificó el mecanismo del cuociente electoral a que se refiere el artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993, pues además de éste, la obligatoria inclusión de una mujer en la terna respectiva debe ser criterio a tener en cuenta por parte de la Junta Administradora Local cuando la integre, toda vez que la modificación la realiza una Ley posterior y de carácter estatutario.

En el concepto No. 000199 de fecha 2 de abril de 2001 la Defensoría del Pueblo manifestó lo siguiente: "Así pues, en este punto debe concluirse que el artículo 84 del Decreto 1421 de 1993 debe siempre aplicarse en concordancia con el inciso primero del artículo 6 de la Ley 581 de 2000, lo cual significa que, en todos los casos, las Juntas Administradoras Locales están obligadas a incluir a una mujer en sus ternas de candidatos para el cargo de Alcaldes Locales. Ello implica que, cuando una Junta advierta que la terna que se dispone a elaborar no va a contener el nombre de una mujer, deberá diseñar el mecanismo necesario para adecuar el sistema del cuociente electoral que se utiliza para definir la integración de las ternas, con la obligación de incluir en cada una de ellas a una mujer."

De hecho, esta obligación ya había sido cumplida por las JAL durante el año 2004.

Sexto: ¿Si bajo la responsabilidad y objetividad que es discrecional de cada Edil el candidato por el cual quiere votar es un hombre, le obliga la norma ó la Ley a cambiar su voto para incluir una mujer?

De conformidad con la respuesta anterior, cada Edil debe votar por el candidato que él considere que reúne todas las calidades para desempeñarse como Alcalde Local, de manera libre y espontánea, debiendo en todo caso la JAL incluir en la terna por lo menos el nombre de una mujer.

Séptimo: ¿Cómo se debe interpretar el contenido del artículo 15 del Decreto 142 de 2005, expedido por la Alcaldís Mayor de Bogotá, en lo que se refiere al cumplimiento del artículo 6º de la Ley 581 de 2000?

Como se indicó en las respuestas 4 y 5 el artículo 6 de la Ley Estatutaria 581 de 2000, declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en sentencia C-371 de 2000, modificó el mecanismo del cuociente electoral a que se refiere el artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993, pues además de éste, la obligatoria inclusión de una mujer en la terna respectiva debe ser criterio a tener en cuenta por parte de la Junta Administradora Local cuando la integre, toda vez que la modificación la realiza una Ley posterior y de carácter estatutario.

En consecuencia el artículo 15 del Decreto 142 de 2005, debe interpretarse de la siguiente manera, en la elaboración de ternas para la designación de Alcaldes Locales debe tenerse en cuenta el artículo 6º de la Ley 581 de 2000 siempre y cuando la candidata haya superado el proceso meritocrático.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

C. Información: Dr. Raúl Navarro Mejía. Jefe Oficina Asesora Jurídica.

Secretaría de Gobierno

Dra. Olga Beatriz Gutiérrez Tobar. Subsecretaria de Asuntos Locales y Desarrollo Ciudadano de la Secretaría de Gobierno

Salida 2-2005-20363 16/05/2005

2214200

Bogotá D.C.,

Doctores

GUSTAVO ADOLFO ZAPA DE LA OSSA

Presidente Junta Directiva Hospital Santa Clara

MILTÓN NUÑEZ PAZ

Gerente Hospital Santa Clara ESE

Carrera 15 No. 1 - 59 Sur

Fax 3283106

Ciudad

ASUNTO: Reflexiones jurídicas respecto de la prórroga del nombramiento del gerente actual de un hospital - ESE y la conformación de la terna para el mismo asunto establecida conforme el Decreto 3344 de 2003.

Radicación: 1-2005-12857

Respetados Doctores

Atentamente nos permitimos emitir concepto jurídico, previo a la toma de la decisión sobre el posible impedimento para gestionar los trámites relacionados con el proceso de selección de los integrantes de la terna para aspirar al cargo de Gerente del Hospital Santa Clara E.S.E, la cual surgiría como consecuencia de la prórroga del nombramiento del actual Gerente del misma Entidad pública y frente a la que se presentan algunas alternativas y propuestas, planteamientos éstos sobre los que también formulamos las observaciones respecto de su compatibilidad con la normatividad vigente, en los siguientes términos:

I. Análisis Normativo.

1. Conforme lo dispuso el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, nombrará a los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad.

El parágrafo 1º del mandato legal antes citado difiere la entrada en rigor de la disposición al 31 de marzo del año 1995.

2. En el año inmediatamente siguiente a la expedición de la Ley que creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en virtud del Decreto reglamentario 1892 de 1994 se estableció el Sistema de selección, nombramiento y el Régimen especial de salarios y estímulos de los cargos de directores de hospitales públicos o gerentes de Empresas Sociales de Salud - ESE del nivel territorial. El artículo 2º del mencionado reglamento determina que los que los directores o gerentes son empleados públicos nombrados para un período de tres (3) años, el cual puede ser prorrogado.

3. Días antes de la entrada en vigencia del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 439 de 1995, y con éste derogó los procedimientos de invitación a participar y de selección de los gerentes o directores de las ESEs, contenidos en los artículos octavo y noveno del Decreto 1892 de 1994.

Motivo por el cual para aquella época fue jurídicamente viable que en algunas convocatorias a director o gerente de hospital se incluyera automáticamente el nombre de quien venía desempeñando el cargo, en lo que se denominaba "completar terna".

4. Luego de 10 años de sancionada la Ley 100, el Gobierno Nacional decidió reglamentar parcialmente el artículo 192 ibídem y en consecuencia expidió el Decreto 3344 del 20 de Noviembre de 2003.

5. A partir de la expedición del Decreto 3344 de 2003, para la designación todos los gerentes o directores de una ESE, la Junta Directiva dicha Empresa u Hospital debe conformar la terna de candidatos que presentará al correspondiente Jefe de la respectiva entidad territorial, y previamente a la escogencia de aquellas personas integrantes de la terna, deberá adelantar un proceso público abierto efectuado bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.

Adicionalmente del artículo 6º en armonía con el artículo 2º del Decreto 3344 de 2003, se evidencia que las entidades (Hospital o ESE) están obligadas a celebrar convenios de cooperación ó a contratar con universidades públicas o privadas u otras entidades expertas en la selección de personal, para que específicamente estas se encarguen de la aplicación, realización y evaluación de pruebas de conocimientos, valoración de experiencia, aptitudes e idoneidad, entre otras, de los concursantes que aspiren a ser incluidos en la terna.

Posteriormente el Gobierno Nacional profirió el Decreto 536 del 24 de Febrero de 2004, según el cual las Empresas Sociales del Estado - ESE de las entidades territoriales, podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos, caso en el que cuando sus funciones se desarrollaren únicamente a través de contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o mediante operadores externos, la designación del Gerente o Director de la Empresa se regirá por lo señalado en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, de terna que presente la Junta Directiva de la entidad, la cual se conformará únicamente con funcionarios de las respectivas direcciones territoriales de salud. Dicho funcionario continuará devengando el mismo salario del empleo del cual es titular en la dirección territorial.

El anterior procedimiento es excepcional, y está previsto para ESEs u hospitales públicos que funcionan únicamente a través de operadores externos o terceros y por lo tanto, para la conformación de la terna señalada en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, no se aplicará el proceso señalado en el Decreto 3344 de 2003 y en su lugar el procedimiento designado es exclusivamente el contemplado en el Decreto 536 de 2004.

Todo lo anterior significa que en la actualidad, para la designación de un Director o Gerente de Hospital o ESE del orden territorial, cuyo funcionamiento no se efectúe únicamente a través de terceros u operadores externos, la respectiva Junta indefectiblemente debe realizar previamente un proceso público abierto para la conformación de la terna. En consecuencia, a los miembros de Junta directiva les corresponde como a todo servidor público el ejercicio de sus funciones ¿ de los intereses generales del Estado, atender siempre los fundamentos consagrados en el artículo 209 constitucional y adicionalmente, sujetarse a efectivizar a través de sus actos los principios de la transparencia y objetividad que específicamente informan el mecanismo de integración objeto del presente análisis.

II. Análisis Jurisprudencial.

A. La Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 3255, el 15 de Julio de 2004 profirió fallo de segunda instancia, en el cual considero como válida la prórroga de nombramiento de Gerente de Hospital de Cúcuta, sin que fuera necesario que se conformara terna por parte de la respectiva Junta Directiva.

Sobre el fallo antes citado vale la pena precisar que la Sentencia de primera instancia fue proferida el 21 de noviembre de 2003, el mismo día en que en el Diario Oficial No. 45378 se publicó el Decreto 3344 de 2003, por virtud del cual se reglamentó el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 y se determinó el procedimiento para la designación de gerente o director de los hospitales públicos o ESEs.

B. La Corte Constitucional a través de la Sala Primera de Revisión de Tutelas, por medio del fallo del 17 de marzo de 2005, ante las pretensiones de declarar el derecho a la igualdad y el respeto por el debido proceso, el Alto Tribunal determinó la habilitación jurídica que ostenta la Administración Distrital para acogerse integralmente a las reglas de los procesos de selección por méritos, siempre y cuando, la misma Entidad Pública así lo haya previsto.

El referido fallo estableció que "...si la Administración decide realizar un proceso de selección por méritos para proveer éstos cargos, en virtud del derecho al debido proceso administrativo y al principio de buena fé, tal procedimiento vincula a la Administración, dentro del marco que por ella haya sido establecido" y en clara referencia a las Sentencias T-484 de 2004 y T-422 de 1992, continuó mencionando que "En efecto, aún para aquellos casos en los cuales la administración dispone una selección por méritos para proveer un cargo que no es de carrera, la Corte ha considerado que debe nombrarse a quien demostró tenía mayores méritos, si se puede establecer que la política de la administración consistía en nombrar a quien obtuviera el mayor puntaje en tal proceso"; por lo que al administrar justicia imperiosamente concluye que todos los integrantes de la terna tenían que haber pasado por una serie de pruebas y cumplido previamente con los requisitos que demostrarán su idoneidad para ocupar el cargo, pues el aceptar una terna en donde uno de los integrantes fuera diferente a los demás, favorecía injustificadamente a una persona determinada y vulneraría el procedimiento que la misma Administración había señalado. En el texto analizado, la Corte termina analizando que "...la injustificada preferencia se hace aún más patente cuando discrecionalmente la Alcaldía nombra a la persona que no cumple con los requisitos y que por tanto no se encuentra en un mismo plano de igualdad con los otros dos miembros, y no ha sido incluida en la terna bajo igual trato".

En punto a los procesos de selección, la misma Sentencia T- 268 de 2005 hace alusión a que independientemente de su origen y/o rango son perfectamente compatibles las normas que inspiran las actuaciones del servicio público, tales como la transparencia y la eficiencia que garantizan en forma particular la igualdad.

Así las cosas, debemos concluir que existiendo en el ordenamiento jurídico vigente reglas precisas para determinar como debe designarse a quien debe ocupar el cargo de gerente o director de hospital o ESE publica, resultaría cuando menos inane elucubrar sobre el procedimiento preestablecido por medio del reglamento ejecutivo, y en aras de integrar la terna, aceptar el acceso a través de aplicación de procedimientos dispares o no igualitarios para cada uno de los aspirantes.

III. Previsiones normativas respecto de Integrar - Completar - Prorrogar la terna previa a la selección de Gerente o Director de Hospital público o ESE.

En nuestro criterio, la integración de una terna para designar el gerente o director de un Hospital (Decreto 3344/03), no es jurídicamente incompatible con la decisión de prorrogar el período del Gerente que actualmente viene desempeñando el cargo (Art.192 L.100/93, art.2º Dcto 139/96 y art. 10º Dcto 1892/94). Sin embargo, la aspiración de completar la terna, esto es acceder a su integración a través de la prórroga del período actualmente desempeñado, sin presentar los exámenes de aptitud y las pruebas psicotécnicas, de conocimiento, y demás evaluaciones previas realizadas por los otros aspirantes, constituiría una pretensión que no puede ser de recibo por parte de la Administración Distrital, toda vez que la idea de seleccionar sólo a dos candidatos adicionales al que se encuentra en ejercicio actualmente, constituiría una fórmula no reglamentaria que vulneraría los principios constitucionales inspiradores de la función pública (arts. 13 y 29) y específicamente, por ésta vía se desobedecería el preciso procedimiento fijado por el Decreto 3344 de 2003.

Ahora bien, lo que se estima jurídicamente improcedente es conformar ternas para la elección de Gerentes o Directores de Hospital sin el acatamiento integral de la normatividad vigente ó completando de manera parcial la terna. Lo anterior, en razón a que la conformación de la lista de candidatos debe hacerse con un procedimiento uniforme para todos y cada uno de los aspirantes que incluya los nombres de todos ellos, mencionando su identificación y los resultados individualmente obtenidos en cada una de las pruebas, y al respetar los procedimientos de selección objetiva, igualdad y transparencia, en la terna no existirá candidato que haya estado exento de presentar los respectivos exámenes ó que no los haya presentado aduciendo el desempeño actual del cargo en condición de prórroga del período, ya que ésta circunstancia no podría predicarse de los otros, dos miembros del mecanismo seleccionado.

Así las cosas debemos recomendar que la Junta Directiva de la ESE u hospital público del nivel territorial inicie y lleve a cabo los trámites pertinentes para impulsar la realización de un proceso público abierto que en todo caso estará acompañado de una amplia difusión de información respecto de la provisión del cargo. En consecuencia, se celebrarán los convenios de cooperación pertinentes para que con una universidad o entidad experta en selección de personal, se integre la lista de los pre-candidatos, previo el análisis y evaluación objetiva de los criterios de mérito, capacidad y experiencia acreditados por todos los aspirantes.

IV. El caso concreto de prórroga del período del Gerente del Hospital Santa Clara.

En efecto mediante el Decreto Distrital 533 de 2001 se nombró Gerente de la ESE. El designado para desempeñar el cargo tomó posesión el 13 de agosto del mismo año.

Al vencimiento del período de duración del empleo del Gerente, predeterminado por la Ley 100 de 1993 como fijo y establecido por tres años consecutivos, se profirió el Decreto Distrital 247 de Agosto 13 de 2004, por virtud del cual se prorrogó el nombramiento de la misma persona que venía desempeñando el cargo, hasta la designación y posesión de un nuevo gerente.

Según el Decreto 361 del 8 de Noviembre de 2004, en atención a que es política de la actual Administración la provisión de los cargos de gerentes de las ESEs del orden Distrital, a través de la las ternas remitidas por las respectivas juntas directivas, previamente conformadas por medio del proceso de convocatoria pública previsto por el Decreto Nacional No. 3344 de 2003 y la Resolución No. 793 originaria del Departamento Administrativo de la Función Pública, se consideró la impostergable necesidad de solicitar a la Junta Directiva del Hospital Santa Clara Nivel III - ESE, la realización del proceso de convocatoria pública tendiente a la conformación de la terna para el nombramiento del Gerente de dicha entidad, acorde con los parámetros determinados por la normatividad nacional antes citada.

Entonces tenemos un Gerente que en la actualidad desempeña el cargo por prórroga de su período conforme los Decretos Distritales 533/01, 247/04 y 361/04, lo cual no obsta para que la Junta Directiva de la institución hospitalaria realice las gestiones tendientes a contratar o celebrar el convenio previsto por la normatividad específica vigente, a efecto de realizar el proceso público abierto de selección para la conformación de la lista de que trata el Decreto Nacional No. 3344 de 2003, sin que en ningún caso el ordenamiento jurídico vigente, redima de la presentación de las pruebas y demás exámenes previos a quien ejerce el cargo, ni tampoco habilita a la Junta ni a la Administración para implícitamente a través de la exoneración aceptar un favorecimiento tácito ¿ de quien viene desempeñando el cargo e incluirlo automáticamente para la integración de la terna para optar al cargo de Gerente.

De otro lado, consideramos que es esta la oportunidad propicia para expresar nuestra discrepancia jurídica en torno al criterio contenido en el Oficio No. 04952 emitido por la Dirección del Departamento del Servicio Civil, el 30 de Diciembre de 2004, por las razones que se sintetizan, así:

1. La autonomía de las Juntas Directivas de las ESEs u hospitales no es absoluta, como tampoco lo debe ser la discrecionalidad de quien de la selección contenida en la terna, debe designar a quien ocupe el cargo de gerente o director; toda vez que en un Estado Social de Derecho, acorde con los postulados de la buena fe, objetividad, igualdad, transparencia e igualdad, deberá bajo trato igual, sin ningún favorecimiento especial acatar el procedimiento reglado que para el efecto fue expedido por el Gobierno Nacional.

2. El acceso a la terna debe obedecer a reglas claras, objetivas y precisas para todos los ciudadanos que sin causal de inhabilidad, participen en el concurso público y abierto indicado por la Entidad a efecto de escoger sólo a tres integrantes que en igualdad de condiciones se presentaron al mecanismo de selección.

Actualmente a la terna no se debe acceder sin la presentación completa de los exámenes o pruebas predeterminadas para el proceso de selección, como si por vía autorización de la prórroga, se tuviera un derecho adquirido o se hubiese previsto una pretermisión al procedimiento de libre selección, elección y reelección. Lo anterior (inclusión automática a través de prorroga) era compatible con la realidad y jurídicamente posible antes de la expedición del reglamento contenido en el Decreto Nacional 3344 de 2003, cuya razón de ser se fundamenta en que debe prevalecer la distribución igualitaria según los méritos demostrados por los aspirantes, acorde con los principios constitucionales de la función pública. En este sentido, deben interpretarse los documentos expedidos por la Secretaría General Radicaciones No. 2-2003-26856 y 2-2004-13165 (Respuesta a los Radicados 1-2004-07673 y 74), específicamente en el Oficio 04952 originario del Servicio Civil , el que se cita un extracto de un documento jurídico aplicable antes de la entrada en vigencia del Decreto 3344 del 20 de Noviembre de 2003, el cual no fue observado con posterioridad a este. En efecto, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3344 de 2003, tanto ésta Secretaría como la Procuraduría General de la Nación, habían aceptado la procedencia jurídica de completar terna de candidatos a Gerentes de Hospitales.

3. Son tres y no dos, los candidatos de una terna y por tanto, en la integración deben ser tres las de hojas de vida que la Junta debe presentar a consideración del Alcalde Mayor, lo cual no obsta para que quien se encuentra ejerciendo el cargo por virtud de la prórroga se presente al concurso público abierto, de que tratan los decretos reglamentarios del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, y en igualdad de condiciones ingrese al mecanismo de selección previa.

Finalmente, éste Despacho recuerda el fiel respeto al artículo 6º de la Ley 581 de 2000, que para cuando el mecanismo de selección sea una terna, en aras de la igualdad de género exige se incluya a una mujer en cada terna que se conforme para proveer el cargo público y que tiene precisa aplicación conforme los postulados legales citados en éste concepto.

En nuestro criterio se concluye que la conformación de la terna debe efectuarse integralmente con base en la legislación vigente (Decreto 3344/04) y dicho procedimiento se ejecutará teniendo en cuenta ¿ mecanismo de selección para todos y cada uno de los participantes; esto es, todos los aspirantes deben someterse a los mismos exámenes y pruebas aplicables para todas las personas que se presenten para el cargo; significa lo anterior que en la conformación de la terna no debe permitirse el ingreso de unos aspirantes vía prórroga del período del cargo y a otros, por exclusiva presentación de exámenes o diversas pruebas de conocimientos. Todos los miembros de la terna deben ser pre-seleccionados de idéntica forma, sin distingo alguno porque tal método sería por decir lo menos odioso y sin duda vulneraría el debido proceso y el derecho a la igualdad de que trata el artículo 13 de la Constitución Política. Con la determinación ecuánime de garantizar igualdad de condiciones para aspirar al ingreso, se garantizará el cumplimiento de los principios constitucionales y en especial los establecidos por artículo 4º del Decreto 3344/04 que fundamentalmente inspiran la selección del gerente o director de ESE u hospital público previo el acatamiento del proceso público abierto cuya convocatoria debe liderar la Junta Directiva de la respectiva Entidad.

De otra parte, se anexa a éste concepto Resolución del Alcalde Mayor que designa Gerente Ad hoc de hospital Santa Clara, con el objeto de resolver la solicitud de impedimento del actual Gerente, que tendría interés en participar en el proceso de selección mencionado.

Sin otro particular, reciba un atento saludo,

MANUEL ÁVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

C.C.

Doctora Mariela Barragán Directora Servicio Civil - Fax 2697959

Doctor Mario Esteban Hernández Álvarez Secretario Distrital de Salud (E) - Fax 3649510

Doctor Miltón Nuñez Paz Gerente Hospital Santa Clara - Fax 3283106

CURADORES

Salida 2-2005-58214 23/12/05

Bogotá D.C.

Señor

JUAN REINALDO SUÁREZ MEDINA

Carrera 14 Nº. 93 B - 32 Oficina 305

Ciudad

Asunto: Recurso de reposición y solicitud de revocatoria directa del Decreto Distrital 368 de 2005.

Radicación: 1-2005-62763

Respetado doctor Suárez,

He recibido su solicitud del Asunto, por medio de la cual interpone el recurso de reposición y en subsidio solicita la revocatoria directa del Decreto Distrital 368 de octubre 4 de 2005, "Por el cual se convoca a concurso de méritos para proveer de manera definitiva las vacantes de los Curadores Urbanos No. 1 y 4 de Bogotá D. C., se acepta una renuncia y se dictan otras disposiciones relacionadas con la materia".

Sustenta su requerimiento en que el 21 de septiembre presentó petición ante el Despacho del Alcalde Mayor, solicitando ser nombrado en el cargo de Curador Urbano Nº. 4 de la ciudad, dada la destitución de su anterior titular, arquitecto Germán Ruiz Silva, en virtud del Decreto Distrital 918 de 2001, "por el cual se designan los curadores urbanos de Bogotá para el próximo período de cinco (5) años y se conforma la lista de elegibles para llenar las vacantes definitivas que se presenten en las curadurías urbanas, entre el 1°. De enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006", dado que en el artículo 2º de este acto administrativo, se conformó la lista de elegibles para suplir las vacancias presentadas en las Curadurías Urbanas en el período señalado, y dentro de la misma usted aparece como primer opcionado.

Señala además que recibió como respuesta a su petición el Decreto Distrital 368 de 2005 indicado, y que en la expedición de dicho acto la Administración Distrital, incurrió en una absurda interpretación normativa según la cual el Decreto 918 de 2001, que estableció la lista de elegibles para los cargos de curadores, ya no estaba vigente al momento de presentarse la vacante de la Curaduría Urbana 4ª de Bogotá.

Así mismo, expone que el acto acusado (Decreto Distrital 368) afectó derechos de particulares, dado que éste no regula situaciones generales no siendo por tanto acto de carácter general, sino de contenido particular y concreto, por lo que debió haberle sido notificado a usted personalmente, conforme al artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

Solicita además que, si la Administración, considera que contra el Decreto 368/05, no procede recurso alguno, se de aplicación al artículo 69, numerales 1 y 3 del Código Contencioso Administrativo, que señala que los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Frente a sus peticiones le manifiesto lo siguiente:

Como primera medida, procedo a realizar un recuento de los hechos que suscitaron la expedición del Decreto Distrital 368 de octubre 4 de 2005, por medio del cual se convocó a concurso de méritos para proveer las vacantes de los Curadores Urbanos No. 1 y 4 de Bogotá, se aceptó la renuncia presentada por el Curador Urbano Nº. 1, y se encargó al Curador Urbano Nº. 5 de las funciones de la Curaduría Urbana Nº. 4 de Bogotá.

La Procuraduría General de la Nación, luego de adelantar un proceso disciplinario, confirmó en segunda instancia la destitución del arquitecto Germán Ruiz Silva, ordenada por la Procuraduría 2ª Distrital de Bogotá, de su cargo como Curador Urbano Nº. 4 de Bogotá; dicha sanción fue ejecutada por la misma Procuraduría, mediante Resolución de septiembre 26 de 2005.

A la vez, el Curador Urbano Nº. 1 de Bogotá, arquitecto Jaime Rodríguez Azuero, presentó renuncia a su cargo, a partir de enero de 2006.

A raíz de estos dos acontecimientos, la Administración Distrital, procedió a examinar, en derecho, las posibilidades existentes, para suplir las dos vacancias presentadas en las citadas Curadurías.

Así las cosas, dentro del análisis efectuado por esta Administración, se llegó a las siguientes conclusiones:

1. Que los curadores urbanos, son figuras creadas por el legislador nacional, como particulares que cumplen funciones públicas, con la finalidad de que estudien, tramiten y expidan licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios.

2. Que en tal sentido, es decir, por ser particulares que prestan funciones públicas, están sometidos al inciso 3º del artículo 123 de la Constitución Política que dispone que "La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".

3. Que las Leyes 388 de 1997, y 810 de 2003, determinaron que "a los curadores urbanos se les aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el estatuto de notariado y registro para los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias.

4. Que a su vez la Ley 588 de 2000, "Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial", en su artículo 3º, establece que "la lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años".

5. Que si bien el Decreto Distrital 918 de 2001, previo concurso de méritos, designó a los Curadores Urbanos de Bogotá para le período comprendido entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2005, y conformó en su artículo 2º una lista de elegibles con una vigencia de cinco (5) años, para llenar las vacantes de las Curadurías Urbanas, entre las fechas ya indicadas, dicha norma en concordancia con la normatividad nacional que regula la materia atinente a los curadores, perdió vigencia, por cuanto la lista allí conformada, efectivamente sí estuvo vigente pero sólo hasta el 31 de diciembre de 2003, es decir, que tuvo vigencia durante los dos (2) años, que las leyes en virtud de la Constitución Política Colombiana le otorgaron y no podía ir más allá.

Con base en este análisis y conclusiones, se procedió a realizar las siguientes actuaciones mediante el Decreto 368 de 2005:

1. Se aceptó la renuncia del Curador Urbano Nº. 1 de la ciudad, a partir del 6 de enero de 2006, con lo cual se presenta una de las vacantes en las Curadurías de Bogotá.

2. Se encargó al actual Curador Urbano Nº. 5 de la ciudad, de las funciones del Curador Urbano Nº. 4, dada la destitución de este, y por último,

3. Se convocó a concurso público de méritos para proveer las vacantes presentadas en las dos curadurías citadas, es decir en la 1ª y la 4ª.

Señala usted en su petición, que recibió como respuesta a una solicitud presentada ante el despacho del Alcalde Mayor en la cual pedía ser nombrado como curador urbano Nº. 4 de la ciudad, la expedición del Decreto 368 de 2005, que nunca le fue comunicado en debida forma, lo cual debía hacerse según lo dispuesto por el artículo 44 del C.C.A., en tanto dispone que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado o a su representante o apoderado, e indica que por tanto, se da por notificado del Decreto 368 de 2005, mediante la solicitud que ahora se resuelve, es decir el día 02 de diciembre de 2005, fecha de radicación de esta petición.

Frente a lo anterior, es necesario señalar que el Decreto 368 de 2005, no se expidió con la finalidad de poner término a su petición, sino que a la misma se le dio respuesta por medio de comunicación con radicación de la Secretaría General 2-2005-45259 de octubre 06 de 2005, en la cual se le indicó que no era procedente acceder a su petición de designación como Curador Urbano Nº. 4, por cuanto en la actualidad la lista de elegibles para proveer las vacantes de las Curadurías Urbanas de la ciudad, no se encuentra vigente, y a la vez se le remitió copia del Decreto 368/05, anexo copia de la citada respuesta.

Pero además, no era necesario notificarle el Decreto 368 de 2005, de forma personal, y además tampoco era necesario otorgar recursos de vía gubernativa contra el mismo, como quiera que dicho acto no revoca ninguno de contenido particular y concreto, por lo que no requería del consentimiento de ninguna persona, y además no se constituyó en un acto de contenido particular, lo que hizo este acto, fue regular un asunto general, como lo es la convocatoria a un concurso público de méritos y abierto.

Lo anterior además por cuanto, como ya lo hemos sostenido, la conformación de la lista de elegibles según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, es un acto preparatorio, que no constituye un derecho adquirido, sino una mera expectativa, lo cual significa que el Decreto 918 de 2001, no creó situaciones particulares en su favor, por lo cual lo que procedió a hacer la Administración, fue a derogar un aparte del mismo, para hacerlo acorde con la referida legislación nacional aplicable al caso concreto, por tanto no se hacía necesaria la notificación del acto conforme a lo ordenado por el Código Contencioso Administrativo, como usted lo afirma.

Ello además por cuanto la vigencia de la lista de elegibles tiene carácter general, por tal razón este punto es definido en la Ley nacional y dado que la ley no define situaciones particulares, pues, la ley según la Constitución Política, artículo 150, es general, abstracta e impersonal, fue ella la que determinó la vigencia de la misma independientemente de lo estipulado en el Decreto Distrital.

Entonces, el acto particular y concreto se habría dado si se lo hubiera excluido a Usted, de la lista de elegibles, al designar por ejemplo al segundo de dicha lista, por lo cual sí hubiera sido necesario solicitar su consentimiento; pero en este caso no se le excluyó, sino se que aplicó la vigencia de la lista de la Ley nacional.

Es decir, como ya se ha expresado, la aplicación de la Ley 588 de 2000, no puede supeditarse a su consentimiento, sino que es de obligatoria observancia.

Así las cosas, en su favor sólo existió una mera expectativa, que estuvo latente por un espacio de 2 años, pero expectativa que nunca llegó a configurarse, por dar aplicación expresa de la Ley nacional, es decir, nunca dejó de ser una expectativa que como tal jamás ingresó a su patrimonio, ella se mantuvo hasta diciembre 31 de 2003; y en esa fecha dejó incluso de ser expectativa.

Precisamente no se configuró el derecho, porque para que ello sea así se necesita que se presenten todos los supuestos y uno de ellos es que el derecho se adquiera de conformidad con las normas vigentes, lo que en este caso no sucedió según lo ya expuesto, y por lo que no se hizo necesario de conformidad con el C.C.A., notificarle personalmente el Decreto 368/05.

Además de lo anterior, y al margen de ello, a usted en respuesta a la petición presentada ante esta Administración en la cual solicitaba ser nombrado Curador Nº. 4, se le respondió el día 6 de octubre de 2005, según ya le indiqué, remitiéndole copia del Decreto 368 de 2005, por tanto, desde esa fecha Usted tuvo conocimiento del acto administrativo distrital ahora acusado, y precisamente tuvo tanto conocimiento de este, que interpuso acción de tutela, la cual fue admitida por Auto de 25 de octubre de 2005, y conocida por el Juzgado 36 Civil Municipal, acción que ya fue fallada en primera instancia por dicho Juzgado y fue desfavorable a sus pretensiones; actualmente se encuentra impugnada y en conocimiento del Juzgado 30 Civil del Circuito.

Es decir, Usted siempre tuvo conocimiento de este acto y luego de que la acción de tutela salió desfavorable a sus pretensiones, interpone esta solicitud, es decir, sólo hasta el 02 de diciembre de 2005, casi 2 meses después de la expedición del Decreto 368/05.

En virtud de lo expuesto no se considera procedente su solicitud de recurso de reposición interpuesto en contra del Decreto 368 de 2005, como quiera que por ser este un acto de contenido general no procede contra éste, el recurso referido.

Ahora bien, solicita usted en virtud del artículo 69 del Código Contencioso, ya citado, que sea revocado el Decreto Distrital 368 de 2005.

Precisamente, los actos administrativos se pueden revocar cuando son manifiestamente contrarios a la Constitución Política o a la ley ó cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Desde este punto de vista, el Decreto 368 de 2005, adquiere aún más fuerza, y ello es así por cuanto si se revisa su contenido, se encuentra que él fue expedido, precisamente para dar cumplimiento estricto a la Constitución Política, en su artículo 123, inciso 3º, y a las Leyes 388 de 1997, artículo 101, 810 de 2003, artículo 9 y 588 de 2000, artículo 3º. Razón por la cual el primero de los motivos señalados en el C.C.A., para revocar un acto administrativo no encuentra sustento en la práctica.

Pero además con él no se le causa un agravio injustificado a ninguna persona, ni en particular a usted, para que pueda ser revocado, conforme lo ordena el numeral 2º del Art. 69 del C.C.A., toda vez que existen razones de derecho que justifican no haber dado aplicación al artículo 2º del Decreto 918 de 2001, y en cambio haberlo derogado expresamente por medio del Decreto 368 de 2005.

Precisamente, según lo ya expuesto, lo que se hizo fue dar cumplimiento a la normatividad nacional y especialmente a la Constitución Política, después de determinar que la lista conformada en el Decreto Distrital 918 de 2001, perdió vigencia luego del 31 de diciembre de 2003, dado que, como ya se explicó la lista es una mera expectativa y nunca constituye un derecho adquirido, por cuanto éste nunca ingresa en el patrimonio de quien aparece en ella, en tanto no se den todos los supuestos para esto, como en este caso haber accedido al derecho de ser designado conforme a la normatividad sobre la materia.

No obstante, este acto no quiso afectarlo en sus derechos, ni causarle agravio alguno, como quiera que Usted tuvo efectivamente un derecho latente, pero sólo hasta el 31 de diciembre de 2003, por lo tanto bien podía la Administración Distrital derogar la lista de elegibles del Decreto 918, por no estar vigente, sin requerir del consentimiento de quienes estaban incluidos en la misma y además ello es adecuado a derecho, por lo que no se considera necesario revocar ó en este caso derogar el Decreto Distrital 368 de 2005, por estar ajustado a la Constitución y a la Ley y no causar agravio injustificado a ninguna persona.

En conclusión, el Decreto Distrital 368 de 2005, ni contraría la Constitución Política, ni la Ley, sino que por el contrario le da aplicación a las mismas y además con él no se le causa agravio injustificado a nadie, por lo tanto no es posible acceder a su solicitud de revocatoria directa.

Respecto de su argumento según el cual la Administración ha cambiado de posición frente a la aplicación del Decreto Distrital 918 de 2001, según se ve de un concepto emitido a su nombre por parte del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y de una contestación de demanda del mismo Departamento, dentro de una acción de tutela, le reitero lo ya expresado por esta Administración en la contestación de su acción de tutela, interpuesta recientemente y ya referida para acceder al cargo de Curador Urbano Nº. 4.

Así, tanto el oficio 2-2003-23181, suscrito por la Subdirectora Jurídica del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y la respuesta a la acción de tutela 03-1723, interpuesta ante el Juzgado 3º Civil Municipal de Bogotá, suscrita por el Dr. José Pablo Chalela Romano, se afirmó que en cuanto a la posesión de los Curadores Urbanos, no se aplica el Estatuto de Notariado y Registro, sino el Decreto Nacional 047 de 2002, por ser éste específico para los Curadores.

Indica usted que lo anterior, implica que la Administración ahora está asumiendo una posición diferente a la referida, al señalar que no se aplica el Decreto Distrital 918 de 2001, sino la reglamentación de Notariado y Registro.

No comparto su afirmación, por cuanto precisamente el argumento citado desvirtúa la tesis propuesta por usted, y reafirma la de la Administración, dado que tanto en el citado concepto, como en la respuesta a la tutela aludida, se indicó que frente a la posesión de los curadores no se aplica el Estatuto de Notariado (Ni el Decreto 1960 de 1970, ni la Ley 588 de 2000), toda vez que el Decreto Nacional 047 de 2002, que modifica el Decreto 1052 de 1998, que a su vez reglamentó las licencias de construcción y urbanismo, dispuso expresamente la forma en que los Curadores Urbanos deben tomar posesión.

Ello es así, dado que en cuanto a la posesión, podía válidamente el Gobierno Nacional reglamentar la forma de llevarla a cabo, por no tener este tema (la posesión), reserva legal alguna, es decir, él no debe ser reglamentado únicamente por medio de Ley en sentido formal, sino que bien podía el Gobierno Nacional determinar de forma diferente a como lo estipula el Estatuto de Notariado la forma de tomar posesión.

Precisamente en esos pronunciamientos se hacía alusión al término para que los curadores tomaran posesión. Por tanto en la medida en que el acto de posesión no implica restricción alguna al ingreso al servicio público, bien podía el Gobierno reglamentarla mediante Decreto, cuestión diferente es la vigencia de la lista de elegibles, que sí implica necesariamente discusión sobre el acceso, y por tener ella reserva de ley al constituir precisamente una forma de acceso al servicio, no pueden ni el Gobierno Nacional, ni el Distrital, reglamentarla de manera distinta a como lo ordenan las Leyes sobre la materia.

Entonces, afirmar como lo hizo el Departamento Planeación, que en cuanto a la posesión no se sigue el Estatuto de Notariado, sino la reglamentación nacional específica sobre la materia (Decreto 047 de 2002), se ajusta a la posición adoptada por la Administración Distrital y plasmada en el Decreto 368 de 2005, en cuanto a la reglamentación de los Curadores Urbanos, pues por existir reglamentación especial en un tema sin reserva legal, no se hace necesario acudir al Estatuto de Notariado.

Ahora bien, señala en su escrito que es consistente que la lista de elegibles tenga el mismo período para el que son elegidos los curadores, pues al ser diferente al período de éstos, si se presentara una vacancia de un curador dentro de los 5 años y con posterioridad a los 2 primeros, y la lista tuviere sólo duración de 2 años, no habría forma de reemplazar al curador, debiendo convocarse nuevamente a concurso, en detrimento de los principios de eficacia y economía que rigen las actividades de la administración pública.

A este respecto cabe decir, que si bien la eficacia y economía son algunos de los principios de la función pública enunciados en el artículo 209 de la Carta Política, no son ellos los únicos que deben ser acatados, en efecto, dicho artículo dispone que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Si se siguiera su argumentación, se diría igualmente por ejemplo, que tratándose de carrera administrativa, la lista de elegibles no debería caducar nunca, pues dado que el período de los funcionarios de carrera, en principio no tiene una duración fija, como bien lo afirma en su escrito, y depende de su desempeño en el cargo, entre otros aspectos, no debería volver a efectuarse un concurso luego del vencimiento de la lista, toda vez que por los principios de economía y celeridad debería acogerse a la lista ya constituida y hacerla valer hasta que los integrantes de la misma se agotaran.

No obstante, precisamente la lista tiene una finalidad y es hacer uso de ella durante un período, en este caso dos (2) años, para no tener que recurrir nuevamente a realizar un concurso dentro de este plazo, pero además para darle plena eficacia al mismo, precisamente la vigencia de la lista busca darle transparencia y mayor accesibilidad a quienes deseen participar en un concurso público para acceder a un cargo también público.

No encuentro fundamento para dar tratamiento diferente a como usted lo hace a los empleos de período fijo y con los que no lo tienen.

Pero además la vigencia de la lista busca que no se realice un concurso que permanezca eternamente, dado que el mismo pretende elegir a la persona más capaz en el desempeño de las funciones encomendadas, para lo cual se realizan exámenes específicos por medio de los cuales se evalúan conocimientos algunos constantes y otros variables, por ejemplo, en nuestro caso, normas vigentes sobre urbanismo y construcción.

Así las cosas, la determinación de la vigencia de la lista respeta el derecho a la igualdad de quienes aspiren a ocupar los cargos para los que se realiza el concurso, además de imparcialidad en la escogencia, estos también principios de la actuación administrativa, entendemos que es necesario aprovechar al máximo el esfuerzo administrativo y económico que significa para la Administración realizar el concurso, y consecuentemente conformar la lista de elegibles, durante el término de su vigencia, pero sin que con ello se vulnere entre otros el derecho a acceder a cargos públicos, la igualdad y la imparcialidad.

Con base en los fundamentos expresados, le reitero que no se considera procedentes sus solicitudes ni de recurso de reposición ni de revocatoria directa del Decreto 368 de 2005.

Cordial saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia de Información Dr. Gonzalo Cala. Subdirector (E) Jurídico DAPD

DESIGNACIÓN JEFES DE CONTROL INTERNO

Salida 2-2005-48687 31/10/05

Bogotá D.C.,

Doctor

FABIO CORTÉS CRUZ

Gerente Hospital Bosa II Nivel ESE

Calle 65 D Sur No. 79 C 90

Fax 7801960

Ciudad

ASUNTO: Elementos jurídicos para elección de Jefe de Control Interno en los Hospitales - Empresas Sociales del Estado

Radicación: 1-2005-42278, 47037 y 51403

Respetado Doctor

Preguntó Usted lo concerniente a la vigencia del numeral 14 del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, específicamente en lo que respecta a verificar la legalidad reglamentaria de las designaciones efectuadas para suplir el cargo de Jefe o Director de la Unidad de Control Interno de los diferentes centros hospitalarios de la Ciudad, acorde con los postulados de la Ley 87 de 1993. No obstante la anterior premisa, es importante aclarar que para ejecutar la obligación impuesta por el reglamento originario del Ministerio de Salud a las Juntas Directivas en la elaboración de terna a efecto de designar el responsable de la respectiva Dependencia de control interno, estimamos insubstancial la diferenciación sobre los momentos del nombramiento, en razón a que el problema jurídico planteado se reduce exclusivamente a sí cada uno de éstos nombramientos debe estar ó no precedido de la integración de la respectiva terna de que trata el Decreto nacional en armonía con la legislación vigente sobre la materia.

Adicionalmente, este Despacho recibió solicitud de "aclaración de conceptos sobre el nombramiento de los Jefes de Control Interno a la luz del Decreto 1876 de 1994" elevada por los Jefes de las Oficinas de Control Organizacional y de Calidad del Hospital El Tunal, su homólogo del Hospital Pablo VI de Bosa, y el de Gestión Pública y Autocontrol del Hospital Rafael Uribe Uribe, quienes conjuntamente con los Asesores de Gestión Pública y Autocontrol del Hospital de Vista Hermosa y el de Control Interno del Hospital San Cristobal, suscribieron la petición de concepto sobre el asunto de la referencia.

En atención a las peticiones reseñadas y por considerar que la real aplicabilidad del reglamento (1876/94) es de vital trascendencia al interior de cada Hospital - ESE del Distrito Capital, precisamos prudente señalar los lineamientos generales que deben inspirar el actuar administrativo de los funcionarios públicos distritales, en específica relación con el cumplimiento de la norma en cuestión, así:

I. Antecedentes normativos.

A. Irrupción en 1993 de la Ley por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado.

Textualmente en la legislación vigente se afirma que la unidad u oficina de coordinación del control interno, es uno de los componentes del Sistema de Control Interno, de nivel gerencial o directivo, encargado de medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía de los demás controles, asesorando a la dirección de cada Entidad en la continuidad del proceso administrativo, la reevaluación de los planes establecidos y en la introducción de los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas y los objetivos previstos.

El artículo 11 de la Ley 87 de 1993 determinó que la designación del jefe de la unidad u oficina de coordinación ó auditoría interna o quien haga sus veces, estaría a cargo del representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad.

En resumen, la norma en comento indica que el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno es de libre nombramiento y remoción y que para desempeñarlo se debe acreditar formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto del control interno.

B. Ley de Seguridad Social Integral.

1. El Decreto 1876 de 1994, reglamenta lo previsto por los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 ó Estatuto Orgánico del Sistema de Seguridad Social en Salud, el cual sufrió la pérdida de legitimidad según lo dispuso la Corte Constitucional en las Sentencia C-255 de 1995, inexequibilidad que declaró la subsistencia individual de cada una de las normas contenidas en aquella preceptiva estatutaria.

2. La previsión reglamentaria antes reseñada (Decreto 1876/94), constituye la génesis normativa integral sobre las Empresas Sociales del Estado - ESEs en Colombia; en tanto que el artículo 197 de la Ley 100 de 1993 concedió a las Instituciones públicas Prestadoras de los servicios de Salud del orden territorial un término de seis (6) meses para adecuarse al Régimen de las ESEs estipulado en el Capítulo III ibídem.

3. Durante el segundo semestre de 1994, una vez había comenzado en el país la implementación de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional evidenció que las recién creadas ESEs territoriales requerían elementos reglamentarios más precisos para su organización, funcionamiento y contratación, fue por ésta razón que se estimó indispensable expedir el Decreto 1876 de 1994, como norma unificadora de las principales fluctuaciones normativas territoriales.

En tal sentido, el precitado Decreto contuvo la primigenia estructura normativa para, entre otros puntuales aspectos, determinar la forma de designación de los gerentes hospitalarios, señalar las funciones de las juntas directivas de aquellos establecimientos de derecho público, y establecer que para efectos de su contratación interna procederían conforme las disposiciones de derecho privado.

Entonces el preliminar desarrollo reglamentario derivado de la Ley 100 de 1993, en algunas oportunidades pudo haber sido posteriormente modificado vía mandato legal, tal es el caso de las Leyes 179 de 1994, 344 de 1996, 715 de 2001 y 797 de 2002 ó del Decreto Ley 2150 de 1995; en otras ocasiones resultó complementado por otras normas que paulatinamente fueron surgiendo al ordenamiento jurídico vigente; así por vía de ejemplo, el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, fue reglamentado por el Decreto 3344 del 23 de Noviembre de 2003 que señaló el procedimiento para la elección de los gerentes hospitalarios, condicionando previamente la designación a la conformación de una terna, y éste mecanismo es jurídicamente compatible con el dispositivo legal contemplado por el artículo 6º de la Ley 581 de 2000.

De igual manera, conforme lo aclara el Decreto 1631 de 1995, el Decreto 1876 de 1994 es el desarrollo reglamentario de los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, y debe ser ejecutado en armónica consonancia con las disposiciones legales específicamente proferidas en materia de control interno; la concomitancia reglamentaria es evidente si tenemos en cuenta que el artículo 21 del mismo Decreto 1876 de 1994 ordena a todas ESEs organizar el Sistema de Control Interno y su ejercicio conforme lo dispuesto por la Ley 87 de 1993.

C. El Acuerdo 27 de 1997

Posteriormente, por virtud del Acuerdo 27 de 1997 emanado del Concejo Distrital se transformaron los Establecimientos Públicos Distritales Prestadores de Servicios de Salud en Empresas Sociales del Estado, y se determinaron los regímenes aplicables en materias tales como, Contratación, Control Interno, Fiscal y designación del Revisor Fiscal.

En efecto, el artículo 28 del Acuerdo idíbem menciona que acorde con las normas legales y reglamentarias vigentes, las Empresas Social del Estado deberán desarrollar y aplicar un Sistema de Control interno de conformidad con las disposiciones legales vigentes, esto es las Leyes 87 de 1993 y 489 de 1998.

D. Estatuto Orgánico de Bogotá.

El inciso 2º del artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993, determina que de ninguna manera, los miembros de juntas directivas podrán participar en la designación o retiro de los servidores de la respectiva entidad y sólo atendiendo a las disposiciones vigentes para cada caso, los respectivos representantes legales dictarán los actos relacionados con la administración del personal al servicio de cada entidad.

E. Ley 909 de 2004

Recientemente, el literal a) numeral 2º del artículo 5º de Ley 909 que reguló el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, indicó que el cargo de jefe de la dependencia de Control Interno es de libre nombramiento y remoción. Y como tal, dicho empleo debe ser provisto por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para el desempeño del cargo (inciso 2º artículo 23 Ley ibídem).

II. DIFERENCIACIÓN RELACIONADA

En punto a la designación del jefe o director de la respectiva oficina de control interno de las ESEs habrá que diferenciarse entre la competencia para integrar la terna, circunstancia que aparece reseñada en el numeral 14 del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994 y la potestad del nominador, consideración deferida por el artículo 10º de la Ley 87 de 1993 a cada uno de los representantes legales de las Entidades obligadas a mantener el sistema auditor de calidad de los procesos, procedimientos, prácticas administrativas, financieras y de desarrollo institucional.

III. DISPARIDAD CONCEPTUAL

En torno al problema jurídico que se plantea en su consulta, fueron proferidos diversos conceptos por parte de diversas autoridades nacionales y distritales, así:

1. El Ministerio de la Protección Social

A través de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ente Nacional se emitió un pronunciamiento jurídico en el sentido de que cada junta directiva de la respectiva ESE mediante acuerdo debe elaborar el procedimiento a seguir para la elaboración de la respectiva terna de que trata el Decreto 1876 de 1993. De igual manera, para la elección del directivo o asesor o jefe de la unidad de control interno, se deberán tener en cuenta los preceptos contenidos en la Ley 87 de 1993. Finalmente, asegura que mientras los actos administrativos que dieron lugar al nombramiento del correspondiente funcionario no hayan sido anulados ni suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa, dichas designaciones gozarán de presunción de legalidad.

2. El Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito

Concluye que los actos administrativos por medio de los cuales se produjeron los nombramientos de los actuales servidores públicos, como jefes de control interno, gozan de presunción de legalidad. Igualmente, insta a que de conformidad con el numeral 14º del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, las respectivas juntas de las ESEs a través de los correspondientes acuerdos, elaboren las respectivas ternas para la designación de los funcionarios jefes de las unidades u oficinas de control interno; lo anterior sin perjuicio de la defensa del principio de discrecionalidad que ampara al nominador siempre y cuando su actuación no se haya ejecutado con arbitrariedad.

3. El Departamento Administrativo de la Función Pública.

Consideró de manera concluyente que es el Nominador quien debe escoger los candidatos para proveer el cargo de jefe de control interno en las Empresas Sociales del Estado, tal selección se hará con base en la Ley 87 de 1993.

IV. CONCLUSIONES

El articulo 41 transitorio de la Constitución Nacional determinó que el Distrito Capital tendría un Estatuto Orgánico Especial, el cual está actualmente contenido en el Decreto 1421 de 1993. Dicho Estatuto tiene prevalencia en su aplicación territorial y solamente podrá acudirse a otras normas cuando existan vacíos legales. Así las cosas, y dada la especificidad reseñada para el Distrito Capital las disposiciones municipales son de estricta aplicación residual.

Significa lo anterior que el mandato legal conferido al Distrito Capital contiene disposiciones especiales dispuestas de manera previsible en el Estatuto Orgánico de la Ciudad, para la administración, fiscalización y financiación de ésta porción territorial; en tal sentido, la taxativa disposición del artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993, se aviene a la estructura organizacional existente en los hospitales públicos o ESES.

En tal sentido, el procedimiento de la terna previsto por el reglamento para las ESEs siempre ha sido compatible con el imperioso mandato legal contenido en la Ley 87 de 1993. Sin embargo, en eventual caso de discrepancia entre el reglamento nacional y la ley deberá preferirse ésta. Ahora bien, si la estrecha armonía legal es incompatible con el decreto reglamentario, en una eventual aplicación deberán preferirse las normas de índole nacional.

Tal es el caso en comento, en el cual resultan totalmente coherentes las normas legales, por cuanto el artículo 10 de la Ley 87 de 1993 determina la competencia de los nominadores y el Decreto Ley 1421 de 1993 al señalar expresamente los límites de los miembros de las juntas directivas en lo que se refiere a la designación de funcionarios públicos en las respectivas entidades, ratifica la facultad discrecional de los Gerentes de hospital o ESE.

En conclusión, acorde con los presupuestos legales antes señalados y atendiendo lo previsto por el artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993, los Gerentes de los Hospitales - ESEs del Distrito Capital, designarán a los respectivos jefes de las unidades u oficinas de control interno conforme lo dispuesto por las Leyes 87 de 1993 y 909 de 2004.

Finalmente, este Despacho considera que los actos por virtud de los cuales fueron nombrados los jefes de control interno de las respectivas ESEs gozan de presunción de legalidad y hasta tanto, no se designen nuevos funcionarios ó dichos actos de nombramiento no sean revocados o suspendidos integrarán el ordenamiento jurídico vigente.

Sin otro particular, reciba un cordial Saludo,

MANUEL ÁVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

C. C. Doctora Rosa Edith Ortiz Garcia - Control Interno Pablo VI Bosa

Doctor Héctor Zambrano Rodriguez - Secretario Distrital de Salud - Fax 3649510

Doctora Sandra Bautista - Directora de Recursos Humanos Secretaria Distrital de Salud.

Doctor José Aníbal Tinco - Calle 174 No. 58 A - 64 - Suba.

Doctor Juán Pablo Contreras Lizarazo - Control de Calidad - Hospital el Tunal

Doctor Héctor Manuel Castellanos Guevara - Control Interno San Cristóbal.

Doctora Sandra N Cano Pérez - Gestión Pública - Hospital Rafael Uribe

Doctora Nohora Velasquez Salamanca - Asesora Gestión Pública - Hospital Vistahermosa

Doctor Germán Arrieta Violet - Gerente Hospital de Chapinero.

INHABILIDADES

Salida 2-2005-24885 14/06/2005

2214200

Bogotá DC,

Señora

LUZ DARY LEON QUINTERO

Calle 58 C Sur No. 75 - 46

Barrio La Estancia

Ciudad

Asunto. Consulta. Inhabilidades de Alcaldes Locales. Rad. 1-2005-17964

Respetada señora León

Hemos recibido su comunicación donde eleva las siguientes preguntas:

1. Los ediles pueden hacer parte de una terna para aspirar al cargo de Alcalde Local?

2. Si pueden hacer parte de la terna, deben presentar la renuncia en el momento de ser nombrados como Alcaldes Locales o con qué tiempo de antelación?

3. La curul que ocupaba al ser nombrado Alcalde quien la asume. El mismo movimiento político?

En relación con estos interrogantes, le manifiesto lo siguiente:

1. MARCO LEGAL

1.1 NATURALEZA JURÍDICA DE LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES

El artículo 323 de la Constitución Política determina que en cada una de las localidades habrá una junta administradora elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que estará integrada por no menos de siete ediles, según lo determine el concejo distrital, atendida la población respectiva.

Estas juntas son corporaciones públicas, cuerpos de representación elegidos por el pueblo, que participan en la elaboración de planes y programas, de propuestas de inversión, que tienen funciones de vigilancia y control de la gestión pública, etc. -, y hacen parte de la administración municipal o distrital; obligadas por tanto a cumplir, en todas sus atribuciones, incluidas las electorales, las normas constitucionales de manera prevalente (art. 4° de la C. P.)

1.2 NATURALEZA DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS

El artículo 123 de la Constitución Política prescribe: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".

El artículo 291 de la Carta establece: "Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura.

Los contralores y personeros sólo asistirán a las juntas directivas y consejos de administración que operen en las respectivas entidades territoriales, cuando sean expresamente invitados con fines específicos".

A este respecto debe mencionarse que a propósito de la exequibilidad del inciso final del artículo 119 de la Ley 136 de 1994, en la sentencia C- 715 de 1998 la Corte Constitucional discutió la naturaleza de los miembros de las Juntas Administradoras Locales así: " que si bien es verdad que los ediles de las Juntas Administradoras Locales, como integrantes de estas Corporaciones Públicas son servidores públicos conforme a lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Nacional , no tienen, sin embargo, la categoría de empleados públicos, a los que se refiere el artículo 122 de la Carta Política, pues estos últimos son vinculados por una relación legal o reglamentaria, al paso que aquellos ostentan su investidura en virtud de una elección popular, aun cuando tienen en común que, unos y otros están al servicio del Estado y de la comunidad. Es decir, los empleados públicos son una de las categorías de servidores públicos, así como también lo son los trabajadores oficiales, los de las entidades descentralizadas territoriales y por servicios y los miembros de las corporaciones públicas".

De lo anterior, se concluye que los ediles, miembros de las Juntas Administradoras Locales, son servidores públicos más no empleados públicos.

1.3 REQUISITOS E INHABILIDADES PARA SER ALCALDE LOCAL

El artículo 65 del Decreto Ley 1421 de 1993 señala que: "Para ser elegido edil o nombrado alcalde local se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber residido o desempeñado alguna actividad profesional, industrial, comercial o laboral en la respectiva localidad por lo menos durante los dos años anteriores a la fecha de la elección o del nombramiento".

El último inciso del artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 prescribe "No podrán ser designados Alcaldes Locales quienes estén comprendidos en cualquiera de las inhabilidades señaladas para los ediles. Los Alcaldes Locales tienen el carácter de funcionarios de la administración distrital y estarán sometidos al régimen dispuesto para ellos."

El artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 es del siguiente tenor: "No podrán ser elegidos ediles quienes:

1. Hayan sido condenados a pena privativa de libertad, excepto en los casos de delitos culposos o políticos.

2. Hayan sido sancionados con la pena de destitución de un cargo público, o se encuentren, temporal o definitivamente, excluidos del ejercicio de una profesión en el momento de la inscripción de su candidatura.

3. Hayan perdido la investidura de miembros de una corporación de elección popular.

4. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de cualquier nivel, y

5. Sean cónyuges, compañeros o compañeras permanentes o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, o primero de afinidad o civil, de los concejales o de los funcionarios distritales que ejerzan autoridad política o civil".

La aplicación de la inhabilidad de los Alcaldes Locales respecto de su desempeño como funcionarios de la administración distrital, debe realizarse dentro de los parámetros del nombramiento de los Alcaldes Locales y no de la elección popular de los ediles, como bien lo señala el artículo 65 del Decreto Ley 1421 de 1993.

1.4 INHABILIDAD INTRASISTÉMICA

Ahora bien, los extremos en los que se mueve la inhabilidad contenida en el numeral 4º del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 van del empleado público a los contratistas, en consecuencia y atendiendo a que los ediles no encajan en ninguna de estas dos calidades, surge la pregunta cuál es la ubicación de los ediles en la aplicación de ésta inhabilidad si tienen un vínculo funcional más fuerte con la Administración Pública que un contratista.

En efecto, considerar que los ediles, servidores públicos, por el hecho de no ostentar la categoría de empleados públicos o trabajadores oficiales, están por fuera de la inhabilidad a que se refiere el numeral 4º del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993, desconoce el espíritu de las inhabilidades. En otras palabras, la inhabilidad respectiva, no tiene sentido predicarla por ejemplo de quienes sean empleados públicos, servidores de la localidad y excluirla de quien es servidor público edil.

1.5 MOMENTO EN EL CUÁL SE CONFIGURA LA INHABILIDAD

Lo primero que debe advertirse es que se ha discutido judicialmente a partir de cuando se cuenta esta inhabilidad hacia atrás, esto es, desde el momento en que se inscribe la candidatura o desde el momento en que el Alcalde Mayor designa a los Alcaldes Locales.

La jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda tesis, así: la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado Sección Quinta, en el Expediente 1568 del 6 de junio de 1996 consideró lo siguiente:

"...por cuestionarse un nombramiento y no una elección por votación popular, es obvio que no hubo inscripción de candidaturas, aunque en principio podría considerarse como tal la postulación ante la Junta Administradora Local competente para elaborar la terna. Pero no previendo la ley esa asimilación, corresponde atenerse a la fecha del nombramiento para efecto de determinar hasta cuando se extendió el período de inhabilidad prescrito en el artículo 66, numeral 4 transcrito, aspecto que en el sub-lite no reviste la menor dificultad dado que el designado alcalde local continuó ejerciendo el cargo docente hasta después de producido el nombramiento."

No sobra señalar la controversia suscitada en el ámbito nacional respecto a la aplicación de las inhabilidades de los alcaldes respecto de los designados, la cual fue resuelta en el fallo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado Sección Quinta, en el Expediente 2606 del 7 de septiembre de 2001, cuando señaló:

"4. Es evidente que el legislador al establecer las inhabilidades de los alcaldes quiso que estas se aplicaran respecto de todos ellos, esto es de los elegidos popularmente o los de aquellos que, en situaciones de vacancia absoluta o temporal de los cargos, son designados por el Presidente de la República o los Gobernadores, según el caso. Sin embargo, al vincular dos de esas causales al hecho de la inscripción de la candidatura (causales 5 y 11) para efectos de señalar un extremo del límite temporal de las mismas, incurrió en un error de técnica legislativa, pues es claro que en relación con los alcaldes designados no es posible predicar la inscripción de candidatura, dado que, según el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, a dichos funcionarios los designan con base en una terna que para el efecto elabora el movimiento político al cual pertenecía el alcalde titular que se va a reemplazar.

Pero ese error no impide que a la causal se le de una interpretación que produzca los efectos queridos por el mismo legislador, esto es que la causal opere para todos los alcaldes, en lugar de la otra que conduciría a la conclusión de que, así el legislador haya querido establecer esa inhabilidad de manera general, sin restricciones en cuanto a la forma de acceso al servicio, por la falta de coherencia en la redacción de la norma, la causal no resulta aplicable a los alcaldes designados por el Presidente de la República o los Gobernadores.

Y una interpretación en esa dirección permite deducir que si bien es cierto la causal del numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 exige un límite temporal para efectos de determinar el periodo de la inhabilidad, pues es claro que el legislador no quiso que la intervención en la celebración de contratos o la celebración de los mismos carezca de límites en el tiempo, aquel necesariamente debe estar ligado al hecho de la designación, dado que solo en la medida en que, efectivamente, se produzca ese acto, se puede configurar la inhabilidad. La inhabilidad es un hecho que impide la designación válida de un alcalde. Es, entonces, el hecho de la designación el límite temporal que permite contabilizar el periodo de la inhabilidad del citado numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994."

En este orden de ideas, en relación con el régimen de inhabilidades de los próximos Alcaldes Locales, los tiempos respectivos deberán empezar a contarse a partir de la designación de Alcaldes Locales por el Alcalde Mayor.

En consecuencia la aplicación de las inhabilidades para Alcaldes Locales en el Distrito Capital se contarán dentro de los tres (3) meses anteriores al nombramiento, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia ya mencionada.

1.6 FALTAS ABSOLUTAS O TEMPORALES

Ahora bien, frente a las faltas absolutas o temporales de los ediles el artículo 67 del Decreto Ley 1421 de 1993 prescribe que: "Son aplicables a los ediles las normas del presente estatuto relativas a faltas absolutas y temporales de los concejales".

Por su parte el inciso 2 del artículo 27 del anterior Decreto señala que: "Los concejales no tendrán suplentes. Las vacantes originadas en sus faltas absolutas serán llenadas por los candidatos no elegidos en la misma lista según el orden sucesivo y descendente de inscripción."

Lo anterior, por cuanto el artículo 261 de la Constitución Política, señala que: "Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral..."

De esta manera, si se produce la falta absoluta de un edil, que renuncie a su cargo y se presente como candidato a Alcalde, la curul será ocupada por el candidato de la respectiva lista que siga según el orden sucesivo y descendente.

1.7 PARTICIPACION EN POLÍTICA DE SERVIDORES PÚBLICOS

El artículo 25 de la Ley 734 de 2002 prescribe: "Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentran retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de ese código..."

En este orden de ideas el Código Disciplinario Único cobija a los ediles quienes son servidores públicos. Ahora bien, frente a las faltas gravísimas contempladas en los numerales 39, 40 y 42 del artículo 48 del citado código se contemplan:

"39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley."

"40. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista."

"42. Influir en otro servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquiera otra situación o relación derivada de su función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para si o para un tercero. Igualmente, ofrecerse o acceder a realizar la conducta anteriormente descrita."

2. FINALIDAD DE LAS INHABILIDADES

Las inhabilidades se deben interpretar teniendo en cuenta su objeto, razonabilidad e interpretación restrictiva en concordancia con los argumentos expuestos en la sentencia C-767 de 1998 de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del artículo 174 Literal a) de la Ley 136 de 1994 que expresa: INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien:

a. Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal en lo que le sea aplicable;

En esta oportunidad la Corte considero que en el entendido que en donde la persona a elegir ha sido trabajador o empleado oficial del respectivo municipio, en ese caso ya está comprendido en la inhabilidad específica para ser personero, pues habría ejercido un cargo público en el año anterior en la entidad territorial. Y si la persona ocupó un cargo en otro municipio, la extensión de la inhabilidad prevista para el alcalde es irrazonable, por cuanto en tal evento no aparece clara cuál es la protección a la función pública que se logra evitando que esa persona llegue a ser personero.

La Corte estimó que "La finalidad de este tipo de inhabilidades es impedir que una persona utilice su cargo para hacerse elegir en un cargo de control, o que, la persona electa en esa función resulte controlando sus actuaciones precedentes como servidor público. "22.

Se precisó entonces que "este peligro no existe cuando se trata de una persona que ha desarrollado su función en otro departamento, ya que la persona no puede utilizar su cargo en un departamento para hacerse elegir en otro departamento, ni resulta, en caso de ser elegida, controlando ex post sus propias actuaciones. Por ende, en este caso, la inhabilidad no encuentra ninguna justificación razonable".

El Consejo de Estado, Sección Quinta, el 6 de junio de 1996 en el expediente 1568 al interpretar la previsión legal contenida en el numeral 4º del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 señaló que la finalidad de la norma, es la de evitar que peligre la libertad de quienes elaboran la terna o de quien designa o nombra bajo la influencia indebida de un empleado público que desempeña sus funciones en el mismo Distrito Capital.

Frente al estudio del artículo 95 numeral 5 de la Ley 136 de 1994 referente a las inhabilidades para ser elegido alcalde el Consejo de Estado, Sección Quinta el día 26 de julio de 2001 expediente 2574 consideró que: "...resulta razonable evitar que llegue a ser jefe de la administración local quien, como particular, ha participado en una contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas , recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración. El plazo de un año establecido por la ley resulta entonces razonable para impedir que la marcha de la alcaldía se encuentre condicionada por las indebidas influencias de los contratistas. De esa manera se evita se evita que los intereses privados ligados al contratista puedan incidir en el ejercicio de la función pública por parte del alcalde, con lo cual se reserva la moralidad e imparcialidad de la administración municipal, la cual se encuentra al servicio del interés general (CP 209)."

La Corte Constitucional en la sentencia C-952 de 2001 al declarar exequible el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 consideró lo siguiente: "El señalamiento de un régimen de inhabilidades puede llegar a contraponer el ejercicio del interés personal del titular del derecho político que pretende acceder al desempeño del cargo o función públicos, con el interés general que se protege a través de las limitaciones al mismo. De ahí que sea factible una regulación restrictiva del derecho político aludido con reducción del ámbito de goce para su titular, bajo el entendido de que prevalece la protección de ese interés general, concretado en la moralización, imparcialidad y eficacia del funcionamiento del Estado colombiano."

3. CONCLUSIÓN

En relación con su primera pregunta, consideramos que los ediles, sin haber renunciado a su cargo, no pueden hacer parte de las ternas de candidatos de Alcaldes Locales, pues, como ya se ha mencionado, se encuentran dentro de la inhabilidad a que se refiere el artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993.

En efecto, la inhabilidad prevista en el artículo 66 ya citado tiene dentro de sus destinatarios, entre otros, a los empleados públicos distritales y a los contratistas vinculados al Distrito, dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la designación de los respectivos Alcaldes Locales.

Obsérvese que los ediles, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, citada en acápite anterior, aun cuando no son empleados públicos, si son servidores públicos. Desde este punto de vista encontramos que respecto del objeto de la inhabilidad mencionada, esto es, la garantía de la igualdad de todos los aspirantes al cargo de Alcalde Local, los ediles se encuentren en una posición intermedia entre los empleados públicos distritales y los contratistas al servicio de las entidades que hacen parte de éste.

Lo anterior, en la medida en que tienen un vínculo menos fuerte con la Administración Distrital que el que tienen los empleados públicos, pues éstos tienen una vinculación legal y reglamentaria, que entre otras cosas les permite ser beneficiarios de un régimen salarial y prestacional definido en la ley, mientras que los ediles tienen derecho a percibir honorarios por sus asistencia a sesiones, pero carecen de derechos propiamente salariales y prestacionales.

Por su parte, la vinculación de los ediles con la Administración Distrital es más fuerte que la que existe entre ésta y los contratistas, vinculados mediante un contrato de prestación de servicios profesionales o técnicos, sin las responsabilidades politico-administrativas que ostentan los ediles.

Lo anterior tiene un efecto claro y es que precisamente el bien jurídico que pretende defender la inhabilidad, esto es, garantizar el principio de la igualdad entre los diferentes aspirantes al cargo de Alcalde Local, se ve afectado en grado similar tanto por los empleados públicos distritales, como por los ediles, miembros de la Junta Administradora Local. Desde este punto de vista, no se observa ninguna diferencia sustancial entre la situación de los empleados públicos en sentido estricto y los ediles que aun cuando no son empleados públicos, sí son servidores públicos.

En otras palabras, el rompimiento del principio de igualdad entre los aspirantes puede ser producido en este proceso de selección, conformación de ternas y designación de Alcaldes Locales, tanto por los empleados públicos distritales, como por los ediles de la respectiva localidad.

En concepto de esta Dirección, tal posición no significa que se este ampliando los sujetos de las inhabilidades, esto es, que las mismas se estén interpretando no de manera restrictiva, sino de manera amplia. Lo que se quiere manifestar es que, en la hipótesis particular de los ediles, el objeto y principios de las inhabilidades debe necesariamente interpretarse de manera sistemática con el principio constitucional de la igualdad, que esta inmerso en el objeto mismo de esta inhabilidad.

En consecuencia la inhabilidad contenida en el numeral 4º del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 cobija a los ediles de la respectiva Junta Administradora Local, quienes han debido renunciar a sus cargos con tres meses de anticipación, respecto de la fecha en la que se debe producir la designación de Alcaldes Locales, por parte del Alcalde Mayor.

En relación con su segunda pregunta, es decir, sobre el momento en que deben presentar su renuncia, consideramos que el edil debe haber renunciado dentro de los tres (3) meses anteriores al nombramiento, para que no quede inhabilitado.

Por las razones anteriormente expuestas, nos apartamos del concepto No. 580 proferido por la oficina de estudios y conceptos en el año 1995, que sostuvo que " El edil que aspire a conformar la terna para ser elegido alcalde local, no requiere renunciar a dicho cargo, así como tampoco se encuentra inhabilitado para participar en la sesión donde se tome tal determinación. De otra parte, en el evento de ser nombrado alcalde local el edil deberá renunciar a su escaño en la Junta Administradora Local antes de tomar posesión del nuevo cargo."

En relación con su tercer interrogante, debemos manifestar que frente a la vacancia que se llegare a generar por la designación como Alcalde Local, de un edil que haya renunciado en los términos expuestos, le informo que no existe distinción entre los ediles elegidos y los llamados a suplir las vacancias definitivas o temporales, en consecuencia el mismo régimen de inhabilidades aplica para ambos y se contarán desde el momento de la elección, por cuanto son las elecciones las que le otorgan la posibilidad de ser edil.

En consecuencia no esta impedido el segundo renglón de la lista electoral, para ejercer el cargo, si al momento de la elección cumplía con todos los requisitos para ser edil.

Esta Dirección resolverá cualquier inquietud adicional relacionada con este tema.

Cordial Saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

C. Información: Dra. Olga Beatriz Gutiérrez Tobar

Subsecretaria de Asuntos Locales y Desarrollo Ciudadano Secretaría de Gobierno

Dr. Raúl Navarro

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaría de Gobierno

PROPIEDAD HORIZONTAL

Salida 2-2005-52662 23/11/2005

2214200

Bogotá, D. C.,

Señor

MIGUEL GUILLERMO LUGO NASSER

Presidente

ASOCUR TECHO AGRUPACIÓN 10

Carrera 78 No 0-70

Ciudad

ASUNTO: Su consulta sobre aplicación del Reglamento de Copropiedad.

Radicación 1-2005-46189

Reciban un cordial saludo Señor Miguel Guillermo:

Hemos considerado el oficio radicado según el asunto, en el cual usted formula varios interrogantes sobre el alcance de las disposiciones contenidas en el régimen de propiedad horizontal establecido conforme a la Ley 675 de 2001, los cuales serán atendidos en el mismo orden contenido en su documento.

PREGUNTA: "1. Estando vigentes las Asociaciones y no habiéndonos adaptado a la ley 675, por cuanto la Sentencia de la Corte Constitucional manifiesta que esta puede ser acogida o no, es importante saber si podemos seguir operando bajo el nombre de ASOCUR TECHO DIEZ, independientemente del Consejo Central de la Agrupación Urbanización Techo"

RESPUESTA: De acuerdo a una interpretación literal efectuada a la Ley 675 de 2001, se observa que dicha norma señaló derogatoria expresa23 a las Leyes 182 de 1948, 16 de 1985 y 428 de 1998. Pero ello, no significa que se hayan modificado situaciones jurídicas consolidadas bajo las leyes anteriores, como es el caso de la personalidad jurídica, pues ello sería violatorio del principio universal de la irretroactividad de la ley.

Es más, la nueva Ley señala expresamente en el artículo 86, que los edificios y conjuntos que se hallaban sometidos a los anteriores regímenes de propiedad horizontal, en adelante quedan subordinados a la nueva Ley, debiendo modificar en lo pertinente sus reglamentos para adecuarlos a la nueva legislación.

Dispone el inciso 2º del articulo Ibídem que..." Transcurrido el término previsto en el inciso anterior, sin que se hubiesen llevado a cabo las modificaciones señaladas, se entenderán incorporadas las disposiciones de la presente ley a los reglamentos internos y las decisiones que se tomen en contrario serán ineficaces." 24

Para atender o relacionado con su inquietud sobre si pueden..."seguir operando", es importante que usted tenga presente los casos en que de conformidad a la Ley procede la extinción de la propiedad horizontal y de acuerdo a ello, sean ustedes quienes determinen si se encuentran incursos en alguna de las causales correspondientes, y tener fundamento para tomar dicha decisión.

La ley prevé que la propiedad horizontal se extinguirá por alguna de las siguientes causales:

1. La destrucción o el deterioro total del edificio o de las edificaciones que conforman un conjunto, en una proporción que represente por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del edificio o etapa en particular salvo cuando se decida su reconstrucción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

2. La decisión unánime de los titulares del derecho de propiedad sobre bienes de dominio particular, siempre y cuando medie la aceptación por escrito de los acreedores con garantía real sobre los mismos, o sobre el edificio o conjunto.

3. La orden de autoridad judicial o administrativa.

a. En caso de demolición o destrucción total del edificio o edificaciones que conforman el conjunto, el terreno sobre el cual se encontraban construidos seguirá gravado proporcionalmente, de acuerdo con los coeficientes de copropiedad, por las hipotecas y demás gravámenes que pesaban sobre los bienes privados.

La propiedad horizontal se extingue total o parcialmente por las causales legales antes mencionadas, una vez se eleve a escritura pública la decisión de la asamblea general de propietarios, o la sentencia judicial que lo determine, cuando a ello hubiere lugar, y se inscriba en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Registrada la escritura de extinción de la propiedad horizontal, la copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes deberá ser objeto de división dentro de un plazo no superior a un año.

Para tales efectos cualquiera de los propietarios o el administrador, si lo hubiere, podrá solicitar que los bienes comunes se dividan materialmente, o se vendan para distribuir su producto entre los primeros a prorrata de sus coeficientes de copropiedad.La división tendrá preferencia si los bienes comunes son susceptibles de dividirse materialmente en porciones sin que se deprecien por su fraccionamiento, siempre y cuando las normas urbanísticas así lo permitan. Se optará por la venta en caso contrario. Se aplicarán en lo pertinente las normas sobre división de comunidades previstas en el Capítulo III, Título XXXIII del Libro Cuarto del Código Civil y en las normas que lo modifiquen, adicionen o subroguen.

Una vez se registre la extinción total de la propiedad horizontal, se procederá a la disolución y liquidación de la persona jurídica, la cual conservará su capacidad legal para realizar los actos tendientes a tal fin.

Actuará como liquidador el administrador, previa presentación y aprobación de cuentas, salvo decisión de la asamblea general o disposición legal en contrario. Para efectos de la extinción de la persona jurídica, el acta de liquidación final deberá registrarse ante la entidad responsable de certificar sobre su existencia y representación legal.

PREGUNTA: "2. En caso de seguir operando independientemente, queremos conocer los requisitos indispensables para el efecto, y en caso contrario conocer los requisitos para liquidar la Asociación."

RESPUESTA: Personalidad jurídica. Con la expedición de la Ley 675 de 2001 se unificó toda la normatividad relacionada con los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, sin que con ella se hayan menoscabado situaciones jurídicas que la legislación anterior le otorgaba a las personas jurídicas surgidas al amparo de las normas anteriores.

En efecto, en cuanto a su personalidad jurídica se refiere, ésta deviene directamente de la ley, como así lo reconocían las existentes antes de expedirse la Ley 675 de 2001, las cuales consagraban que todos los inmuebles sometidos o que se sometan al régimen de propiedad horizontal, de conformidad con las Leyes 182 de 1948, 16 de 1985 ó 428 de 1998, conforman una persona jurídica, distinta de los dueños de unidades privadas, individualmente considerados.

Por su parte la Ley 675 de 2001, que como ya se indicó constituye el actual marco normativo sobre el régimen de propiedad horizontal, establece en el artículo 4º que para que un edificio o conjunto se someta a dicho régimen deberá hacerlo por escritura pública, la cual, debe inscribirse ante la Oficina de Registro de Instrumentos públicos, de tal forma que a partir de esta inscripción surge automáticamente la persona jurídica, sin que sea necesario el cumplimiento de otro requisito o exigencia de carácter legal.

La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro, la denominación o nombre corresponderá al edificio o conjunto, y su domicilio será el municipio o distrito donde se localiza.

De acuerdo a la ilustración que antecede, aunque el sometimiento al régimen de propiedad horizontal es una forma representativa del derecho de asociación que ampara la Constitución y la Ley, no se aplica en éste evento el esquema jurídico de las asociaciones de derecho privado.

En efecto, la mencionada ley 675 de 2001, es un estatuto orgánico que consolida dentro del derecho positivo Colombiano, la columna jurídica única sobre la cual se deben adoptar las decisiones que sobre el tema corresponda. Ello es evidente cuando la misma norma expresó en el artículo 3º. "Régimen de Propiedad Horizontal: Sistema jurídico que regula el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio o conjunto, construido o por construirse."Reglamento de Propiedad Horizontal. Estatuto que regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal.25

La coexistencia de organizaciones generadas, una, en un reglamento de copropiedad, y la otra, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad del individuo, si es posible, siempre y cuando el objeto intrínseco no sea el mismo.

Esto es, que el reglamento de copropiedad esta encaminado al manejo, mantenimiento y su permanente subsistencia, la asociación puede estar destinada a mayores fines o complementarios, inclusive puede apoyar tareas que aparezcan en el reglamento, pero sin reemplazarlas.

Significa lo anterior, que el sometimiento al régimen de propiedad horizontal, es un gravamen o una limitación a la propiedad, de ahí que ésta surge tal como lo hemos señalado, cuando se protocoliza la escritura publica que señale su constitución, y ulterior registro ante la Oficina de Instrumento Públicos.

Mientras que la asociación es una reunión de un grupo de personas naturales o jurídicas en desarrollo de un objeto lícito, el cual se cumple a través de una persona jurídica independientemente considerada26 de sus constituyentes y rige por un reglamento o estatuto. El reglamento de copropiedad tiene claridad jurídica su adecuación, en cuanto que solamente puede regular aspectos de manejo de bienes comunes.

La asociación de copropietarios es una organización de derecho privado, no sujeta al régimen de propiedad horizontal, y dependiendo la forma y contenido de sus objetivos tiene diferentes formas para el surgimiento de su personalidad jurídica.

En consecuencia, las causales de liquidación de la persona jurídica que ha nacido en el régimen de propiedad horizontal, tal como hemos vistos son taxativas; Mientras que las del régimen ordinario de las asociaciones, son reguladas entre otras normas por el Decreto Distrital 059 de 199127, en el cual se expresa:

Las asociaciones se disolverán en los siguientes casos:

Cuando transcurridos dos años a partir de la fecha de reconocimiento de la personería jurídica, no hubiere iniciado sus actividades.

b. En los casos previstos en los estatutos.

c. Por la imposibilidad de cumplir el objeto para el cual fue creada.

d. Cuando se cancele la personería jurídica.

Las fundaciones se disolverán en los siguientes casos.

1. Cuando transcurridos dos (2) años desde el reconocimiento de la personería jurídica, no hubiere iniciado sus actividades.

2. Cuando se cancele la personería jurídica.

3. Por extinción de su patrimonio o destrucción de los bienes destinados a su manutención, según el artículo 652 del Código Civil.

PREGUNTA: "2. Puede el Consejo Central revocar las determinaciones de una Asamblea General de Copropietarios, esto debido a la siguiente situación:

a. En asamblea de agosto 6 de 2003 se votó por una Descentralización Parcial. Más adelante en un comunicado firmado por el presidente del Consejo Central, nos informa lo siguiente: El Consejo Central determinó la Centralización Parcial de la Urbanización.

b. En asamblea del día 2 de abril de 2005 se presento una proposición de excluir a los delegados de las Agrupaciones Nueve, Diez y Locales Comerciales propuesta que fue aprobada según acta adjunta. Sin embargo, el Consejo Central nuevamente revoca esta determinación. Para constancia de esto, adjuntamos fotocopia de Acta de Asamblea de la Agrupación Diez donde uno de los delegados manifiesta que si fueron excluidos y que mediante votación interna los volvieron a reintegrar."

RESPUESTA: La Ley 675/01, establece que entre otros requisitos, los reglamentos de propiedad horizontal incluirán las regulaciones relacionadas con la administración, dirección y control de la persona jurídica que nace por ministerio de esta ley y las reglas que gobiernan la organización y funcionamiento del edificio o conjunto.

Por lo tanto, lo relacionado con los derechos y obligaciones que corresponde asumir y atender a cada residente y usuario de la copropiedad, deberán estar incorporados en el respectivo reglamento, de tal forma que lo allí señalado en los aspectos administrativos, será de forzoso cumplimiento, que entre otros aspectos debe mencionar lo relacionado con el horario, y en caso de no contemplarlo, será un asunto que debe decidir la Asamblea General.

Para la solución de los conflictos que se presenten entre los propietarios o tenedores del edificio o conjunto, o entre ellos y el administrador, el consejo de administración o cualquier otro órgano de dirección o control de la persona jurídica en razón de los derechos y obligaciones que establece la ley y el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de la competencia propia de las autoridades jurisdiccionales, se podrá acudir a:

*Comité de Convivencia. Cuando se presente una controversia que pueda surgir con ocasión de la vida en edificios de uso residencial, su solución se podrá intentar mediante la intervención de un comité de convivencia, el cual intentará presentar fórmulas de arreglo, orientadas a dirimir las controversias y a fortalecer las relaciones de vecindad. Las consideraciones de este comité se consignarán en un acta, suscrita por las partes y por los miembros del comité y la participación en él será Ad honorem.

*Mecanismos alternos de solución de conflictos. Las partes podrán acudir, para la solución de conflictos, a los mecanismos alternos, de acuerdo con lo establecido en las normas legales que regulan la materia, especialmente en el Decreto 1818 de 1998, como son la conciliación, el arbitramento, y la amigable composición.

*Cuando se acuda a la autoridad jurisdiccional para resolver los conflictos en los cuales no fuese posible la solución extrajudicial, el trámite previsto es establecido en el Capítulo II del Título XXIII, artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, en procedimiento de única instancia ante juez municipal28.

En relación directa a su interrogante, debemos manifestarle que los órganos de dirección y administración de la persona jurídica son: la Asamblea General de propietarios, el Consejo de Administración, si lo hubiere, y el Administrador de edificio o conjunto.

La asamblea general está integrada por los propietarios de bienes privados, o sus representantes o delegados, reunidos con el quórum y condiciones previstas en la ley, y en el reglamento de propiedad horizontal. Todos los propietarios de bienes privados que integran el edificio o conjunto tendrán derecho a participar en sus deliberaciones y a votar en ella. El voto de cada propietario equivaldrá al porcentaje del coeficiente de copropiedad del respectivo bien privado.

Las decisiones adoptadas de acuerdo con las normas legales y reglamentarias, son de obligatorio cumplimiento para todos los propietarios, inclusive para los ausentes o disidentes, para el administrador y demás órganos, y en lo pertinente para los usuarios y ocupantes del edificio o conjunto.

La asamblea general de propietarios es el órgano de dirección de la persona jurídica que surge por mandato de esta ley, y tendrá entre otras funciones básicas las nombrar y remover libremente al administrador y a su suplente, cuando fuere el caso, y no este instituido el Consejo de Administración en el respectivo reglamento, para períodos determinados, y fijarle su remuneración.

Sólo a tales propietarios les corresponde adoptar, en conjunto y entre sí, en asamblea general de propietarios, las decisiones correspondientes al derecho de dominio sobre las áreas y los bienes comunes de que son titulares.

Estas decisiones corresponden a la forma que consideren más eficiente para administrar bienes y las sanciones a imponer a quienes incumplan sus obligaciones, decisiones que, si bien se toman en conjunto, corresponden a la expresión del ejercicio de la propiedad, con ánimo de señor y dueño, con las limitaciones que establezcan la Constitución y la ley.

En todas las oportunidades, los propietarios y los moradores en general, cuando son objeto de sanciones o de la limitación de alguno de sus derechos, debe garantizárseles el debido proceso, y el derecho de defensa. Además, pueden acudir al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil.

Cuando se presenten divergencias relacionadas con los fines establecidos en la administración de bienes comunes, la norma previó que la solución de conflictos generado en las dificultades de convivencia se implementará conforme a lo previsto en el propio reglamento de propiedad horizontal, observándose siempre el debido proceso interno, garantía constitucional obligatoria que en ningún caso puede ser vulnerado.

PREGUNTA: "4. La Alcaldía de Kennedy expide una Resolución 033 de sep. 3 de 2003, la cual en nuestro concepto corresponde únicamente a una inscripción. Es ésta resolución sólo una inscripción?, o es una Resolución de reconocimiento como Representante Legal a la persona nombrada por el Consejo Central como administrador de la agrupación Urbanización Techo? Esto, teniendo en cuenta que para expedir una Representación Legal se requiere adaptación del Reglamento o Estatutos Internos a la Ley 675 de 2001, además de que dicha adaptación debió haber sido aprobada por una Asamblea General, situación que hasta el momento no se ha dado. Es de anotar que la opinión predominante entre expertos y conocedores de la Propiedad Horizontal es que sin reforma al Reglamento y debidamente aprobado por la Asamblea General de la Copropiedad, continuará rigiéndose por el régimen anterior."

RESPUESTA: En relación directa con los hechos planteados en su comunicación, consideramos oportuno comentarle que la Administración Distrital tiene dentro del Régimen de Propiedad Horizontal una competencia restringida que solamente se limita a los aspectos regístrales que se desprenden de la actuación administrativa que implica la inscripción de la existencia de la respectiva persona jurídica y su representación legal.

La única función que otorgó la ley 675 de 2001 a las autoridades municipales y/o Distritales, es en materia de registro e inscripción, fijándole una competencia muy precisa así:

"ARTÍCULO 8º. Certificación sobre existencia y representación legal de la persona jurídica. La inscripción y posterior certificación sobre la existencia y representación legal de las personas jurídicas a las que alude esta ley, corresponden al Alcalde Municipal o Distrital del lugar de ubicación del edificio o conjunto, o a la persona o entidad en quien este delegue esta facultad.

La inscripción se realizará mediante la presentación ante el funcionario o entidad competente de la escritura registrada de constitución del régimen de propiedad horizontal y los documentos que acrediten los nombramientos y aceptaciones de quienes ejerzan la representación legal y del revisor fiscal. También será objeto de inscripción la escritura de extinción de la propiedad horizontal, para efectos de certificar sobre el estado de liquidación de la persona jurídica.

En ningún caso se podrán exigir trámites o requisitos adicionales."

En virtud de la facultad legal que tiene las autoridades administrativas de desconcentrar funciones encaminadas a impulsar los principios administrativos de celeridad y eficacia en la atención ciudadana, en el Distrito Capital, el Señor Alcalde Mayor, mediante Decreto 854 de 2001, "Por el cual se delegan funciones del Alcalde Mayor y se precisan atribuciones propias de algunos empleados de la Administración Distrital", TITULO VII, DELEGACIONES RELATIVAS A LAS LOCALIDADES, CAPITULO UNICO, determinó:

"ARTICULO 50. Corresponderá a los Alcaldes Locales de Bogotá D.C. la inscripción y expedición de las certificaciones de existencia y representación legal de las personas jurídicas reguladas por la Ley 675 del 3 de agosto de 2001, por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal, sobre la constitución de edificios o conjuntos.

Para el ejercicio de la función delegada, la competencia de los Alcaldes Locales se determinará respecto a los edificios o conjuntos que se encuentren ubicados dentro de la correspondiente jurisdicción territorial de cada localidad.

La facultad delegada se desarrollará conforme con los requisitos fijados en el artículo 8 de la Ley 675 de 2001.

PARÁGRAFO.29 Igualmente, le corresponderá a los Alcaldes Locales ordenar a los administradores la entrega de la copia de las actas de asamblea, cuando se niegue su entrega a los propietarios, so pena de aplicar las sanciones del caso, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 47 de la Ley 675 de 2001.

Además, les compete dar trámite a todos los asuntos relacionados con el régimen de propiedad horizontal que dicha Ley, sus reformas o los decretos reglamentarios atribuyan al Alcalde Distrital.

Por lo tanto, las autoridades territoriales no ejercen ninguna actividad de inspección y vigilancia de éste tipo de organizaciones.

En efecto, por mandato de la Ley 675 de 2001 todas las discrepancias que surjan al interior de este tipo de personas jurídicas, tal como hemos manifestado, le corresponde solucionarlos a sus propias instancias, las cuales de conformidad con lo señalado en el artículo 36 de la misma, son la Asamblea General de Copropietarios, el Consejo de Administración, si lo hubiere, y el administrador, y de manera externa la justicia ordinaria.

Finalmente, es importante manifestarle que éste Despacho estará atento para colaborarles en los demás aspectos que correspondan de manera directa a la competencia que la ley ha señalado a la Administración Distrital en los términos anotados.

Cordialmente,

MANUEL ÁVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos

Copia de información. Dra. Damiana Patricia Amexzquita Mendez

*Alcaldesa Local de Kennedy.

*Transversal 80 No 41 A 34 Sur

MEDIOS ELECTRÓNICOS

Salida 2-2005-28901 06/07/05

2214200

Bogotá, D. C.,

Doctor

CARLOS JOSE GONZALEZ HERNÁNDEZ

Director de Seguimiento y Análisis Estratégico

Secretaría de Gobierno Distrital

Calle 16 No 6-66 Edificio Avianca Piso 36

Ciudad

Asunto: Su solicitud de concepto sobre uso del correo electrónico para el envío de comunicaciones entre la Administración Distrital y el Concejo de Bogotá RAD: 1-2005-24242, 1-2005-26133

Apreciado doctor Carlos José:

Solicita usted concepto sobre la viabilidad jurídica de implementar a través de medio virtual formas de comunicación entre el Concejo de Bogotá y la Administración Distrital tendientes a fortalecer con mayor prontitud y celeridad la gestión interinstitucional, con la plena validez jurídica que tiene el envío de documentos y respuestas a citaciones, proposiciones, proyectos de Acuerdo, derechos de petición surtiendo los efectos de notificación legal que actualmente tiene el correo ordinario.

Previamente a efectuar cualquier pronunciamiento sobre la consulta en concreto, es preciso analizar los aspectos de carácter general atinentes a las actuaciones administrativas.

1. LEGISLACIÓN SOBRE INTERCAMBIO ELECTRÓNICO DE DATOS.30

Los avances tecnológicos en materia de intercambio electrónico de datos requieren la adecuación de los regímenes jurídicos para ponerlos en concordancia con las transformaciones que aquellos han provocado en la organización social, económica y empresarial, a nivel mundial.

La Ley 527 de 1999 es el resultado de estudio de temas aplicables al derecho mercantil, contiene 47 artículos, distribuidos en cuatro Capítulos generales que reglamentan cada uno de los aspectos, así:

*Mensajes de datos y comercio electrónico;

*Transporte de mercancías;

*Firmas digitales, certificados y entidades de certificación.

*Reglamentación y vigencia.

De éste texto normativo, y para los efectos de este concepto, consideramos pertinente destacar cuatro temas:

*Mensajes electrónicos de datos y Comercio electrónico;

"ARTICULO 5º. RECONOCIMIENTO JURIDICO DE LOS MENSAJES DE DATOS. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.

ARTICULO 6º. ESCRITO. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito".

*Las firmas digitales;

"ARTICULO 7º. FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

a). Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;

b). Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.

ARTICULO 8º. ORIGINAL. Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si:

a). Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;

b). De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se deba presentar.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que la información no sea presentada o conservada en su forma original."

*Las entidades de certificación;

"ARTICULO 10. ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.

ARTICULO 11. CRITERIO PARA VALORAR PROBATORIAMENTE UN MENSAJE DE DATOS. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente."

*La admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos.

"ARTICULO 9º. INTEGRIDAD DE UN MENSAJE DE DATOS. Para efectos del artículo anterior, se considerará que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si ésta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad requerido, será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso".

a. Mensajes electrónicos de datos

El mensaje electrónico de datos, se considera la piedra angular de las transacciones comerciales telemáticas.

Por ello la ley lo describe en la siguiente forma:

"Mensaje de datos: la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax". (Artículo 2º literal b).

La noción de "mensaje" comprende la información obtenida por medios análogos en el ámbito de las técnicas de comunicación modernas, bajo la configuración de los progresos técnicos que tengan contenido jurídico.

Cuando en la definición de mensaje de datos, se menciona los "medios similares", se busca establecer el hecho de que la norma no está exclusivamente destinada a conducir las prácticas modernas de comunicación, sino que pretenden ser útil para involucrar todos los adelantos tecnológicos que se generen en un futuro.

El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.

Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.

b. Entidades de certificación

Uno de los aspectos importantes de la ley, es la posibilidad de que un ente público o privado con poderes de certificar, proporcione la seguridad jurídica a las relaciones comerciales por vía informática. Estos entes son las entidades de certificación, que una vez autorizadas, están facultados para: emitir certificados en relación con claves criptográficas de todas las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales.

La entidad de certificación, expide actos denominados Certificados, los cuales son manifestaciones hechas como resultado de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad de las claves criptográficas y la integridad de un mensaje de datos.

La naturaleza de la función de las entidades de certificación se considera como la prestación de un servicio público, para lo cual vale la pena detenerse un momento.

c. Alcance probatorio de los mensajes de datos

La ley establece que los mensajes de datos se deben considerar como medios de prueba, equiparando los mensajes de datos a los otros medios de prueba originalmente escritos en papel. Veamos

"Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los documentos en el capítulo VIII de título XIII del Código de Procedimiento Civil.

En toda actuación administrativa o judicial, vinculada con el ámbito de aplicación de la presente ley, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original" (artículo 10).

"ARTICULO 22. EFECTOS JURIDICOS. Los artículos 20 y 21 únicamente rigen los efectos relacionados con el acuse de recibo. Las consecuencias jurídicas del mensaje de datos se regirán conforme a las normas aplicables al acto o negocio jurídico contenido en dicho mensaje de datos."

Al hacer referencia a la definición de documentos del Código de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemático con el sistema manual o documentario, encontrándose en igualdad de condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios como: confiabilidad, integridad de la información e identificación del autor.

Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

Como se desprende, la Ley 527 de 1999 no se limita al tema del comercio electrónico, aun cuando sus orígenes y su inspiración internacional conciernen fundamentalmente al ámbito mercantil, hace referencia en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos, lo que obliga a una comprensión sistemática de sus disposiciones con el conjunto de normas que se refieren a este tema dentro de nuestro ordenamiento jurídico y en particular con las disposiciones que como el artículo 95 de la Ley 270 de 1995, disposición Estatutaria de la Administración de Justicia, en la que se expresa:

"ARTICULO 95. TECNOLOGÍA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información.Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones. Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los término que establezca la ley."

Es decir que como se desprende tanto de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia como de la ley de la que hace parte, como la ley 527 de 1999 los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos pertinentes en cuanto a su autenticidad, integridad y rastreabilidad y que son estos aspectos los que deben tomarse en cuenta para el análisis de las disposiciones respectivas.

a. REQUISITOS EXIGIDOS EN RELACIÓN CON EL RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ DE UN MENSAJE DE DATOS Y LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA UNA ACTUACIÓN JUDICIAL.

Como lo dispone el artículo 95 de la Ley 270 de 1996,  las autoridades judiciales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones, y los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

De igual forma, establece dicha norma que en los procesos que se tramiten con soporte informático se garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los término que establezca la ley.

Es decir, que para que al mensaje de datos, reconocido como equivalente del escrito, se le pueda dar valor dentro de una actuación judicial o administrativa, no basta que la información que el mensaje de datos contiene sea accesible para su posterior consulta, sino que se hace necesario el respeto de todos los demás requisitos a que alude el artículo 95 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

Es decir siempre que puedan garantizarse la fiabilidad sobre el origen del mensaje, la integridad del mismo, la identificación de la función jurisdiccional además del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por las leyes procesales respectivas y, dirigidos a hacer efectivos el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 C.P.).

b. FUNCIÓN DE ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN

Las entidades de certificación rubrican técnicamente que un mensaje de datos cumple con los elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber: la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo como auténtico.

Es, pues claro que la certificación técnica busca dar certeza a las partes que utilizan medios tecnológicos para el intercambio de información, en cuanto a la identidad y origen de los mensajes intercambiados. No busca dar mayor jerarquía ni validez a los mensajes de datos de los que pretende un documento tradicional.

A diferencia de los documentos en papel, los mensajes de datos deben ser certificados técnicamente para que satisfagan los equivalentes funcionales de un documento tradicional o en papel y, es allí en donde las entidades de certificación juegan un papel importante.

Las entidades de certificación certifican técnicamente que un mensaje de datos cumple con los elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo como auténtico.

La confidencialidad connota aquellos requisitos técnicos mínimos necesarios para garantizar la privacidad de la información.

La autenticidad es la certificación técnica que identifica a la persona iniciadora o receptora de un mensaje de datos.

La integridad es el cumplimiento de los procedimientos técnicos necesarios que garanticen que la información enviada por el iniciador de un mensaje es la misma del que lo recibió.

Y, la no repudiación es el procedimiento técnico que garantiza que el iniciador de un mensaje no puede desconocer el envío de determinada información.

El Congreso mediante la Ley 588 de 2000, "por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial", señala que el notariado es un servicio público que se presta por los Notarios e implica el ejercicio de la fe pública o notarial.

En consecuencia señala q ue las notarías y consulados podrán ser autorizados por la Superintendencia de Industria y Comercio como entidades de certificación, de conformidad con la Ley 527 de 1999.

Este tipo de entidades podrán transmitir como mensajes de datos, por los medios electrónicos, ópticos y similares como son el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax, a los que se refiere el literal a) del artículo 2° de la Ley 527 de 1999, a otros notarios o cónsules, copias, certificados, constancias de los documentos que tengan en sus archivos, así como de los documentos privados que los particulares quieran transmitir con destino a otros notarios y cónsules o personas naturales o jurídicas.

Dichos documentos serán auténticos cuando reúnan los requisitos técnicos de seguridad que para transmisión de mensajes de datos establece la ley.

8. CONCLUSIONES

Con base en las consideraciones expuestas y frente al caso consultado se concluye lo siguiente:

8.1. Se pueden generar a través de los correos institucionales que se encuentren apoyados en medios electrónicos, ópticos y similares, mensajes e información contenida en Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax, a los que se refiere el literal a) del artículo 2° de la Ley 527 de 1999, cuando estén soportados en su originalidad y autenticidad en entidades que les otorguen certificación y puedan tener efectos jurídicos relevantes que señalen vínculo jurídico de validez, en cuyo caso, tendrán la eficacia probatoria en los términos arriba señalados.

Obsérvese que la ley de comercio electrónico analizada, habla siempre de la finalidad como instrumento probatorio, en los términos de la ley adjetiva (procesal) civil que por mandato del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, es aplicable a los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción en lo contencioso Administrativa. Para el caso, de suplir las exigencias y presupuestos contenidos en los Procedimientos Administrativos, no establece nada en particular.

Por ello, es pertinente que los alcances que pretende su solicitud de consulta, estén precedidos del proceso de certificación técnica en la que se respalda la norma.

En consecuencia, tenemos que la Ley 527 de 1999, prevé la posibilidad del envío de mensajes y datos, pero para su eficacia jurídica debe estar respaldado por entidades de certificación que avalen esta actuación, expresando que se cumple con los elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber: la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo como auténtico.

8.2.Pero, igualmente es importante que se tenga en cuenta que efectos probatorios que indaga su consulta, mientras no se cumpla con el procedimiento que hemos estado analizando, están amarrados al proceso documental físico.

Sin embargo, se debe aclarar que los medios de comunicación virtual que actualmente poseen tanto el Concejo Distrital como la Administración Distrital, constituyen herramientas valiosas que le dan una dinámica de impulso administrativo, que se deben seguir utilizando y desarrollando.

En éste orden de ideas, por ejemplo, las respuestas a las proposiciones de control político formuladas por el Concejo Distrital, de conformidad a lo establecido en el artículo 51 del Acuerdo No 79 de 2003, pueden ser enviados, además del medio escrito, al correo electrónico informado por el Presidente de la Corporación.

Cordialmente,

MANUEL AVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

FONDO DE CALIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO

DE TRANSPORTE

Salida 2-2005-46852 18/10/05

Bogotá, D.C.,

Señores:

ALCIDES TORRES CÉSPEDES

Presidente de ASOTUR

HECTOR A. MORALES TORRES

Presidente de COPROTUR

Calle 18 No. 6-56 Ofc. 706

E. S. D.

Asunto. Consulta sobre los recursos del FONDO PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD DEL SERVICIO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE BOGOTÁ. Oficio del 5 de septiembre de 2005. Rad. 1-2005-48668

Respetados Señores:

Hemos recibido del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la consulta del asunto, por traslado que le hiciera la Procuraduría General de la Nación, donde plantean una serie de interrogantes que les surge en torno a la propiedad y manejo de los recursos del "FONDO PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD DEL SERVICIO", en atención a los recientes fallos de la jurisdicción contencioso administrativa respecto de los Decretos Distritales 115 y 116 de 2003, donde se regula el tema.

Al respecto, previo a abordar de manera puntual sus interrogantes es importante recordar que la Secretaría de Tránsito y Transporte con ocasión del Proyecto de Reorganización del Transporte Público Colectivo expidió los Decretos de Reestructuración del Transporte Público Colectivo31 con el fin de exigirle a los prestadores del servicio de transporte público de Bogotá la observancia de los principios esenciales establecidos en la Ley 105 de 1993, a través del cumplimiento de las condiciones reguladas de la operación que preservan la seguridad y la calidad del servicio.

Es así como, para la reducción de la sobreoferta del servicio público en Bogotá a raíz de la entrada en servicio del Sistema Transmilenio, la Secretaría de Tránsito y Transporte expidió el Decreto 115 de 2003 y la Resolución 392 del mismo año, los cuales desarrollan especialmente el tema de la inclusión del factor de calidad en la tarifa y el índice de reducción de la sobreoferta.

El Factor de calidad es aquel componente que se incorpora a la tarifa del servicio de transporte público colectivo, para ser destinado a la compra de vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, de acuerdo con los términos previstos en el artículo 25 del Decreto Distrital 115 de 2003. Dicho factor es establecido por la Secretaría de Tránsito y Transporte "a partir del número de vehículos que conforma la capacidad transportadora real de cada empresa de transporte...", empleando la formula matemática estipulada en el artículo 3 de la resolución 392 de 2003.

El artículo 25 del Decreto 115 de 2003 establece el Factor de calidad y lo define de la siguiente forma:

"Artículo 25. Inclusión del factor de calidad del servicio para la compra de vehículos en la tarifa. Los recursos necesarios para la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, se originarán en el factor de calidad del servicio en materia operativa que se incorporará a la tarifa, según el valor que determine la Secretaría de Tránsito y Transporte.

Este factor, que tendrá una destinación específica será recaudado directamente por las empresas de transporte bajo esquemas operativos que centralicen en la empresa el recaudo de la tarifa por la utilización de los servicios de transporte.

Con los recursos recaudados por concepto de factor de calidad del servicio para la compra de vehículos, se constituirá un patrimonio autónomo a través del cual la fiduciaria los administrará y utilizará como fuente de pago para los efectos previstos en el numeral 2º del artículo 23 del presente decreto.

PARÁGRAFO: El Gobierno Distrital determinará mediante decreto el ajuste de la tarifa para la incorporación del factor a que hace referencia el presente decreto." Subrayas fuera de texto.

En igual sentido, se encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 11 de la Resolución 392 de 2003 que esclarece el concepto de Factor de Calidad:

"Artículo 11. Definición del factor de calidad del servicio para la compra de vehículos en la tarifa. Los recursos necesarios para la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, se originarán en el factor de calidad del servicio en materia operativa que se incorporará a la tarifa, valor que ha sido determinado por la Secretaría de Tránsito y Transporte e incluido en la tarifa del servicio de transporte público colectivo mediante el Decreto 259 de 2003." Subrayas fuera de texto.

Así las cosas, el Factor de Calidad fue previsto con un origen y una destinación especifica, la cual consiste en reducir la sobreoferta de vehículos en la ciudad de Bogotá; y es por ello que se considera que el "Factor de Calidad", no goza de la calidad de impuesto, tasa o contribución parafiscal, sino que fue incorporado como un factor dentro de la estructura de la tarifa del servicio, con el objeto de la compra de los vehículos que deben salir de circulación para elevar la eficiencia de la movilidad de la ciudad dentro del mismo transporte público colectivo.

Es de anotar al respecto, que la Directora Jurídica de la Secretaria de Hacienda Distrital en respuesta dada a la Procuraduría General de la Nación dentro del expediente 001-97454-04 consulta, sobre la naturaleza y la competencia para establecer éstos recursos manifestó:

"Precisados los conceptos anteriores, debemos remitirnos a las normas ya analizadas encontrando que el factor de calidad del servicio para la compra de vehículos, no goza de las características anteriormente descritas para los impuestos, tasas o contribuciones parafiscales, sino que éste fue incorporado como un factor dentro de la estructura de la tarifa del servicio, para que las empresas de transporte puedan cumplir con la acreditación del índice de reducción de la sobreoferta, a raíz de la entrada del sistema Transmilenio en la ciudad, dicho factor, por ministerio de la ley, debe ser administrado a través de una fiducia, con el objeto de la compra de los vehículos que deben salir de circulación, luego no corresponde a un ingreso de carácter público por lo que mal podría pensarse que su recaudo y control y ejecución radique en cabeza del Distrito Capital." Subrayas fuera de texto.

"Respecto a la facultad de la Secretaría de Tránsito y transporte de Bogotá, para incluirle el factor de calidad del servicio en materia operativa en la tarifa, tiene su fundamento legal en la Resolución Nº 4350 de 1998, expedida por el Ministerio de Transporte, la cual a su vez tiene sustento jurídico en el Decreto 2171 de 1992 y los artículos 29 y 30 de la Ley 336 de 1996, la cual establece en su artículo 4º:

"Las autoridades competentes en la determinación de los costos y las tarifas, podrán utilizar adicionalmente otros factores de cálculo que contemplen la calidad del servicio en materia de seguridad, comodidad y operación, siempre y cuando éstos factores formen parte del sistema de transporte y estén debidamente justificados técnica y económicamente."Subrayas fuera de texto.

Pudiéndose así colegir, que el "factor de calidad del servicio" no constituye per se un tributo, sino un factor de cálculo o elemento a liquidar en la estructura de la tarifa del servicio de transporte público de pasajeros; de tal manera que, en la medida que dicha tarifa constituye una tasa legalmente autorizada, el "factor de calidad del servicio" es solo un componente adicional en la liquidación de una tasa.

PREGUNTAS

1. ¿A quien pertenecen los dineros consignados para disminuir la sobreoferta de vehículos del servicio colectivo?

Siendo claro que la destinación específica de dichos recursos es la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, y que en tanto se encuentran incorporados a la tarifa que las empresas transportadoras recaudan directamente de los usuarios del servicio, son recaudados por éstas para ser consignadas en las fiducias autorizadas por la Secretaría de Tránsito y Trasporte de Bogotá D.C., estos recursos constituyen "dineros públicos" cuya propiedad no pueden exigirla ni la autoridad que los dispuso, en tanto no se pueden incorporar a su presupuesto; ni las empresas que los recaudan, pues no corresponden ni a costos ni a utilidad del transportador; ni las fiducias o patrimonios autónomos que los reciben, pues éstos son solo administradores de dichos recursos.

Es importante mencionar al respecto que la Contraloría de Bogotá en su último Informe de Auditoría Integral, practicado a la Secretaría de Tránsito sobre el tema del factor de calidad, precisó:

"Para la Contraloría de Bogotá DC, es claro que todos los dineros que aportan los usuarios del transporte público de pasajeros e incorporado en la tarifa del pasaje, que no corresponden en la estructura de la tarifa ni a costos ni a utilidad del transportador, al ser aportados por los usuarios de transporte público colectivo de pasajeros, con destino al Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, son dineros públicos, razón ésta por la cual el diferencial no consignado mas los rendimientos financieros no percibidos se constituyen en un daño al patrimonio público." Subrayas fuera de texto.

2. ¿Cuál sería el destino de los dineros aportados al Fondo?

Como ya se mencionó, conforme el artículo 25 del Decreto 115 y el artículo 11 de la Resolución 392 de 2003, con los recursos recaudados por concepto del factor de calidad del servicio debe constituirse un patrimonio autónomo a través del cual una fiduciaria los administrará y utilizará para la compra de vehículos que se retirarán de circulación, con el fin de disminuir la sobreoferta que existe en la ciudad.

Al respecto, mediante Circular Nº 009 del 18 de agosto de 2005, dirigida a las Empresas y Propietarios de Transporte Público Colectivo de Bogotá, el Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá, al pronunciarse sobre la vigencia de las normas contenidas en el Decreto 115 de 2003 relacionadas con el factor de calidad, entre otros manifestó:

"Visto lo anterior, se reitera que los montos recaudados por el factor de calidad mas sus rendimientos financieros, tienen una destinación específica que es el Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, situación que obliga a las empresas de transporte público colectivo a transferir dichos dineros públicos a las sociedades fiduciarias acreditadas por la Secretaría de Tránsito y Transporte.

En consecuencia, los dineros públicos recaudados y aquellos que sean recepcionados, por concepto del factor de calidad, mientras la norma continúe vigente, no deben estar depositados en cuentas particulares de las empresas de transporte público colectivo o en custodia de los propietarios, sino en las sociedades fiduciarias.

Por último, dada la condición de dinero público del factor de calidad, que éste tiene un origen en el usuario del servicio y un destino específico que es el Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del servicio, las empresas de transporte público colectivo y los propietarios afiliados a las mismas, deberán dar estricto cumplimiento al Decreto 115 de 2003; sin que resulte viable considerar la opción de una devolución de los dineros, por ser clara la violación a la norma vigente."

3. ¿Quién podría disponer de los dineros del Fondo y con base en que soporte?

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto Distrital 115 de 200332, con los recursos por factor de calidad, cada empresa transportadora debe constituir un patrimonio autónomo (Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio) que será administrado por una Sociedad Fiduciaria acreditada y autorizada por la Secretaria de Tránsito y Transporte.

4. ¿Cuál sería el procedimiento para su utilización?

Siendo claro que la destinación de dichos recursos es la adquisición de los vehículos de servicio público de pasajeros que saldrían de circulación, el procedimiento para su utilización es el que se infiere de los artículos 8 y 9 de la Resolución 392 de 2003 y el 26 del Decreto Distrital 115 de 200333.

Por lo demás, debo manifestarles que la Dirección Jurídica Distrital ha estado brindando especial atención al desarrollo que han tenido los procesos judiciales iniciados contra los Decretos Distritales expedidos en el año 2003 para la reorganización del transporte público en el Distrito Capital, y estará presta a verificar el cumplimiento de las decisiones que en éstos se produzcan una vez se encuentren debidamente ejecutoriadas, de conformidad con los alcances que los mismos tribunales impartan. Por lo pronto, como bien lo deben saber ninguno de los referidos Decretos presentan nulidad en firme, por lo que en virtud del principio de la presunción de legalidad, es un deber para los funcionarios velar por su cumplimiento.

Cordial Saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

C. c Dr. Justo Germán Bermúdez Gross. Secretario de Tránsito y Transporte

Dr. Luis Fernando Villota Q. Subdirector Fortalecimiento Institucional. Ministerio de Hacienda

Dra. Olga Lucía Tibocha Cortés. División de Registro y Control. Procuraduría General la Nación

ESPACIO PÚBLICO EN ZONAS ESPECIALES

Salida 2-2005-9834 03/03/05

Bogotá D.C

Doctora

JACKELIN NIÑO CHACÓN

Alcaldesa Local de Santa Fe

Calle 21 N°. 5-74 Of. 501

Ciudad

ASUNTO: Concepto sobre procedimiento a aplicar en recuperación y/o preservación de espacio público en zonas especiales

Radicado 1 - 2005 - 4803

Cordial saludo, doctora

En atención a su solicitud del asunto, acerca del procedimiento a aplicar en recuperación y/o preservación de espacio público en zonas especiales, con base en el Decreto 098 de 2004, me permito manifestarle lo siguiente:

Como usted bien lo indica en la petición presentada ante esta Subdirección el Decreto Distrital 098 de 2994, en cuanto a las zonas especiales determina "Corresponderá a los Alcaldes Locales, en coordinación con la Policía Metropolitana de Bogotá, determinar las zonas de su jurisdicción que por cuestiones de seguridad, no puedan ser ocupadas temporal o permanentemente por vendedores informales. Así mismo los Alcaldes Locales, en coordinación con el Fondo de Ventas Populares, determinarán aquellas que deben ser reservadas para desarrollar actividades comerciales, culturales o de recreación, las cuales no pueden ser ocupadas temporal o permanentemente por vendedores informales".

Si bien la determinación de zonas especiales por parte de las autoridades locales, implica que en las mismas no puede haber ocupación temporal ni definitiva de espacio público, en este caso por vendedores informales, hay dos situaciones diferentes que es necesario tener en cuenta:

1. Zona especial determinada con anterioridad a la suscripción de un Pacto de Cumplimiento.

2. Zona especial determinada con posterioridad a la suscripción de un Pacto de Cumplimiento.

Esta aclaración es pertinente, toda vez que la Administración Distrital ha suscrito un Pacto de Cumplimiento para el uso regulado del espacio público en la localidad de Santa Fe.

En el primer caso, la determinación de la zona especial es totalmente legítima por parte de la Administración Distrital, pues busca por motivos de seguridad, -o con el fin de desarrollar actividades comerciales, culturales o de recreación-, demarcar un territorio en el cual no puede haber ocupación del espacio público de ninguna naturaleza, con base en las razones de seguridad aludidas, a la luz del artículo 13 del Decreto 098 de 2004.

No obstante; en el segundo caso planteado, la situación varía, pues si bien existe la zona que también es necesario proteger por parte de la Administración, sobre la misma ya existe un acuerdo previo (Pacto de Cumplimiento), que en todo caso contó con la aprobación de las diferentes instancias de la Administración, y que por tanto requiere necesariamente de su observancia; así las cosas y teniendo en cuenta que el Pacto de Cumplimiento se define como una medida legítima y jurídica de ocupación temporal del espacio público por parte de los vendedores informales, mal puede la administración, entrar a desconocer el acuerdo por ella suscrito y recuperar el espacio público sin las alternativas económicas de que habla el Decreto 098 de 2004.

Así las cosas, si bien en el territorio que integra el Pacto de Cumplimiento no puede permitirse el nuevo ingreso de vendedores informales, y los que ocupan esta zona a la vez deben cumplir con los compromisos adquiridos en el Acuerdo, no puede la Administración recuperar dicho territorio sino previo el cumplimiento de lo reglado por el Decreto 098, y en este sentido mal podría declarar la zona como especial, desconociendo por tanto el Pacto de Cumplimiento.

En este sentido lo lógico es que previo a la suscripción de un pacto de cumplimiento, se evalúe la zona sobre la cual se va a firmar el mismo y si es del caso de determine con anterioridad que la misma no amerita la suscripción del Pacto sino su determinación como zona especial, para así proceder a su recuperación.

Ahora bien, el Pacto de Cumplimiento de la Localidad Santa Fe determina: "2. Lugar de aplicación. El presente Pacto de Cumplimiento rige y se aplica exclusivamente en la Localidad Santa Fe, especialmente en los sectores comprendidos entre la Avenida Jiménez y la calle 26, por la carrera séptima; entre la Avenida Jiménez y calle 26 por la carrera décima; y en las demás zonas no recuperadas de la Localidad". (Cursiva fuera de texto)

Con base en el aparte transcrito del Pacto de Cumplimiento de su Localidad, fácil es concluir que dicho Pacto se aplica a toda la Localidad de Santa Fe, como quiera que ni sobre los espacios recuperados ni sobre las zonas especiales, es posible suscribir Pactos de Cumplimiento; es decir, dado que el Pacto cobija a toda la Localidad no es posible determinar zonas especiales en la misma con base en lo anteriormente sostenido y los únicos espacios sobre los cuales no es posible la ocupación son los espacios recuperados.

Ahora bien, si por razones excepcionales y sobrevivientes a la suscripción del Pacto, se requiere la declaratoria de la zona especial en un sector donde se ha firmado Pacto, lo primero que es necesario hacer es tratar de modificar consensualmente el Pacto, con los vendedores que lo firmaron.

Agotada esta posibilidad y si definitivamente no es posible la modificación acordada del Pacto, la Alcaldía junto con la Policía Metropolitana, podrán reubicar a los vendedores informales que firmaron el Pacto dentro de una zona de la Localidad también cobijada por el mismo.

Sin embargo en las dos hipótesis anteriores, esto es tanto si se modifica consensualmente como si no es posible hacerlo, y se declara la zona especial, la autoridad administrativa deberá mantener control permanente sobre la zona objeto de declaratoria para que de esta manera ella se justifique.

No obstante lo anterior, es claro que el procedimiento para la reubicación de los vendedores informales cobijados por el Pacto, cuando se declara excepcionalmente la zona de seguridad en el sector donde éstos se encuentran ubicados, debe realizarse de conformidad con lo reglado en el Decreto 098 de 2004 y en acatamiento de la acción de tutela T-772 de 2003, dado que ellos pretenden garantizar la convivencia tanto del espacio público como del derecho al trabajo, con el respeto del debido proceso.

Estimamos así, que el procedimiento a seguir es informar públicamente a los vendedores informales que ocupan dichos sectores que estos van a ser declarados como zonas especiales, que en las mismas está prohibido el ejercicio de las ventas informales, e indicarles los sectores de la Localidad cobijados por Pacto donde es posible ejercer las ventas para que los vendedores se desplacen allí, y en todo caso evitando la confrontación entre la fuerza pública y los vendedores; agotado este procedimiento es posible efectuar la recuperación del espacio público por parte de la Policía Metropolitana mediante los procedimientos indicados en los artículos 12, 15 y 16 del Decreto 098 en mención.

En los anteriores términos se da respuesta a las inquietudes planteadas en el escrito de la referencia.

Atentamente,

MARTA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia trámite:

Dra. Amparo León

Subdirectora de Estudios (E)

Secretaría General

Dr. Germán Darío Rodríguez

Director

Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público

Dra. Olga Beatriz Gutiérrez

Subsecretaría de Asuntos Locales

Secretaría de Gobierno Distrital

CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTOS TURÍSTICOS

Salida 2-2005-33466 3/08/05

Bogotá D.C.

Doctor

MIGUEL ANTONIO CORTÉS GARAVITO

Alcalde Local (e)

Localidad de Suba

Ciudad

ASUNTO: Concepto sobre facultad para clausurar establecimientos turísticos que no se encuentren inscritos en el registro turístico

Radicación vía fax el día 22 de julio de 2005

Cordial saludo doctor Cortés,

Hemos recibido su requerimiento del Asunto, por medio de la cual solicita se emita concepto en cuanto a la vigencia y aplicabilidad del artículo 72 de la Ley 300 de 1996, "Por la cual se expide la ley general de turismo y se dictan otras disposiciones", dada la expedición de la Ley 962 de 2005, "por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos", en cuanto a la obligación de los alcaldes municipales y distritales de clausurar los establecimientos que presten servicios turísticos por no estar inscritos en el registro nacional de turismo.

La atribución señalada fue delegada en los alcaldes locales por medio del Decreto Distrital 854 de 2001, así como sobre el procedimiento aplicable para la imposición de la medida de clausura de establecimientos de turísticos, al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

a. Registro Nacional de Turismo

La ley 300 de 1996, "Por la cual se expide la ley general de turismo y se dictan otras disposiciones", establece en su artículo 61 el registro nacional de turismo, determinando que el Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo), llevará un registro nacional de turismo, en el cual se inscriben todos los prestadores de servicios turísticos que efectúen sus operaciones en Colombia.

Determina igualmente esta disposición que este registro será obligatorio para el funcionamiento de dichos prestadores turísticos y deberá actualizarse anualmente.

Por su parte el Decreto Nacional 504 de 1997, por el cual se reglamenta el Registro Nacional de Turismo, determina que el objeto de éste es llevar la inscripción de los prestadores de servicios turísticos que efectúen sus operaciones en Colombia, establecer mecanismos de identificación y regulación de los prestadores de servicios turísticos y establecer un sistema de información sobre el sector turístico.

Así las cosas, la finalidad primordial del registro citado es contar con medios de control que permitan vigilar la prestación de los servicios turísticos, ofrecidos por diversos operadores.

La misma Ley 300 referida, señala las sanciones de que pueden ser objeto los prestadores de servicios turísticos entre otras razones por operar sin el previo registro de que trata el artículo 61 de la citada ley, esto es el registro nacional de turismo antes indicado.

Competencia para clausura de establecimientos turísticos por no estar inscritos en el registro nacional de turismo

Por su parte el articulo 72, en su parágrafo 2°, de la misma disposición legal, determina que la prestación de servicios turísticos sin la inscripción en el registro nacional de turismo, conllevará a la clausura del establecimiento por parte del alcalde distrital o municipal quien procederá de oficio o a solicitud de cualquier persona.

Con base en esta atribución, el Decreto 854 de 2001, articulo 48, delegó en los Alcaldes Locales de Bogotá, la facultad de clausurar de oficio o a solicitud de cualquier persona, el establecimiento comercial que preste servicios turísticos, siempre y cuando no posea la inscripción en el Registro Nacional de Turismo, de que habla la ley 300 de 1996, esta misma facultad fue reiterada por medio del artículo 175 del Código de Policía de Bogotá, Acuerdo 79 de 2003, en los mismos términos.

c. Vigencia de la Ley 300 de 1996 en referencia a la Ley 962 de 2005.

La Ley 962 de 2005, por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, señala en su artículo 27 los requisitos para el funcionamiento, de establecimientos de comercio y en este sentido indica que "las autoridades y servidores públicos correspondientes se sujetarán únicamente, a lo dispuesto en la Ley 232 de 1995, por la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales, en cuanto a los requisitos exigibles para la apertura y funcionamiento de los establecimientos de comercio"

Y determina el mismo artículo que "no podrá condicionarse el cumplimiento de los requisitos legales a la expedición de conceptos, certificados o constancias que no se encuentran expresamente enumerados en la citada ley".

Por su parte el artículo 2° de la Ley 232/95 determina que es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:

a. Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;

b. Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia;

c. Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias;

d. Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción;

e. Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento.

Ahora bien, como queda claro dentro de esta lista no aparece la inscripción en el registro nacional de turismo, por lo que si nos limitamos a la lectura taxativa de las disposiciones transcritas podría parecer en principio que la disposición contenida en el artículo 72 de la Ley 300 de 1996, perdió vigencia respecto de la expedición de la Ley 962 de 2005.

No obstante lo anterior, no puede desconocerse la finalidad del registro anotada precedentemente; así, como quedó explícito, éste busca principalmente llevar la inscripción de los prestadores de servicios turísticos que efectúen sus operaciones en Colombia, establecer mecanismos de identificación y regulación de los prestadores de dichos servicios y establecer un sistema de información sobre el sector turístico; por tanto, su fin básico es el de servir de referencia en la prestación de un servicio a la comunidad y como tal tiene un objetivo enmarcado dentro del orden público, por lo cual, la disposición de la Ley 300, debe prevalecer sobre las de la Ley 962 de 2005.

Por otra parte, no puede considerarse que con la expedición de la Ley 962 conocida como antitrámites, se haya acabado con todos los requisitos para la operación de los establecimientos de comercio, máxime cuando esos requisitos han sido establecidos con la finalidad de proteger el interés general y como en este caso, evitar que la ciudadanía pueda verse engañada por un establecimiento turístico que no esté autorizado, ó no tenga la capacidad suficiente para responder por el servicio que está ofreciendo.

Así las cosas, si nos sometiéramos a seguir la enumeración contenida en la Ley 232, llegaríamos al extremo de inferir que como dentro del mismo no se encuentran por ejemplo, las licencias de construcción, éstas no serían necesarias para la operación de un establecimiento de comercio. Piénsese, por ejemplo, en un centro comercial, que no tiene dicha licencia y no cumple con el número de estacionamientos requeridos por la norma urbana; como esta licencia no se encuentra dentro de la misma Ley, tendríamos que decir que el centro comercial puede funcionar sin cumplir dicho requisito. Pero además, este no es el único caso que puede presentarse.

Debe entonces concluirse que la Ley 300 de 1996, en lo que se refiere al registro, es una disposición especial que no ha sido derogada expresa ó tácitamente por la Ley 232 de 1995, ó por la Ley 962 de 2005.

En este mismo sentido, tampoco puede dejarse de lado, la finalidad del Decreto Ley 2150/95, señalada desde su mismo epígrafe, el cual indica esta disposición busca suprimir "trámites innecesarios" en la administración, lo que en manera alguna quiere decir, acabar con todos los trámites y requisitos que se hacen necesarios para salvaguardar el interés general de la comunidad, y en este mismo sentido fue expedida por la ley 962/05, "antitrámites", la cual busca "racionalizar" los trámites y procedimientos en la administración, mas no acabar con todos los trámites que requiere la administración tanto para funcionar como para proteger el interés de la comunidad.

b. Procedimiento y pruebas para la clausura de establecimientos turísticos

En relación con su requerimiento acerca de las pruebas que debe tener en cuenta la alcaldía local para efectuar la clausura de un establecimiento que presta servicios turísticos, le manifiesto que ni la Alcaldía Local, ni la Alcaldía Mayor, son competentes para determinar si un establecimiento de comercio es o no turístico, dado que la única facultad que dichas entidades tienen al respecto radica, como ya se ha indicado, en la atribución de clausurar un establecimiento que presta servicios turísticos, cuando no esté inscrito en el registro nacional de turismo, por lo cual no puede solicitar más prueba al respecto que la constancia de dicha inscripción.

Así mismo la infracción contenida en el artículo 71 de la Ley 300/96, es clara en establecer que por el hecho de no estar inscrito en el registro nacional de turismo puede imponerse la medida de clausura al establecimiento responsable de la infracción, sin que para el efecto sea necesario tener más prueba. Debe advertirse en todo caso que existe comunicación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el sentido de que está estudiando solicitud de registro de establecimiento de comercio en la localidad de Suba.

Ahora bien, en cuanto al procedimiento para imponer la clausura de un establecimiento que presta servicios turísticos, consideramos que debe acudirse a las reglas procesales definidas en el Código de Policía del Distrito, el cual establece dentro de las medidas correctivas que pueden imponer las autoridades de policía, el cierre temporal de establecimientos y la suspensión de actividades.

Para el efecto, dependiendo del contexto de la conducta contraria a la convivencia, se podrá acudir o bien al procedimiento verbal de aplicación inmediata (artículo 206), por violación ostensible y manifiesta de reglas de convivencia ciudadana, ó al procedimiento de ordinario de policía (artículo 231).

En cualquier caso, el procedimiento que se adopte deberá adecuarse a la conducta investigada, y en este particular atendiendo al artículo 175 del Acuerdo 79 de 2003, que dispone: "Clausura del establecimiento comercial que preste servicios turísticos. Consiste en la clausura del establecimiento comercial que preste servicios turísticos por imposición de los alcaldes locales, de oficio o a solicitud de cualquier persona, siempre y cuando no posea la inscripción en el registro nacional del turismo en los términos de la ley 300 de 1996 y las normas que la sustituyan, modifiquen o adicionen".

Hemos en todo caso remitido copia tanto de su solicitud como de esta respuesta a la Subsecretaría de Asuntos Locales, para que conforme a sus funciones, le presten el apoyo necesario tanto a la Alcaldía Local de Suba como a todas las Alcaldías Locales, que están de alguna manera relacionadas con la problemática de los establecimientos turísticos, hoteleros y hostales en la ciudad.

Conclusiones

1. El artículo 72 de la Ley 300 de 1996, que establece la facultad de los alcaldes municipales o distritales de clausurar establecimientos que presten servicios turísticos por no estar inscritos en el registro nacional de turismo, y delegado en los alcaldes locales conforme al artículo del Decreto 854 de 2001, se encuentra vigente, y por tanto debe seguir aplicándose.

2. La prueba para ejercer la facultad de clausurar establecimientos turísticos por no estar inscritos en el registro nacional de turismo, es la inscripción en el mismo expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

En los anteriores términos se da respuesta a las inquietudes planteadas en el escrito de la referencia.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia trámite:

Dra. OLGA BEATRIZ GUTIÉRREZ TOBAR

Subsecretaria de Asuntos Locales

Secretaría de Gobierno

Copia información: Dr. Gustavo Adolfo Toro - Director de Turismo

Ministerio de Comercio Calle 28 N°. 13 A -15

LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN

Salida 2-2005-53516

Bogotá D.C

Señor

ALVARO YESID MIKAN SILVA

Carrera 24 Nº. 41-42 Engativá

Ciudad

ASUNTO: Concepto sobre la obligatoriedad de exigir la licencia de construcción del predio donde funciona un establecimiento de comercio

Radicaciones 1-2005-50962 y 1-2005-55954

Cordial saludo señor Mikan,

He recibido su requerimiento del Asunto, por medio del cual solicita concepto acerca de la obligatoriedad de que los Alcaldes Locales exijan la licencia de construcción del predio donde funciona un establecimiento de comercio para su apertura y funcionamiento, teniendo en cuenta que los requisitos que contiene la Ley 962 de 2005, son los enumerados en la Ley 232 de 1995 y donde no se enumera expresamente este documento; al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

a. Uso del suelo y ordenamiento territorial

La Constitución Política en el inciso 2º de su artículo 82 señala que las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

A su vez el artículo 313 Constitucional atribuye a los Concejos la función de reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

En cuanto atañe a urbanismo y al ordenamiento territorial, la Corte Constitucional ha proferido una extensa jurisprudencia, entre otros argumentos ha considerado que "con la expedición de la ley en estudio (Ley 428/98, Ley de propiedad inmobiliaria anterior), el Congreso Nacional ejerció una facultad que le es propia, en razón a que le está atribuida expresamente por el numeral 7° del artículo 313 de la Constitución Política. En efecto, dicha disposición, si bien es cierto le atribuye a los Concejos Municipales la reglamentación del uso del suelo, además del control y vigilancia de las actividades relacionadas con la construcción, también lo es impone a estos entes territoriales el ejercicio de esta atribución de acuerdo con la ley34.

La existencia del Plan de Ordenamiento Territorial es fundamental para una adecuada organización del municipio y para la ejecución de obras indispensables con miras al desarrollo social y comunitario, de donde se desprende que la falta de plan viene a impedir el progreso y el crecimiento organizado y planificado del municipio o distrito, llegando a paralizar la realización de muchos proyectos que se requieren en distintos campos35.

Siendo prerrogativa de los Concejos Municipales reglamentar el uso del suelo, también a ellos les compete, en últimas, designar los sitios susceptibles de ser ocupados con determinada actividad, hecho que en nada se opone a la libertad enunciada en el artículo 26 de la Constitución, de escoger profesión u oficio. El fundamento de tal libertad está en la posibilidad de escoger la actividad que el individuo quiere desarrollar sin que pueda ser constreñido u obligado a no ejercerla, lo que no excluye la facultad de las autoridades de establecer límites y restricciones a su práctica en guarda del interés general36.

Así mismo, ha señalado la misma Corporación, que es en los alcaldes sin duda alguna en quienes recae por expresa atribución constitucional la responsabilidad de hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas relativas a la protección y acceso al espacio público, en su respectiva localidad, atendiéndose, como es apenas natural, a las normas constitucionales, legales y las provenientes de los acuerdos municipales37.

Entonces tenemos como primera medida que la función de regular el uso del suelo y del espacio público corresponde a una verdadera necesidad colectiva y, por tanto, no es apenas una facultad sino un deber de prioritaria atención."38

Por su parte, la función de los Concejos para regular los usos del suelo en los límites de su territorio guarda relación con el ordenamiento territorial, cuyo fundamento constitucional se encuentra en los artículos 49, 51, 52 y 79 de la Constitución que, en su orden, garantizan el derecho a la vivienda digna, a la salud y saneamiento ambiental, a la recreación, al ambiente sano y al espacio público39.

El ordenamiento territorial tiene como función definir de manera democrática, participativa, racional y planificada, el uso y desarrollo de un determinado territorio de acuerdo a parámetros y orientaciones de orden demográfico, urbanístico, rural, ecológico, biofísico, sociológico, económico y cultural, y que involucran una gran interrelación y articulación entre los miembros de la sociedad y su entorno cultural y natural, por consiguiente, son innumerables las tensiones que subyacen a su regulación y los extremos que deben ponderarse y resolverse justa y equilibradamente".40

Queda entonces claro, el plan de ordenamiento territorial es un instrumento básico y necesario para ordenar el territorio distrital ó municipal, dado que define el modelo de organización a seguir en el mediano y largo plazo.

La Corte ha sido enfática en precisar que "[E]s por eso que la obligación social del Estado impuesta por la constitución Política, involucra a las autoridades de las ciudades y municipios para que actúe como contrapeso de la libre actividad privada de la construcción e impida los desafueros y abusos de esta, mediante la reglamentación y control de los procesos de urbanización.

Es así como la ley 9 de 1989 primero, el decreto - ley 2150 de 1995 después y la ley 388 de 1997 actualmente vigente, establecieron la licencia como requisito previo para que los particulares puedan realizar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación de terrenos urbanos y rurales (Art. 99 Ley 388 de 1997).

Este marco general sirve de referencia para abordar el tema de la planificación urbana y las responsabilidades tanto del Estado como de los particulares que se dedican a la actividad de la construcción de vivienda y que sin duda, inciden en los derechos fundamentales de las personas..."41

Además de lo anterior, se hace necesario recordar que por expreso mandato Constitucional, el derecho de propiedad no es absoluto, sino que este tiene una función social y su condición fundamental sólo puede determinarse a la luz de las circunstancias concretas de cada caso.

"La legislación urbana constituye una fuente legítima de relativización del contenido del derecho de propiedad sobre los inmuebles. La correcta ordenación y el desarrollo equilibrado de las ciudades, particularmente en lo que respecta a los usos del suelo, incesantemente introduce exigencias de orden social que gravitan sobre las titularidades privadas, lo que no puede considerarse excepcional y externo al derecho de propiedad sino por el contrario connatural a éste e incorporado a su núcleo esencial"42.

La disposición acusada (en este caso se examinaban los documentos para solicitar licencia de construcción del Decreto - Ley 2150/95), no busca acreditar la titularidad del bien sino que exige la copia de un documento público que identifique plenamente el inmueble objeto de la licencia de construcción. Lo anterior, para efectos de un control sobre las construcciones y urbanizaciones, por ende de una vigilancia sobre el cumplimiento del plan de ordenamiento físico del respectivo municipio, el cual es de obligatorio cumplimiento43.

De la normatividad y jurisprudencia citadas se puede concluir que el ordenamiento territorial es una función prioritaria que corresponde en cuanto a su reglamentación a los concejos, y se funda principalmente en la importancia que implica la buena planeación de los entes territoriales.

Pero esta obligación de ejercer una buena planificación no se cumple solamente con la reglamentación del tema, sino que se hace necesario dotar a las autoridades administrativas de facultades por medio de las cuales se pueda verificar el efectivo cumplimiento de dicha planificación.

En síntesis, la Constitución fija unas funciones en cuanto a la reglamentación de las normas sobre uso del suelo, pero a la vez otorga las funciones de vigilancia sobre ellas, pues de lo contrario la norma no produciría ningún efecto, lo cual a la luz de la Constitución Política de 1991 no tiene sentido; es decir para que la planeación urbana del Distrito sea efectiva son necesarias facultades de vigilancia.

b. Licencias de construcción

La Ley 388 de 1997 por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2ª de 1991, dispone en su artículo 99 que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.

El artículo 20 de la misma norma respecto de la obligatoriedad de los planes de ordenamiento señala, cumplido el período de transición previsto en esa Ley para la adopción del plan de ordenamiento territorial, las autoridades competentes sólo podrán otorgar licencias urbanísticas una vez que dicho plan sea adoptado.

Y determina que Ningún agente público o privado podrá realizar actuaciones urbanísticas que no se ajusten a las previsiones y contenidos de los planes de ordenamiento territorial, a su desarrollo en planes parciales y a las normas estructurales del plan o complementarias del mismo.

Como quedó explicado en el acápite anterior, una de las finalidades del ordenamiento territorial, es buscar el planeamiento ordenado y regulado de las ciudades, en defensa del interés general de la comunidad, dicha finalidad se logra entre otros medios a través de la exigencia de las licencias de urbanismo y construcción.

Así, la licencia de construcción está íntimamente relacionada con los planes de ordenamiento territorial y por tanto con el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo.

No obstante, no es suficiente decir que la licencia busca, entre otros fines, coadyuvar en el desarrollo y planeamiento urbano, sino que para establecer si es necesaria su exigencia, se hace necesario acudir a un principio elaborado y frecuentemente utilizado por la Corte Constitucional que es el de proporcionalidad; principio que busca determinar la procedencia de una medida o la adecuación de esta a la Carta Política.

Precisamente, frente al planeamiento urbano la Corte ha indicado, "el principio de proporcionalidad aplicado a la planeación urbana exige contrastar los intereses públicos que se pretenden alcanzar con los medios empleados para ello, atendiendo a su adecuación y necesidad. Si el objetivo buscado con el diseño y construcción de una obra pública puede lograrse recurriendo a medios de igual eficacia pero menos gravosos, éstos deben preferirse a aquellos que perjudiquen mayormente a los ciudadanos afectados por la decisión. Un medio escogido para beneficiar a un alto número de personas es necesario si no existen otros medios alternativos que permitan, sin afectar el interés particular y dentro de las posibilidades disponibles, alcanzar el mismo objetivo...Un criterio de justa proporcionalidad entre beneficios comunitarios y cargas individuales debe guiar el proceso de planeación urbana.

El cambio y la movilidad en la construcción de la ciudad es un proceso incontenible al igual que el desarrollo mismo de la sociedad que responde a la reproducción material y simbólica de la vida. Este proceso de reordenamiento urbano lleva implícito una inevitable conflictualidad social, dada la diversidad de intereses afectados por el cambio. Es por ello que se hace imperiosa la intervención del legislador y de las autoridades locales para regular y dirigir la actividad y las consecuencias de la construcción44.

En el caso que nos ocupa, precisamente la exigencia de la licencia de construcción por parte de los alcaldes locales, respecto de los establecimientos comerciales, se hace necesaria para constatar el cumplimiento de las normas urbanas en cada localidad, dada precisamente la competencia de las autoridades municipales y distritales para regular el uso del suelo urbano dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Ahora, si bien estamos de acuerdo en que las normas urbanísticas no pueden llegar al extremo de restringir el ejercicio de los derechos ni libertades fundamentales, ni imponer cargas excesivas a los particulares, que superen los límites constitucionales y legales, también consideramos que en manera alguna pueden imponerse esas cargas excesivas a un derecho colectivo como lo es el ordenamiento físico del municipio.

Es decir, en el caso que nos ocupa se busca proteger el interés colectivo del planeamiento ordenado de la ciudad.

Para lograr ese objetivo, resulta ser la exigencia de la licencia un medio idóneo, dicho requerimiento no implica que se esté imponiendo una carga excesiva a los particulares ni un gravamen desproporcionado, dado que en todo caso la licencia es un requisito de obligatorio cumplimiento; por tanto la medida es adecuada, en tanto persigue la obtención de un fin constitucionalmente válido (el planeamiento ordenado del territorio, protegido constitucionalmente); es una medida necesaria, por cuanto efectivamente a través de su exigencia se obtiene el resultado señalado del buen planeamiento sin desconocer ningún principio constitucional, y además no se configura en una medida excesiva ni demasiado gravosa para el particular, teniendo en cuenta la finalidad buscada y el interés general salvaguardado.

Ahora, en relación con la función constitucional de las licencias o permisos de construcción, el Consejo de Estado45 ha dicho éstos se fundamentan en el artículo 58 de la Constitución, según el cual la propiedad tiene una función social que implica obligaciones, pues aquellas tienen fines de tipo "general y abstracto, y consiste en que el Estado debe supervigilar el destino que las personas deben dar a la propiedad y las limitaciones que deben consagrarse para que puedan los entes estatales prestar servicios fundamentales.

c. Leyes 232 de 1995 y 962 de 2005

La Ley 232 de 1995, dicta normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales; y la Ley 962 de 2005 señala disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de organismos y entidades del Estado y de particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

Esta última norma fija en su artículo 27, los requisitos para el funcionamiento de establecimientos de comercio; a la letra dice "Las autoridades y servidores públicos correspondientes se sujetarán únicamente, a lo dispuesto en la Ley 232 de 1995, por la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales, en cuanto a los requisitos exigibles para la apertura y funcionamiento de los establecimientos de comercio.

No podrá condicionarse el cumplimiento de los requisitos legales a la expedición de conceptos, certificados o constancias que no se encuentran expresamente enumerados en la citada ley.

La ubicación de los tipos de establecimientos será determinada dentro del POT, expedido por los respectivos concejos municipales, teniendo en cuenta que en ningún caso podrán desarrollarse actividades cuyo objeto sea ilícito de conformidad con las leyes.

Y a su turno el artículo 2º la Ley 232 de 1995, dispone que es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público que estos reúnan los siguientes requisitos:

a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;

A la vez, la misma Ley 962 en el artículo 1º señala como de obligatoria observancia entre otros, el principio de reserva legal de permisos, licencias o requisitos, según el cual, para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, únicamente podrán exigirse las autorizaciones, requisitos o permisos que estén previstos taxativamente en la ley o se encuentren autorizados expresamente por esta.

A su vez, el Decreto Ley 1421 de 1993 en su artículo 86 numeral 6, señala como obligación del alcalde local, la de vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana y en el numeral 9º la de conocer de los procesos relacionados con violación de las normas sobre construcción de obras y urbanismo e imponer las sanciones correspondientes.

Así las cosas, y leídas sistemáticamente las normas citadas, tenemos que es obligación del alcalde local verificar el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo, y a la vez la licencia de construcción del establecimiento de comercio, está autorizada por la ley en los términos del artículo 1º de la Ley 962 de 2005, pues son precisamente las Leyes 9ª de 1998, 388 de 1997 y 810 de 2003, las que autorizan la exigencia de dicha licencia, con el fin de verificar dicho cumplimiento.

Para entender mejor esta conclusión se hace necesario contextualizar los argumentos esbozados; evidentemente hay ocasiones en las que la licencia no se hace necesaria, piénsese por ejemplo en una vivienda en la que funciona un establecimiento comercial de escala vecinal, y donde efectivamente el permiso del uso del suelo señala que en esa zona se permite como uso principal el comercio vecinal, sin embargo, para que en dicha vivienda funcione el establecimiento de comercio no se hace necesaria su adecuación por lo que no cuenta con ninguna licencia, sino que lo único que se hizo en la vivienda fueron arreglos locativos para mantener ó mejorar las condiciones del inmueble pero no lo afectaron estructuralmente por lo que no era necesaria la solicitud de licencia conforme a lo ordenado por la Ley 810 de 2003 y el Decreto 1600 de 2005, en este caso efectivamente aún cuando la licencia se solicite ella no se hace necesaria, porque se cuenta con el permiso del uso del suelo.

No obstante; puede presentarse un caso diferente piénsese en otro tipo de establecimiento, un hotel a quien se le expidió licencia de construcción para 5 pisos, pero realmente se construyeron en el sitio 7 pisos, el permiso de uso del suelo simplemente va a decir si la actividad comercial por él prestada es o no permitida en la zona, pero no va a decir nada respecto de la capacidad de la edificación, del número de parqueaderos, los accesos etc, en este caso concreto es necesaria la verificación de licencia de construcción para determinar si el establecimiento comercial está o no cumpliendo en su integridad con las normas sobre uso del suelo autorizadas por la Ley 232 de 1995.

Si el alcalde local no tuviera la posibilidad de exigir la licencia de construcción al establecimiento de comercio se podría llegar al extremo que un establecimiento, sin cumplir las normas sobre uso del suelo, señaladas en la Ley 962 de 2005, pudiera funcionar y así se haría inocua la obligación del alcalde local de verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas.

La conclusión aquí expuesta ya había sido señalada por la Dirección Jurídica de esta Secretaría en concepto anterior46, el cual se anexa a la presente respuesta, en él se dijo "Por otra parte, no puede considerarse que con la expedición de la Ley 962 conocida como antitrámites, se haya acabado con todos los requisitos para la operación de los establecimientos de comercio, máxime cuando esos requisitos han sido establecidos con la finalidad de proteger el interés general y como en este caso, evitar que la ciudadanía pueda verse engañada por un establecimiento turístico que no esté autorizado, ó no tenga la capacidad suficiente para responder por el servicio que está ofreciendo.

Así las cosas, si nos sometiéramos a seguir la enumeración contenida en la Ley 232, llegaríamos al extremo de inferir que como dentro del mismo no se encuentran por ejemplo, las licencias de construcción, éstas no serían necesarias para la operación de un establecimiento de comercio. Piénsese, por ejemplo, en un centro comercial, que no tiene dicha licencia y no cumple con el número de estacionamientos requeridos por la norma urbana; como esta licencia no se encuentra dentro de la misma Ley, tendríamos que decir que el centro comercial puede funcionar sin cumplir dicho requisito. Pero además, este no es el único caso que puede presentarse"

Es necesario aclarar que en el concepto citado simplemente se hizo alusión a que expresamente no se enumera en la Ley 232 de 1995, la licencia de construcción, y no se hace referencia a que está autorizada su exigencia conforme a la Ley 962 de 2005.

Por todo lo anterior, y analizada la consulta presentada por Usted, como primera medida se puede indicar que al momento de entrar en funcionamiento un establecimiento de comercio, la Alcaldía Local no expide ningún tipo de certificación, por lo que no impide que dicho establecimiento comience a funcionar; sin embargo dentro de las funciones asignadas a los alcaldes locales, éstos deben verificar el cumplimiento de los requisitos de la Ley 232 de 1996, dentro de los que se encuentran que el establecimiento cumpla con todas las normas sobre uso del suelo.

Entonces, si es facultad del alcalde local verificar dichos requisitos, y dentro de ellos está el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo, bien puede este funcionario exigir la licencia de construcción.

d. Conclusiones

Así las cosas, respecto de las preguntas efectuadas por Usted en su consulta tenemos:

*1º. Conforme a la nueva ley de racionalización de trámites y la ley 232 de 1995, ES REQUISITO O NO para la apertura y funcionamiento de un establecimiento de comercio, allegar, tal como lo exigen las alcaldías locales, LA LICENCIA DE CONSTRUCCION DEL PREDIO DONDE FUNCIONA EL NEGOCIO, la cual no esta contenida en la ley de 1.995

Desde la expedición del Decreto Ley 2150 de 1995, se eliminaron las licencias de funcionamiento, razón por la cual los establecimientos de comercio pueden y efectivamente, entrar a funcionar sin necesidad de notificar a ninguna autoridad administrativa, ni esperar ninguna licencia o permiso expedido por las alcaldías locales.

Sin embargo, y como quedó expresado dentro de las funciones de verificación de los requisitos de funcionamiento de los establecimientos comerciales, contenidos en la Ley 232 de 1995, y dentro de los que está el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo, bien puede la alcaldía local exigir la licencia de construcción del predio en el que funciona un establecimiento de comercio, cuando sea procedente y necesario, toda vez que su requerimiento está plenamente justificado en defensa del planeamiento físico del distrito y además está autorizada expresamente por la Ley.

*2º. Conforme a la nueva ley de racionalización de trámites, que busca el legislador aclarar en cuanto a la ley 232 de 1995

La Ley 962 de 2005, sobre racionalización de trámites, reitera los requisitos enumerados por la Ley 232 de 1996, respecto de los establecimientos comerciales.

*3º. Lo contemplado en la Ley 962 de 2005, en el inciso 2 del art. 27, hace o no mención a la no exigencia de la mentada LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN, antes explicada.

Como quedó expresado la licencia de construcción tiene relación con el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo, requisito enumerado en el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 232 de 1995 y no al inciso 2º del artículo 27 de la Ley 962 de 2005, que hace referencia a que no podrá condicionarse el cumplimiento de los requisitos legales a la expedición de conceptos, certificados o constancias que no se encuentran expresamente enumerados en la citada ley.

En los anteriores términos se da respuesta a las inquietudes planteadas en el escrito del Asunto.

Cordial saludo,

MANUEL AVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos

Copia información:

Dr. Raúl Navarro Mejía - Jefe Oficina Jurídica - Secretaría de Gobierno

Dr. Juan Carlos López - Subdirector Jurídico Departamento Administrativo de Planeación Distrital DAPD

Dra. Olga Beatriz Gutiérrez Tobar - Subsecretaria de Asuntos Locales - Secretaría de Gobierno

DELEGADOS EN EL CONSEJO TERRITORIAL DE PLANEACIÓN

Salida 2-2005-40954

2214200

Bogotá DC,

Doctor

JAIRO FERNANDO PAEZ MENDIETA

Subdirector de Programación y Seguimiento de la Inversión Pública

Departamento Administrativo de Planeación Distrital

Ciudad

Asunto. Solicitud de Concepto Consejo Territorial de Planeación Distrital. Radicado 1 - 2005 - 26963.

Cordial Saludo, Doctor Jairo.

Nos referimos a la solicitud del asunto y al oficio remitido por el Dr. Juan Carlos López, Subdirector Jurídico del DAPD, la cual atendemos en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO.

Se pregunta sobre si es procedente que la Junta Administradora Local o en su defecto la Mesa Directiva de la misma Corporación cambie de delegado ante el Consejo Territorial de Planeación Distrital - CTPD- sin que medie la renuncia del designado o haya terminado el período establecido por el Acuerdo 12 de 1994.

La pregunta surge de acuerdo a las consultas realizadas por ediles de la localidad de Fontibón, por hechos relacionados con el cambió de delegado ante el Consejo Territorial de Planeación Distrital, realizado por la Junta Administradora Local.

Sobre el tema la Subdirección de Programación y Seguimiento sostuvo mediante Oficio No. 2-005-10669, que las Juntas Administradoras Locales son corporaciones públicas que dispone de mecanismos e instrumentos propios, los cuales les permiten tomar decisiones de la democracia representativa, entre otras, aquellas relativas al tema de la designación de Ediles como representantes de las Localidades en el CTPD, así como el tema de revocar el nombramiento.

La Subdirección Jurídica de Planeación, mediante memorando No. 3-2005-03148, sostuvo que en relación con la nominación, nombramiento y procedimiento para sustituir alguno de los representantes de las Juntas Administradoras Locales en el CPTD, se debe hacer mediante la expedición de un acto administrativo de igual o superior categoría del que se realizó el nombramiento, esto es, si el nombramiento de cualquier de los miembros del Consejo Territorial de Planeación, se hizo mediante Decreto Distrital, expedido por el Señor Alcalde Mayor de Bogotá, solo un acto de este tipo podrá ser tenido como válido, tendiente a reemplazar a aquel que así haya sido nombrado.

NORMAS APLICABLES A LOS CONSEJOS DE PLANEACIÓN TERRITORIAL.

El Consejo de Planeación Territorial Distrital fue regulado por el Acuerdo 12 de 199447, reglamentado por el Decreto 092 de 1995 y modificado parcialmente por el Acuerdo 98 de 199848; estableciéndolo como una instancia de Planeación Distrital, el cual debe ser convocado para su conformación por el Alcalde Mayor una vez haya tomado posesión del cargo.

Las Funciones del Consejo Territorial de Planeación, relacionadas entre otras con el análisis, discusión, consultas, recomendaciones y conceptos del Plan de Desarrollo, se encuentran contenidas en el artículo 11º del Acuerdo 12 y en el artículo 7 del Decreto 92 de 1995.

El Consejo Territorial de Planeación Distrital está conformado mínimo por el siguiente número de personas; de conformidad con el artículo 9 del Acuerdo 12 de 1994, modificado por el Acuerdo 18 de 1998.

a. Cuatro (4) en representación de los gremio económicos, escogidos de ternas que elaborarán y presentarán las organizaciones jurídicamente reconocidas que agremien y asocien a los industriales, el comercio, las entidades financieras y aseguradoras, las empresas, entidades de prestación de servicios y los microempresarios.

b. Cuatro (4) en representación de los sectores sociales, escogidos de ternas que elaborarán y presentarán las organizaciones jurídicamente reconocidas que agremien o asocien a los profesionales, campesinos, trabajadores asalariados, independientes e informales y a las organizaciones nacionales distritales no gubernamentales jurídicamente reconocidas.

c. Un (1) representante por cada Junta Administradora Local. (negrilla fuera del texto)

d. Dos (2) en representación del sector educativo y cultural, escogidos de ternas que representen las agremiaciones jurídicamente reconocidas de las universidades públicas y/o privadas, las organizaciones jurídicamente reconocidas que agrupen instituciones de educación primaria y secundaria de carácter público o privado, las organizaciones legalmente constituidas sin ánimo de lucro cuyo objeto sea el desarrollo científico, técnico o cultural, y las organizaciones que agrupen los estudiantes universitarios.

e. Dos (2) en representación del sector ecológico, escogidos de ternas que presenten las organizaciones jurídicamente reconocidas sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la protección y defensa de los recursos naturales y el medio ambiente.

f. Tres (3) en representación del sector comunitario escogidos de ternas que presenten las agremiaciones Distritales de asociaciones comunitarias con personería jurídica.

g. Dos (2) de las organizaciones femeninas no gubernamentales.

h. Dos miembros de la Consultiva Distrital para comunidades afro-bogotanas, los cuales serán elegidos por los representantes de las organizaciones de base jurídicamente reconocidas que la conforman, quienes en el mismo procesos de elección integrarán las dos ternas a que hace alusión el parágrafo del presente Artículo.

El Acuerdo 12, establece que la designación de los miembros de las diferentes organizaciones se realiza, una vez se presenten las ternas ante el Alcalde Mayor quien procederá a designarlos teniendo en cuenta que la persona a designar debe estar o haber estado vinculado a las actividades del respectivo sector o localidad y poseer conocimientos técnicos o experiencia en los asuntos del sector o localidad de que se trate. El período de las distintas organizaciones es de seis (6) años, y que la mitad de sus miembros será renovada cada tres (3) años.

El Decreto 92 de 1995, prevee que la designación de los representantes de los diferentes sectores se hará a título personal e indelegable. En caso de falta absoluta de la persona designada, el Alcalde Mayor hará una nueva designación con base en las ternas presentadas en el sector respectivo.

De acuerdo a la anterior facultad el Alcalde Mayor mediante Decreto 49 del 20 de febrero de 2004, renovó el Consejo Territorial de Planeación, considerando que el decreto 98 de 1995 designó los primeros miembros, el Decreto 258 de l998 renovó la mitad de los miembros de las organizaciones y el Decreto 150 de 2001 renovó la otra mitad; siendo constante el cambio de los representantes de las Juntas Administradoras Locales.

CONCEPTO

Como se observa la designación de los integrantes de los miembros al Consejo de Planeación Territorial Distrital la realiza el Alcalde Mayor, teniendo en cuenta las reglas reseñadas en el Acuerdo 12 de 1994 y en el Decreto 92 de 1995.

En lo que respecta a los miembros de las Juntas Administradoras Locales (1 por cada localidad) el Alcalde Mayor en el decreto 49 de 2004, artículo 6 estableció que los representantes de las Juntas Administradoras Locales serán los que designen dichas corporaciones49, para lo cual deberán entregar a la Secretaría del Consejo Territorial de Planeación, copia del acta de la respectiva reunión en la cual fueron nombrados.

En este sentido, tal artículo solo faculta a las JAL para la designación con el objeto de renovar los miembros del Consejo Territorial de Planeación Distrital, por el período establecido en el acuerdo 12 de 1994. En este caso se debe tener como referente que la calidad de miembro de Edil es producto de un período otorgado por la Ley, razón por la cual los antecedentes normativos renovaban cada tres años a los miembros de esta corporación, por tener establecido solo este período al cual accedían por votación popular en cada una de las Localidades, coincidente con el período de renovación de la mitad de los miembros del Consejo Territorial.

Por consiguiente si bien el Alcalde Mayor mediante Decreto 49 de 2004, estableció que las JAL designaran a sus representantes, debe entenderse que tal función se debe supeditar al mismo período, siendo solo posible la designación de un nuevo miembro en caso de falta absoluta de la persona designada.

En este caso, las faltas absolutas de un miembro del Consejo Territorial de Planeación Distrital, debe corresponder con las que ha definido la ley para los ediles50, a saber: La muerte, la renuncia aceptada, la incapacidad física permanente, la aceptación de cualquier empleo público, la declaratoria de nulidad de la elección, la destitución, la condena a pena privativa de la libertad, la interdicción judicial y la inasistencia injustificable a cinco (5) sesiones plenarias en un período de sesiones; pues la presencia dentro el Consejo si bien es de carácter personal debe supeditarse a la investidura que le otorga el ser representante de una corporación.

En tal sentido, la Junta Administradora Local no está facultada para cambiar la designación del edil representante de la corporación ante el Consejo Territorial de Planeación, si no media ninguna de las causales consideradas como falta absolutas a menos que el representante solicite ser excluido dentro del mismo Consejo.

No obstante lo anterior, consideramos que efectivamente existen vacíos normativos en el sentido de reglamentar temas relacionados con este tipo de designación como son las causales válidas y procedimiento para la remoción de los diferentes consejeros, cómo operaría la relación entre renovación del Consejo y periodo actual de los ediles (4 años), situaciones que en nuestro criterio se debe resolver por medio de un acto administrativo, para lo cual se solicita que su despacho proyecte los correspondientes actos. Debe recordarse que si algunos de estos vacíos requieren actuación del Consejo Distrital, Planeación Distrital puede presentar ante la Secretaría General la iniciativa respectiva.

De esta manera las inquietudes planteadas en el oficio de la Subdirección de Programación y Seguimiento de la Inversión Pública, dirigido a la JAL de Fontibón, lo mismo que los interrogantes realizados por la Jurídica de esa Entidad, deberían llevarse por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, como proyecto de acuerdo ante el Concejo Distrital o como acto administrativo del Gobierno Distrital. En especial, debería modificarse el período de los miembros del Consejo de Planeación, pues el nuevo período del Gobierno Distrital y Local es de cuatro años.

Esta Dirección quedará atenta para resolver cualquier inquietud adicional relacionada con este tema.

Cordialmente,

MANUEL AVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

Copia

Juan Carlos López

Subdirector Jurídico DAPD

VOCALES DE CONTROL

Salida 2-2005-57983 22/12/05

Bogotá, D. C.

Señor

MELQUISEDEC DELGADO MATEUS

Carrera 65 No. 5-61 Oficina 200

Ciudad.

Asunto: Impugnación elección de ternas Vocales de Control; A Reunión del 21 de Octubre de 2005. Radicaciones 3-2005-32842, 1-2005-55199, 1-2005-55431, 1-2005-55769 y 1-2005-57613.

Respetado Señor Melquisedec,

Recibimos la solicitud de impugnación propuesta contra la elección de las tres ternas de vocales de control para la designación de tres miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado; elección realizada el pasado 21 de Octubre de 2005. Solicita adicionalmente como consecuencia de lo anterior, se fije nueva fecha para realizar la elección.

Los argumentos de la petición se fundamentan en que al momento de realizar la elección de los vocales para conformar la terna se impidió la participación de los vocales de control que ya habían sido miembros de la Junta Directiva de la EAAB, al establecer como requisito la no-reelección. Tal decisión viola el Decreto 161 de 2005, pues este no consagró dentro de su articulado que no se pueden postular para reelección, como tampoco lo consagra la Ley de Servicios Públicos.

Por los mismos hechos los Vocales de Control Armando González Rivera y Mardoqueo Martínez, mediante radicaciones No. 1-2005-55431 y 1-2005-55769 respectivamente solicitan la Nulidad de la asamblea por violación al principio de legalidad.

En el mismo sentido mediante radicación No. 1-2005-57613, los vocales de control Omar Enrique Benavides Prado, Mardoqueo Martínez Abril, Armando González Rivera, Melquecidec Delgado Mateus y María Cristina Rico Ayala, presentan Derecho de Petición y Solicitud de Nulidad por los mismos hechos, argumentando adicionalmente violación del Artículo 40 de la Constitución Nacional, de los Artículos 6 y 8 del Decreto Distrital 161 de 2005 y extralimitación de las funciones de la Asamblea. En consecuencia solicita la convocatoria nuevamente de la elección de las ternas. En el mismo escrito, piden escuchar en testimonio a los miembros de la comisión escrutadora y verificadora integrado por los Señores Martha Esperanza Cañón, José Jaime Montecua y José Edgar Paredes, así como de los vocales Margot Peralta, Henry Cubillos y Rafael López.

Al respecto le manifestamos que esta Dirección emitirá un solo pronunciamiento para dar respuesta integral a las cuatro peticiones presentadas, por tratarse de los mismos hechos y por pretender el mismo resultado, convocar a nuevas elecciones para la conformar la terna producto de declarar nula la asamblea del 21 de octubre.

Decreto Distrital No. 161 de 2005

El Decreto Distrital No. 161 de 2005, "Por el cual se dictan normas para promover la participación ciudadana en relación con la designación de los Vocales de Control como miembros de la Junta Directiva de las Empresas Oficiales de Servicios Públicos del orden Distrital y se dictan otras disposiciones sobre la materia", estableció el procedimiento para la conformación de las ternas para la designación de los vocales de control como miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

El objetivo del decreto no fue otro que promover la participación de los diferentes vocales inscritos ante la Subdirección de Personas Jurídicas de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, con el fin de conformar las ternas para presentar ante el Alcalde Mayor para que se realice la elección de los representantes que harán parte de la Junta Directiva de la EAAB.

En este sentido el Decreto fue claro en establecer que el papel de la Subdirección de Personas Jurídicas es el de convocar a los vocales inscritos para que estos a su vez realicen la postulación y posterior elección de los vocales de control.

Un criterio importante a tenerse en cuenta dentro del Decreto Distrital y su posterior adición, fue precisamente el de mantener la autonomía de los vocales de control al momento de ejercer el derecho de participación y la democracia propia dentro de este tipo de procedimiento; razón por la cual dentro del Decreto Distrital solo se establecieron los criterios marco del ejercicio de elección, el procedimiento, pero no se incluyeron ni cualidades específicas de los postulantes y posible miembros de las ternas.

Violación del Derecho de Participación de los Vocales de Control

Dentro del fundamento de las normas que podrían entrar a ser vulneradas con la decisión de la Asamblea de elección de las ternas, se encuentra el Derecho de participar dentro de la conformación y control del poder político, pues de acuerdo a los peticionarios se vulneró el derecho específicamente en el criterio de "elegir y ser elegido", pues se les excluyo de la elección a pesar de haberse postulado para participar como candidatos para la conformación de las ternas.

Para entrar a determinar si efectivamente existió violación de este derecho, es necesario enmarcarlo dentro del contexto general del artículo 40 de la Constitución Nacional - que se señala por parte de los peticionarios -; es decir entrar a precisar si se viola el derecho fundamental de la Democracia Participativa.

Es de resaltar que la Democracia Participativa, supone un proceso político abierto y libre; el corazón de la democracia es el respeto a los derechos de la persona. El fin último y fundamento mismo de la organización política democrática es la dignidad humana, la cual solamente puede ser garantizada mediante la efectiva protección de los derechos fundamentales.51

En primer lugar, es importante precisar que cuando el Decreto 1429 de 1995, señala que los vocales de control dentro de sus funciones les competen ser miembro de las juntas directivas de empresas de servicios públicos domiciliarios, tal situación se consagra como una expectativa de derecho ante la posible designación de la Autoridad competente, en este caso el Alcalde Mayor; luego su participación en este espacio es restringida al momento de tal designación.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, existen diferentes grados de participación, en el momento mismo de la elección. En primer lugar la convocatoria realizada a todos los vocales incluye de acuerdo al Decreto 298 de 2005 (adicionó el Decreto 161 de 2005), a todos los vocales de control independientemente del servicio público al cual pertenecen, siendo solo procedente la postulación y elección para la conformación de la terna de los vocales que realicen el control en el servicio público de Acueducto y Alcantarillado.

Con la anterior situación la asamblea de elección se conformó con 44 vocales quienes asistieron para realizar el ejercicio de elección para la conformación de las ternas, cuyo marco general se encuentra en el Decreto Distrital 161 de 2005. Sin embargo dentro de la deliberación y de acuerdo con el acta del 21 de octubre de 2005, se coloca a disposición de la asamblea un criterio para determinar dentro de los postulados las características que debían cumplir, en este caso no haber pertenecido a la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto en calidad de vocal de control; requisito éste que no configura una violación al derecho de participación, pues la voluntad de la escogencia de los candidatos a conformar la terna se enmarca en el criterio autónomo e independiente que como organización o representantes individuales tienen los vocales de control. Debe adicionalmente determinarse en todo caso, que este criterio de los asambleístas pretende que en la Junta Directiva tengan participación quienes no han sido designados como tales por el Alcalde Mayor, lo que garantiza que un mayor número de ciudadanos acceda a esta calidad.

Se une a esta autonomía, la forma democrática que se acogió para que los vocales de control entren a determinar si la propuesta presentada por el vocal de Control Hector Molina era o no representativa y consultaba el sentir de los participantes en dicho espacio; en efecto luego del resultado de la votación se encuentra que de los 44 miembros de la Asamblea 28 votos -que representa el 64%- apoyaron la propuesta catalogada como "no reelección", 8 disintieron de la misma y 8 más optaron por el voto en blanco. Lo que permite determinar que la decisión fue resultado de la mayoría (un criterio determinante dentro de la democracia partipativa) y no una decisión impuesta ni por la presidencia, secretaría y comité de escrutinio de la Asamblea, o por un vocal determinado. Este es un aspecto, que se repite, solo puede ser definido en el marco legal actual por los mismos vocales.

En el mismo sentido, podemos afirmar que la decisión de la mayoría que hacían parte de la Asamblea, no vulnera derecho fundamental a la igualdad, pues la decisión tomada no corresponde a una discriminación ni exclusión por razones de sexo, raza, origen nacional o familia, lengua, religión, opinión política ni religiosa. El resultado obedece al sentir de la mayoría posiblemente en el sentir de garantizar mayor participación dentro de la posibilidad de ser miembros designados por el Alcalde Mayor.

Por último consideramos que si bien un grupo conformado por siete vocales de control se retiraron del recinto donde funcionaba la asamblea, es un procedimiento propio y respetable dentro del mecanismo de participación, situación ésta que no afectó el quórum para llevar a cabo la conformación de las tres ternas.

En conclusión consideramos que con la decisión tomada en la asamblea no se vulneró ningún derecho y por lo tanto es procedente la designación de los tres miembros por parte del Alcalde Mayor.

Esta instancia administrativa no sobra advertirlo, carece de competencia para declarar la nulidad de la asamblea realizada. Tal aspecto deberá ser evaluado si ustedes lo consideran conveniente por la Administración de Justicia.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia:

Sr. Armando González Rivera - Diagonal 48 A Sur No. 13 B-79 Este. Tel. 2248524

Sr. Mardoqueo Martínez - Carrera 115 No. 25 A-16 Tel. 5406375

Sr. Omar Benavides - Calle 137 A No. 102 A - 33 Tel. 6045064

MYVQ/MAO/Zulma Rojas -3035-3068

CONTRATOS

Salida 3-2005-29827

MEMORANDO

Dependencia 2214200

Para

DOCTOR OMAR ENRIQUE CRUZ

Jefe (E) Unidad Imprenta Distrital

De

DIRECTORA JURIDICA DISTRITAL

Asunto

Publicación de la relación de contratos que superen el 50% de su menor cuantía

No. De Radicación

3-2005-26699

Trámite

Actividad

Concepto

Respetado Doctor Omar Enrique

Recibimos su solicitud de concepto, en el que desarrolla la siguiente pregunta: ¿Existe la obligatoriedad de que las entidades distritales publiquen la relación de los contratos celebrados que superan el 50% de su menor cuantía en el Anexo del Registro Distrital? El concepto se extiende a los informes de contratación presentados por la Secretaria de Tránsito y Transporte y la Secretaría de Gobierno, adjuntos a la solicitud.

Al respecto, es pertinente señalar que a nivel Distrital en el tema de la publicación de los contratos se han expedido entre otros, los conceptos 8 y 64 de 2002, la Resolución 423 y las circulares 83 de 2002 y 29 de 2005, en el que se indica el procedimiento para la publicación de los extractos de contratos a que se refiere el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los artículos 24 y 25 del Decreto 679 de 1994 y el Decreto 327 de 2002.

En las circulares referenciadas, se precisa la aplicación de las diferentes disposiciones que en materia de publicación de contratos se han establecido, a saber: publicidad de los contratos, pago de publicación a cargo de particulares, solicitud de publicación y publicación de extractos de contratos, indicando que éstos se publicaran en un anexo del Registro Distrital denominado Registro Unico de Contratación, el cual circula cada quince días.

Ahora bien, en materia de publicación de la relación de los contratos celebrados que superan el 50% de su menor cuantía, las normas aplicables son la Ley 190 de 199552 y el Decreto 1477 del mismo año, los cuales contienen la obligación de remitir a la imprenta Nacional la relación de los contratos celebrados por las entidades estatales de todos los órdenes, que superan el 50% de su menor cuantía53.

El artículo 61 de la Ley 190 de 1995, describe que "Mensualmente las entidades públicas de todos los órdenes enviarán a la imprenta nacional una relación de los contratos celebrados que superen el 50% de su menor cuantía en la cual deberán detallarse las personas contratantes, el objeto, el valor total y los costos unitarios, el plazo, los adicionales y modificaciones que hubiesen celebrado, el interventor y toda la información necesaria a fin de comparar y evaluar dicha contratación"

El Decreto 1477 de 1995 - Reglamentario de la Ley 190 en el artículo 6, señala el término para la remisión de la relación, indicando que las entidades públicas de todos los órdenes deben remitir dentro de los diez primeros días de cada mes a la Imprenta Nacional de Colombia, una relación de los contratos celebrados en el mes inmediatamente anterior, que superen el 50% de su menor cuantía. Para lo anterior se diligenciará el Extracto Único de Publicación con la siguiente información (contenida en el artículo 1 del mismo decreto).

a). Contratante (nombre o razón social e identificación);

b). Contratista (nombre o razón social e identificación);

c). Clase de contrato;

d). Objeto del contrato;

e). Obligaciones del Contratista directamente relacionada con el cumplimiento del objeto;

f). Valor, incluyendo valores unitarios, si los hay;

g). Plazo o plazos para el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el objeto;

h). Número del contrato y su fecha de celebración;

i). Si existiere, nombre e identificación del interventor, y

j). Indicación de si el valor del contrato celebrado supera el 50% de la menor cuantía de la entidad contratante.

Como excepción a esta obligación el decreto señala que las entidades del orden nacional podrán sustituir la relación a que se refiere el presente artículo con la declaración de que la totalidad de los contratos celebrados el mes anterior han sido remitidos para publicación a la Imprenta Nacional de Colombia.

Conclusiones

En este orden de ideas y teniendo en cuenta la normatividad reseñada, las entidades distritales no estarían obligadas a publicar la relación de los contratos celebrados que superen el 50% de su menor cuantía en el anexo del Registro Distrital, ya que la obligatoriedad - por remisión expresa de la Ley 190 - solamente se predica ante la Imprenta Nacional con los requisitos previstos en el Decreto 1477 de 1995.

De igual forma la remisión del informe de contratación de las Secretarías Gobierno y de Tránsito y Transporte - anexo a la solicitud-, no se debe publicar en el registro Distrital sino en la Imprenta Nacional, de acuerdo con el contenido de los mismos, pues contiene los requisitos señalados en el Decreto 1477: número de contrato, clase del contrato, datos del contratista, valor y objeto del contrato, interventoria, observaciones del interventor, duración del contrato, presupuesto, ejecución, y prorroga.

La publicación en el Registro Distrital, no es necesaria porque lo que se busca con la publicidad de la relación de los contratos, es respetar los principios de transparencia y publicidad contenidos en la Constitución Política en el artículo 209 y en los artículo 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, requisito este que se cumple con el envió a la Imprenta Nacional y la posterior remisión que hace la imprenta a la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción.

No obsta advertir que se mantiene la obligación de publicar en el Registro Distrital todos los contratos que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, que conforme al artículo 39 de la misma ley deben hacerse con formalidades plenas y aquellos sin formalidades plenas cuyo valor sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo a lo establecido por el Decreto 327 de 2002.

De igual manera, se advierte que este concepto no se extiende a la publicación en el Registro Distrital de los convenios interadministrativos, que será objeto de pronunciamiento posterior.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

CAPACITACIÓN PARA REINSERTADOS

Salida 2-2005-52179 21/11/05

Bogotá D.C.

Doctor

JUAN MANUEL OSPINA RESTREPO

Secretario de Gobierno

Bogota D.C.

Asunto: Solicitud Concepto Viabilidad Capacitación para Reinsertados

Radicado. 1-2005-42472

Reciba un cordial saludo doctor Ospina.

Hemos recibido su comunicación, en el cual solicita conceptuar sobre la viabilidad jurídica de adelantar un programa de capacitación para personas reinsertadas, a través de la suscripción de un convenio interinstitucional entre la Secretaría de Gobierno y el Fondo de Vigilancia de Bogota, cuyo objetivo es apoyar el proceso de reintegración económica de treinta (30) personas reincorporadas voluntaria e individualmente a la vida civil, residentes en Bogotá, D.C. a través de su capacitación y vinculación al programa "Misión Bogotá", a dichos reinsertados que se encuentra a cargo del Fondo de Vigilancia y Seguridad por un periodo de seis (6) meses.

El interrogante surge con base en la incompatibilidad que existe entre el contrato mediante el cual el Fondo de Vigilancia vincula al programa "Misión Bogotá", y la expresa prohibición que hace la jurisprudencia del Consejo de Estado, frente a la capacitación que las diferentes entidades estatales puedan brindar a las personas que se encuentren al servicio de la entidad como contratistas.

Cabe anotar al respecto que la capacitación propiamente dicha se enmarca dentro de las garantías laborales previstas para los servidores públicos, mediante la cual se pretende que los servidores públicos puedan acceder a programas de educación que les permitan continuar su desarrollo personal e intelectual, mejorando de esta manera la prestación de los servicios públicos a cargo de estos, así las cosas debe entenderse la capacitación como un derecho subjetivo inherente a los servidores públicos.

Teniendo en cuenta la necesidad que tiene el Fondo de Vigilancia de "capacitar" estas personas antes de iniciar la ejecución del objeto contractual como guías ciudadanos, se implementa la capacitación vista como una inducción, indispensable para la prestación del servicio, sin la cual no es posible desarrollar adecuadamente el objeto del contrato.

En primer lugar se debe tener en cuenta la particular gestión adelantada por el Fondo de Vigilancia en su proyecto "Misión Bogotá", para ello debemos remitirnos tanto al plan de desarrollo como a los objetivos específicos de dicho proyecto.

El plan de desarrollo prevé la implementación de programas complementarios de atención a los desmovilizados, reincorporados y a su núcleo familiar, procurando de esta manera una efectiva y mas amplia inclusión y reconciliación de estos con la sociedad.

"ARTÍCULO 2º Acuerdo 119 de 2004 (Plan De Desarrollo). Objetivo General del Plan

Construir colectiva y progresivamente una ciudad moderna y humana, incluyente, solidaria y comprometida con el desarrollo del Estado Social de Derecho, con mujeres y hombres que ejercen su ciudadanía y reconocen su diversidad. Una ciudad con una gestión pública integrada, participativa, efectiva y honesta que genera compromiso social y confianza para avanzar en la reconciliación entre sus habitantes y en la garantía de sus derechos humanos. Una ciudad integrada local y regionalmente, articulada con la Nación y el mundo para crear mejores condiciones y oportunidades para el desarrollo sostenible de las capacidades humanas, la generación de empleo e ingresos y la producción de riqueza colectiva."

Por su parte el Fondo de Vigilancia y seguridad a través del proyecto "Misión Bogota" vincula personas provenientes de poblaciones en estado de vulnerabilidad y excluidas, que por su especial situación han tenido pocas posibilidades de conocer y apropiarse del ejercicio de derechos y deberes ciudadanos; para convertirlos finalmente en guías ciudadanos al servicio del Distrito, el programa se estructura alrededor de la formación de estos, pues entendiblemente son personas con un nivel cultural bajo, los cuales deben ser formados y capacitados antes de iniciar a prestar sus servicios como guías ciudadanos.

Por el contrario, en cuanto a los contratos de prestación de servicios, según se desprende del pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 1997, el contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de esta clase de contratos. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

Es necesario entonces explicar la diferencia entre el contrato de prestación de servicios, descrito por la Corte, mediante el cual el Distrito hace normalmente sus vinculaciones a personal calificado por sus calidades personales, entre otras su experiencia, sus conocimientos, estudios y los programas sociales que adelanta este Gobierno, a través de varias entidades distritales y que pretenden incluir social y económicamente a varios grupos de población, enmarcados precisamente en situación de vulnerabilidad.

En efecto panorama distinto entonces, al contrato de prestación de servicios, el instrumento mediante el cual el Fondo de Vigilancia, vincula a todas aquellas personas que por su especial situación de vulnerabilidad y desplazamiento hacen parte de su programa "Misión Bogotá", pues éste, en sí infiere el deber que tiene la entidad de "capacitarlos", ya que no fueron contratados por sus calidades personales, sino por el contrario dentro del desarrollo de un programa de inclusión social, fin ultimo del estado social de derecho.

Por lo tanto debe entenderse la "capacitación" requerida por el reinsertado, como una herramienta que le permita a éste, en su calidad de contratista, conocer tanto las políticas, metodología y demás elementos necesarios para el cumplimiento del objeto contractual, para el cual fue vinculado, así como revestirlo de los mecanismos necesarios para reincorporarse a la vida civil. Desde este punto de vista debe mencionarse que el concepto del Consejo de Estado, que restringe capacitación a empleados públicos y excluye de la misma a contratistas, no se refiere a la hipótesis de hecho por usted planteada.

Así las cosas este despacho no encuentra razones jurídicas por las cuales no se pueda adelantar la "capacitación" vista como la inducción que requieren estas personas para reincorporarse a la vida civil, mediante el programa "Misión Bogotá".

Debe advertirse que herramientas similares utiliza el I.D.R.D., el Fondo de Ventas Populares, éste último en relación con vendedores informales.

En estos términos damos respuesta a la solicitud de la referencia, no sin antes advertir que esta Dirección estará atenta a resolver cualquier inquietud adicional relacionada con esta temática.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

C. Información

Dra. Liliana Pardo Gaona

Gerente Fondo de Ventas Populares

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CATASTRO

Bogotá, D.C., marzo 11 de 2003

Doctoras

DIANA LUCIA GIRALDO GOMEZ

Subdirectora Administrativa y Financiera

ANA IBETH LEON SUAREZ

Responsable Grupo Financiera

Presente

Ref: Solicitud concepto sobre la propiedad intelectual de la obra denominada "MAPA DIGITAL DE SANTAFE DE BOGOTÁ".

Respetadas Doctoras:

En atención a la solicitud de la referencia, la Oficina Asesora Jurídica emite su opinión en los siguientes términos:

SE PREGUNTA:

"De conformidad con la ley 716 de 2001, artículo 1° la obligatoriedad para adelantar las gestiones administrativas necesarias para depurar la información contable y establecer la existencia real de derechos y obligaciones, y con el fin de allegar la información y documentación suficiente y pertinente, se reitera la solicitud de concepto sobre la propiedad intelectual de la obra denominada "MAPA DIGITAL DE SANTAFE DE BOGOTA".

ANTECEDENTES

1. El 25 de abril de 1994 se registró en la Dirección Nacional de Derecho de Autor la obra "Mapa Digital de Santafé de Bogotá".

2. La autoría de dicha obra quedó registrada a nombre de varias personas naturales que eran servidores del DACD en dicha época.

3. Los autores de dicha obra cedieron los derechos patrimoniales de acuerdo a lo preceptuado por la Ley 23 de 1982, a favor del Departamento Administrativo de Catastro Distrital.

4. Mediante certificación del 8 de febrero 2001 la Dirección Nacional de Derechos de Autor certificó la autoría de la obra "MAPA DIGITAL DE SANTAFE DE BOGOTA" en cabeza de las personas naturales que inicialmente la habían registrado en 1994 y que tales habían cedido los derechos patrimoniales de dicha obra a favor del DACD.

5. Se busca establecer la propiedad intelectual sobre la obra artística "MAPA DIGITAL DE SANTAFE DE BOGOTA"

CONSIDERACIONES:

Generalmente la propiedad se ejerce sobre cosas corporales que bien pueden ser muebles o inmuebles, aunque de acuerdo al ordenamiento civil "sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo".54 Esto es reafirmado por el artículo 671 ejusdem, cuando estipula que: "Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores."

Las producciones de talento se han tendido a proteger a través de la Ley 23 de 1982 y fundamentalmente por medio de la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina, suscrita por el gobierno de Colombia - "Régimen Común Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos", que en su artículo primero prevé: "Las disposiciones de la presente Decisión tienen por finalidad reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino." Esta especie de propiedad es lo que se conoce como Propiedad Intelectual, que es una propiedad incorporal e intangible y de la cual hacen parte los derechos de autor.

De acuerdo con ciertos autores la propiedad intelectual puede llegar a ser considerada como un derecho real, tal como lo cita Velásquez Jaramillo: "otros, en cambio, sostienen que es un derecho real principal, ya que existe un poder inmediato y exclusivo sobre una cosa incorporal sin respecto a persona determinada y con cargo de ser respetado por todo el mundo." 55

Así las cosas, el hecho de ser una propiedad incorporal no implica que no se puedan ejercer los atributos del derecho de dominio que se pueden ejercer sobre toda propiedad corporal, como son los de uso, goce y disposición, y por ende los de explotación económica.

A su vez los derechos de autor se subdividen en:

Derechos morales de autor y

Derechos patrimoniales de autor

Conforme con la Decisión 351 de 1993, los derechos morales de autor son aquellos que tienen el carácter de perpetuos, irrenunciables e inalienables para el autor sobre su creación y que lo facultan, entre otras, para conservar la obra inédita o, para divulgarla o, para oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor.

Los derechos patrimoniales de autor comprenden la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir, respecto de la obra, actos como la reproducción, comunicación pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra modificación y lo más importante, son los que permiten la explotación económica de la obra. (las negrillas son nuestras)

De acuerdo con lo anterior, una vez el autor crea la obra, puede disponer de los derechos patrimoniales, cediéndolos o transfiriéndolos a otra persona natural o jurídica. Es facultad exclusiva del autor la de disponer de su obra a título gratuito u oneroso, transmitiendo derechos patrimoniales a terceros en todo o en parte; de cualquier forma, nunca tal transmisión podrá comportar los derechos morales por expresa prohibición, tal como lo estipula el artículo 30 de la Ley 23 de 1982.

En este orden de ideas y aplicándolo al caso objeto de consulta los derechos morales sobre la obra artística conocida como "Mapa Digital de Santafé de Bogotá", siempre serán de sus creadores, entre tanto que los derechos patrimoniales sobre la obra pertenecen al Departamento Administrativo de Catastro Distrital (DACD) como bien o propiedad intangible, puesto que dichos derechos fueron transferidos por parte de sus autores a la entidad.

CONCLUSIONES

*La propiedad intelectual es una propiedad incorporal, sobre la cual pueden ejercerse los mismos derechos que sobre la propiedad corporal.

*Dentro de la propiedad intelectual se encuentran los derechos de autor, que a su vez se subdividen en derechos morales de autor, que son aquellos que tienen el carácter de perpetuos, irrenunciables e inalienables para el autor sobre su creación, y en derechos patrimoniales de autor, que son aquellos que comprenden la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir respecto de la obra, entre otras cosas su reproducción y explotación económica.

*Los derechos morales no se pueden transferir mientras los patrimoniales si pueden serlo, bien sea a una persona natural o jurídica, en forma gratuita y total, como ocurrió con la obra artística denominada "MAPA DIGITAL DE SANTAFE DE BOGOTA", en la cual sus autores cedieron los derechos patrimoniales a favor del Departamento Administrativo de Catastro Distrital sin limitación alguna.

*La propiedad sobre los derechos patrimoniales de la obra están en cabeza del DACD como derechohabiente y, por tanto, son un activo mas de la entidad.

Cordialmente,

IVAN EDUARDO MATIZ SÁNCHEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

FECHA:

BOGOTA

PARA:

DRA. SILVIA HERRERA CAMARGO - Gerente Jurídica

DE:

ALFONSO QUINTERO PINILLA - Director Asesoría Legal (E)

ASUNTO:

Eventos en que se podrá hacer efectiva la garantía de seriedad de una oferta

En atención a su solicitud, en el sentido de emitir nuestro concepto jurídico sobre en qué eventos se puede hacer efectiva la garantía de seriedad de una oferta, en especial cuando un oferente se encuentra incurso en una causal de incompatibilidad para participar y eventualmente suscribir el correspondiente contrato en los términos señalados por la ley, comedidamente le manifestamos lo siguiente:

De conformidad con el artículo 31 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3° de la ley 689 de 2001, los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen, por regla general, por el derecho privado. Esta regla general encuentra las siguientes excepciones establecidas en la misma ley:

1. Contratos que influyan de manera legitima cláusulas excepcionales;

2. Contratos que faculten la utilización de algunos bienes de uso público (agua y espectro electromagnético) y,

3. Contratos de servicios públicos o de condiciones uniformes.

Así mismo, de acuerdo con el artículo 39 de la ley 489 de 1998, las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal, como es el caso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP, hacen parte de la administración pública y en tal sentido le son aplicables los principios reguladores de la función administrativa contemplados en el artículo 209 de la Carta Política, ratificados en el artículo 3° de la ley 489 de 1998 y 1° del Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP. Entonces, no cabe duda alguna que por regla general, el régimen aplicable a los contratos que celebran las empresas de servicios públicos domiciliarias es el derecho privado, con su postulado fundamental de la autonomía de la voluntad, toda vez que los servicios públicos domiciliarios son considerados como una actividad económica, aunque dirigida a la satisfacción de necesidades públicas; no obstante tiene como límites en su ejercicio los señalados por la propia ley 142 y por los principios orientadores de la función administrativa.

A lo anterior habrá que agregar el mandato establecido por el legislador para los servidores públicos, el cual señala que:

"las actuaciones de los servicios públicos estarán presididas por las reglas sobre la administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia".

Ahora bien, ni las condiciones y términos de invitación a presentar oferta de los distintos procesos de contratación que adelanta el Acueducto, como tampoco la legislación ordinaria establecen causales taxativas cuya ocurrencia daría lugar a hacer efectiva la garantía de seriedad de una oferta; no obstante, en la ley 80 de 1993 sí existe pronunciamiento sobre el particular.

Entonces, frente al anterior vacío normativo (pliego de condiciones derecho privado) y considerando la naturaleza de derecho público del Acueducto que Bogotá, es necesario acoger, por vía supletoria y excepcional, los alcances que sobre el particular señala la ley 80 de 1993.

Pues bien, el numeral 12 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, señala que:

"si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se le haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menos cabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor del citado depósito o garantía."(s.n.)

De lo anterior deducimos lo siguiente:

El oferente a quien se le podrá hacer efectiva la garantía de seriedad no podrá ser uno diferente que el que tiene la calidad de adjudicatario.

Se hará efectiva la garantía de seriedad a título sancionatorio

Se encontrará incurso en la causal que da lugar a la mencionada sanción, tanto el oferente renuente a suscribir el contrato, como el que suscribiéndolo, no lo hace "dentro del término que se le haya señalado".

Lo anterior, sin menoscabo de las demás sanciones legales a que haya lugar.

Ahora bien, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, las disposiciones legales que regulan causales de carácter sancionatorio, se aplicarán de manera restrictiva; es decir, no podrán aplicarse por vía extensiva o analógica a situaciones no reguladas expresamente por el legislador.

Lo anterior, en los términos del artículo 31 del Código Civil, el cual es del siguiente tenor:

"Art. 31. Interpretación de la ley por extensión. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación."

Fluye de lo expuesto, que al existir una causal taxativamente establecida por el legislador para hacer efectiva a título sancionatorio la garantía de seriedad de la oferta, es decir "si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se le haya señalado", la administración licitante no podrá por vía interpretativa o extensiva agregar una causal en la etapa de evaluación de ofertas, pues en las condiciones y términos de invitación de los distintos procesos de contratación que adelanta el Acueducto de Bogotá, no se relacionan causales taxativas de ocurrencia del siniestro que ampara la garantía de seriedad de oferta.

En consecuencia, por vía supletoria se podrá aplicar la garantía de seriedad de una determinada oferta únicamente por ocurrencia de la causal regulada en el numeral 12 del artículo 30 de la ley 80 de 1993.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional manifestó que:

"La finalidad de las normas demandas (arts. 25 y 30 de la ley 80 de 1993) consiste en asegurar la suscripción del contrato estatal de que se trate luego de que la entidad contratante ha adelantado un proceso de selección dispendioso y onerosos, así como la reparación de los daños que cause el adjudicatario que se sustraiga a la obligación de suscribir el contrato."

Fuerza concluir, que si un oferente presentó una oferta estando incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad para participar en el proceso de selección y eventualmente celebrar el correspondiente contrato, pero dicha oferta no fue objeto de adjudicación, no podrá hacerse efectiva la garantía de seriedad de la misma, como quiera que su aplicación está prevista únicamente cuando "el adjudicatario se sustraiga a la obligación de suscribir el contrato", por aplicación supletoria del numeral 12 del artículo 30 de la ley 80 de 1993 y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional arriba expuesta.

Cordialmente,

JOSE ALFONSO QUINTERO PINILLA

Director Asesoría Legal (E)

SECRETARÍA DE GOBIERNO

3800

MEMORANDO

PARA:

Doctora. CONSUELO AYDEÉ GÓMEZ RIVERA

Alcaldesa Local de Chapinero

DE:

RAUL NAVARRO MEJÍA

Jefe Oficina Asesoría Jurídica

ASUNTO:

Consulta competencia sobre aplicación de normas urbanísticas

Radicación 3-2005-09190

Hemos recibido su consulta contenida en el documento del asunto, a través del cual solicita información adicional a los conceptos emitidos por esta oficina en relación con la aplicación de las normas urbanísticas vigentes, especialmente sobre el alcance de la medida policiva de suspensión inmediata de obras dispuesta en el artículo 1 de la ley 810 de 2003, la cual se procederá a absolver en el presente oficio.

1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.1. El objeto de la presente consulta gira en torno al ámbito de aplicación del inciso 4 del artículo 1 de la Ley 810 de 2003.

"En los casos de actuaciones urbanísticas, respecto de las cuales no se acredite la existencia de la licencia correspondiente o que no se ajuste a ella, el alcalde o su delegado, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de todas las obras respectivas, hasta cuando se acredite plenamente que han cesado las causas que hubieren dado lugar a la medida".

Para efectos de interpretar y emitir concepto sobre el alcance del inciso en cuestión, es necesario analizar la naturaleza jurídica de las licencias de construcción y urbanismo, y lo que se entiende a la luz de la norma como actuaciones urbanísticas.

1.2. Naturaleza jurídica de las licencias de construcción y de urbanismo. En el artículo 99 de la ley 388 de 1997 se aclara que las licencias corresponden a actos administrativos. Igualmente señala que dichos actos se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, planes parciales y demás normas urbanísticas que los desarrollan y complementan.

Por lo anterior, se dispone en el mismo artículo que el urbanizador, el constructor, los arquitectos que firman los planos urbanísticos y arquitectónicos y los ingenieros que suscriban los planos técnicos y memorias son responsables de cualquier contravención y violación a las normas urbanísticas, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que se deriven para los funcionarios y curadores urbanos que expidan las licencias sin concordancia o en contravención o violación de las normas correspondientes.

1.3. Actuaciones Urbanísticas. En virtud del artículo 36 de la ley 388 de 1997 se entienden por actuaciones urbanísticas la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles. Cada una de estas actuaciones comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución que son orientadas por el componente urbano del plan de ordenamiento y deben quedar explícitamente reguladas por normas urbanísticas expedidas de acuerdo con los contenidos y criterios de prevalencia establecidos en los artículos 13, 15 , 16 y 17 de la misma ley.

Estas actuaciones podrán ser desarrolladas por propietarios individuales en forma aislada, por grupos de propietarios asociados voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades de actuación urbanística, directamente por entidades públicas o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado.

1.4. Urbanizaciones por etapas. El artículo 26 del Decreto 1052 prevé la posibilidad de desarrollar urbanizaciones por etapas, aclarando que el proyecto urbanístico general deberá elaborarse para la totalidad del predio o predios sobre los cuales se adelantará la urbanización y aprobarse mediante acto administrativo por la autoridad competente para expedir la licencia. El proyecto urbanístico deberá reflejar el desarrollo progresivo de la urbanización definiendo la ubicación y cuadro de áreas para cada una de las etapas.

Dicho proyecto urbanístico general es el planteamiento gráfico de un diseño urbanístico que refleja el desarrollo de uno o más predios, los cuales requieren de redes de servicios públicos, infraestructura vial, áreas de cesiones y áreas para obras de espacio público y equipamiento, e involucra las normas referentes a aprovechamientos y volumetrías básicas, acordes con el Plan de Ordenamiento Territoñal y los instrumentos que lo desarrollen.

1.5. Control Urbanístico. El artículo 61 del Decreto 2150 de 1995 dispone que le corresponde a los alcaldes distritales o municipales directamente o por conducto de sus agentes, ejercer la vigilancia y control, durante la ejecución de las obras, con el fin de asegurar el cumplimiento de la licencia de urbanismo o de construcción y de las demás normas y especificaciones técnicas contenidas en el plan de ordenamiento físico, sin perjuicio de las facultades atribuidas a los funcionarios del Ministerio Público y de las veedurías en defensa tanto del orden jurídico, del ambiente y del patrimonio y espacios públicos, como de los intereses de la sociedad en general y los intereses colectivos.

1.6. Medida policiva. El artículo 178 del Acuerdo 79 de 2003 señala que la medida de suspensión de obra, consiste en la imposición de la obligación de detener la continuación de la obra por la violación de una regla de convivencia en materia de urbanismo, construcción y ambiente.

2. ANALISIS Y CONCLUSIONES

En consecuencia y con fundamento en el análisis que precede, atendemos sus interrogantes conforme a la normatividad citada sobre tema:

Señala en su consulta lo siguiente (...) "cuando se realiza el sellamiento de una obra, en especial cuando ésta es de gran magnitud, los constructores argumentan que sólo se les puede sellar, las obras que no cumplen con lo aprobado en la Licencia de Construcción y no la totalidad de las obras que se ejecutan, toda vez que el incumplimiento sería parcial.

Considerando lo expuesto

1. ¿Es viable jurídicamente dicha interpretación?

2. ¿es procedente imponer la medida policiva de suspensión de las obras respectivas de manera parcial?

3. ¿Debe dejarse de las obras que no cumplen con lo aprobado en la Licencia de Construcción, por parte de un ingeniero o arquitecto? (...)

En primer lugar debe tenerse en consideración que las licencias de construcción y de urbanismo, corresponden a actos administrativos que crean situaciones particulares y concretas, los cuales de acuerdo con su naturaleza y presunción de legalidad, son de obligatorio cumplimiento en su totalidad. Al respecto, debe tenerse en consideración que las licencias de construcción y urbanismo integran todas las actuaciones y obras de un desarrollo urbanístico.

Igualmente, se observa que las actuaciones urbanísticas se componen de una serie de acciones de parcelación, urbanización y edificación que deben ajustarse al desarrollo urbanístico general autorizado en la licencia.

Por lo anterior, y como quiera que el inciso 4 del artículo 1º de la ley 810 de 2003 no define la suspensión parcial de obras, sino que por el contrario señala que dicha medida deberá ser impuesta sobre "todas las obras respectivas", deberá entenderse en principio que dicha medida de policía tiene la finalidad de evitar que se adelante un desarrollo urbanístico contrario a la licencia, a las normas urbanísticas y al plan de ordenamiento.

No obstante, teniendo en cuenta la hipótesis de la consulta, relacionada con las construcciones de gran magnitud, se observa que a la luz de las normas urbanísticas este tipo de construcciones suele autorizarse por etapas o áreas, así las cosas, podría interpretarse por vía de excepción que la medida de suspensión recaiga únicamente sobre aquellas etapas o áreas en las que se realicen obras que no se ajustan a la licencia y que no afectan la totalidad del desarrollo urbanístico.

La imposición de la medida a una o algunas de las etapas de la construcción no se justificaría en el hecho del incumplimiento parcial, sino en el hecho de que dichas obras no comprometen o afectan la totalidad del desarrollo urbanístico. Por lo anterior, para efectos de una suspensión de obras específicas el Alcalde debe contar con los suficientes juicios de valor para determinar técnicamente que con el incumplimiento sólo se afecta alguna de las etapas de la construcción o del desarrollo urbanístico, de lo contrario es recomendable que la medida se imponga de manera integral.

En todo caso, cuando se determine que el incumplimiento de las obras afecta la estructura sismorresistente, las redes de servicios públicos, la infraestructura vial, las áreas de cesiones y áreas para obras de espacio público y equipamiento, aprovechamientos y volumetrías básicas, el uso del suelo, metros de construcción, altura total de las edificaciones, número de unidades habitacionales, comerciales o de otros usos, es necesario suspender la totalidad de la construcción respectiva.

Absueltos los interrogantes objeto de su consulta, es importante manifestarle que esta oficina queda atenta a suministrar información adicional de ser requerida en relación con el tema.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

RAUL NAVARRO MEJIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyecto Angela O.

3800

Teniente Coronel

MARIO AURELIO PEDROZA SANDOVAL

Comandante

Octava Estación de Kennedy

Bogotá D.C.

Ref.: Radicados 1-2005-29459 y 1-2005-25485

Remisiones 3-2005-30644 y 3-2005-32006

Asunto: Consulta competencia sobre aplicación ley 232 de 1995 - establecimientos de propiedad de las entidades sin ánimo de lucro.

Hemos recibido su consulta contenida en los documentos de la referencia, a través de los cuales solicita orientación sobre la aplicación de la ley 232 de 1995 para efectuar control policivo a los establecimientos que se encuentra registrados en la Cámara de Comercio de Bogotá y cuyos propietarios son corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro. Al respecto se le informa lo siguiente:

1. FUNDAMENTOS NORMATIVOS

1.1. Derecho de asociación y actividad económica

La Constitución Política dispone en su artículo 14 que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. En virtud de lo anterior en su artículo 38 garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.

De otra parte el artículo 333 de la Carta Política dispone que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común y que para su ejercicio, nadie puede exigirles permisos previos ni requisitos, sin la autorización de la ley.

En virtud de lo anterior la ley 232 de 1995 en su artículo primero dispone que ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado por el legislador.

La misma ley faculta a los Alcaldes para requerir y sancionar a quien no cumpla con los requisitos previstos en su artículo 2, adelantando para ello el trámite dispuesto por el Libro primero del Código Contencioso Administrativo.

De conformidad con los parámetros establecidos en la ley, el artículo 515 del Código de Comercio define los establecimientos comerciales así:

Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.

1.2. Naturaleza Jurídica de las Corporaciones como entidades sin ánimo de lucro

El artículo 633 del Código Civil clasifica a las personas jurídicas en corporaciones y fundaciones de beneficencia. Estos entes asociativos deben actuar en el cumplimiento de sus objetivos dispuestos en los estatutos y dentro del marco de la Constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres, tal como lo señala el artículo 636 del Código Civil.

Las Corporaciones se caracterizan por estar conformadas por la reunión de individuos y tiene por objeto el bienestar de los asociados, sin perseguir fines de lucro.

1.3. Registro Mercantil de establecimientos y registro de entidades sin ánimo de lucro

El Código de Comercio en el artículo 10 indica que son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Igualmente, expresa que para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio cuando:

*Se halla inscrita en el registro mercantil;

*Tenga establecimiento de comercio abierto; y,

*Se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.

Igualmente, el Código de Comercio dispuso en su artículo 26 que el registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.

El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.

A su vez el artículo 27 dispuso que este registro mercantil fuera llevado por las cámaras de comercio, las cuales estarán sujetas a las disposiciones que expida la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la cual se determinan los libros necesarios para cumplir esa finalidad, la forma de hacer las inscripciones y da las instrucciones que tiendan al perfeccionamiento de la institución.

En virtud del artículo 28 de Código de Comercio, se dispuso la obligación se inscribir en el registro mercantil, entre otros actos, el siguiente:

La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración;

Para efectos de lo anterior, el artículo 32 del Código dispuso que en la petición de matrícula se indiquen los siguientes datos:

1. El nombre del comerciante, documento de identidad, nacionalidad, actividad o negocios a que se dedique, domicilio y dirección, lugar o lugares donde desarrolle sus negocios de manera permanente, su patrimonio líquido, detalle de los bienes raíces que posea, monto de las inversiones en la actividad mercantil, nombre de la persona autorizada para administrar los negocios y sus facultades, entidades de crédito con las cuales hubiere celebrado operaciones y referencias de dos comerciantes inscritos, y

2. Tratándose de un establecimiento de comercio, su denominación dirección y actividad principal a que se dedique; nombre y dirección del propietario y del factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o ajeno. Se presumirá como propietario del establecimiento quien así aparezca en el registro.

Finalmente el artículo 42 del Código de Comercio determina que a cada comerciante, sucursal o establecimiento de comercio matriculado, se le abrirá un expediente en el cual se archivarán, por orden cronológico de presentación, las copias de los documentos que se registren.

De otra parte, a través de registro en las Cámaras de Comercio se hace pública también la situación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro. Estas personas deben registrar su constitución y los actos determinados por la ley.

El Decreto 427 de marzo de 1996, expedido por el Ministerio de Justicia, reglamenta la inscripción de las personas jurídicas sin ánimo de lucro:

ARTICULO 1o. REGISTRO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN ANIMO DE LUCRO. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro de que tratan los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del decreto 2150 de 1995 se inscribirán en las respectivas Cámaras de Comercio en los mismos términos, con las mismas tarifas y condiciones para el registro mercantil de los actos de las sociedades comerciales.

Para el efecto, el documento de constitución deberá expresar cuando menos, los requisitos establecidos por el artículo 40 del citado Decreto y nombre de la persona o entidad que desempeña la función de fiscalización, si es el caso. Así mismo, al momento del registro se suministrará a las Cámaras de Comercio la dirección, teléfono y fax de la persona jurídica.

ARTÍCULO 9o. LUGAR DE INSCRIPCIÓN. La inscripción deberá efectuarse únicamente ante la Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica.

ARTÍCULO 10o. VERIFICACIÓN FORMAL DE LOS REQUISITOS. Para la inscripción del documento de constitución de las entidades de que trata este decreto las Cámaras de Comercio verificarán el cumplimiento formal de los requisitos previstos en el artículo o del presente decreto.

Para efecto de la inscripción de los demás actos y documentos de las entidades sin ánimo de lucro, las Cámaras de Comercio deberán constatar el cumplimiento de los requisitos formales para su procedencia, en la misma forma establecida en el Código de Comercio para las sociedades comerciales.

Respecto a este último inciso y para efectos de la consulta, para la apertura de sucursales o cambio de domicilio de las personas jurídicas debe tenerse en consideración lo dispuesto por el Código de Comercio:

El artículo 111, inciso primero, dispone que "copia de la escritura social será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deberá ser registrada también en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal".

El artículo 160 dispone que "las escrituras en que consten las reformas del contrato social se registrarán también en las cámaras de comercio correspondientes a los lugares donde la sociedad establezca sucursales".

1.4. Inviolabilidad del Domicilio

Respecto al domicilio, la Carta en su artículo 28 dispone que el mismo no puede se registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la Ley.

El Código Nacional de Policía dispone en su artículo 7 dispone que podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado.

El artículo 73 del mismo Código dispone que para el acceso al domicilio o a sitio privado donde se ejerza trabajo o recreación familiar, se requiere consentimiento de su dueño.

Y el artículo 74 del mismo Código Nacional de Policía dispone al respecto que "se entiende para los efectos de este estatuto, por domicilio los establecimientos de educación, los clubes sociales y los círculos deportivos, los lugares de reunión de las corporaciones privadas, las oficinas, los talleres y los demás recintos donde se trabaja, aquella parte de las tiendas y sitios abiertos al público que se reservan para habitación u oficina; los aposentos de los hoteles cuando hubieren sido contratados en arriendo u hospedaje y las casas y edificios de departamentos estén o no divididos por pasajes"

1.5. Control policivo de establecimientos privados que trascienden las actividades del objeto social de entidad sin ánimo de lucro

El Acuerdo 79 de 2003, prevé en su artículo 116 el tratamiento de uso comercial para aquellos clubes o centros sociales (entidades sin ánimo de lucro) que trascienden el objeto social para el cual fueron constituidos ofreciendo bienes y servicios a toda clase de público.

Artículo 116. Clubes y Centros Sociales Privados. Para efectos de este Código, las personas jurídicas que se hayan constituido o registrado bajo la denominación de clubes o centros sociales y que ofrezcan servicios o actividades de recreación, expendio de licor, baile o cualquier tipo de espectáculo que no sea dirigido exclusivamente a sus asociados sino a toda clase de publico, se consideran establecimientos abiertos al público.

Al respecto, en concordancia con los artículos 7 y 74 del Código nacional de Policía, el Consejo de Estado56 consideró que no habrá lugar a reglamentaciones de la actividad ciudadana cuando ésta se mantenga dentro de los límites de lo privado. No obstante, aclara en sus considerándoos lo siguiente:

(...) No puede, entonces, la autoridad de policía reglamentar la actividad en un lugar privado, como aquellos a los que se refiere el artículo 74 citado cuando define el domicilio, a menos que se afirme, a priori, que la actividad que allí se desarrolle trasciende siempre de lo privado, lo que no correspondería a la realidad, pues tal eventualidad tendría carácter excepcional y no podría, en consecuencia, tomarse como la base para una reglamentación general. La actividad desarrollada en el ámbito de lo privado no es susceptible de reglamentación policiva, a menos que trascienda de lo privado, como sucedería, a manera de ejemplo, cuando en una reunión social privada se coloca un aparato de sonido a tal volumen que produce molestias en la tranquilidad de los vecinos. Esa conducta será objeto de la actividad de policía, sin que pueda alegarse como justificación que se desarrolla dentro del ámbito de lo privado (...)

2. ANALISIS Y CONCLUSIONES

Con fundamento en el análisis que precede, atendemos su solicitud conforme a la normatividad citada sobre tema y relacionada con la viabilidad de ejercer control mediante ley 232 de 1995 a establecimientos de propiedad de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las sanciones procedentes contra los establecimientos de comercio son las previstas en la Ley 232 de 1995, las cuales se imponen como consecuencia del incumplimiento de los requisitos de funcionamiento de los establecimientos de comercio definidos en el artículo 515 del Código de Comercio. Por lo anterior, las sedes y sucursales de entidades sin ánimo de lucro no son objeto de control por vía Ley 232 de 1995, toda vez que corresponden a establecimientos privados cuyo domicilio no puede ser registrado sin que medie orden judicial conforme lo dispone el artículo 28 de la Constitución Política.

Teniendo en cuenta que el objeto del control de la Ley 232 de 1995 son los establecimientos de comercio, es indispensable que las autoridades tengan la certeza de que las actividades desarrolladas corresponden al ofrecimiento de bienes y servicios comerciales.

La matrícula mercantil ante la Cámara de Comercio hace pública la calidad de comerciante, en la medida que visualiza al comerciante frente a potenciales clientes que consulten el registro. Contiene información básica sobre los datos personales o empresariales y sobre la situación económica de las empresas legalmente constituidas y registradas, igualmente, hace pública la calidad de comerciante, protege el nombre de la empresa y da legitimidad al negocio.

Al respecto, se entiende por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realiza a través de uno o más establecimientos de comercio.

Por lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de Código de Comercio y para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio cuando se halla inscrita en el registro mercantil, tiene un establecimiento de comercio abierto y ofrece sus servicios a través de cualquier medio.

De otra parte, las entidades sin ánimo de lucro, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico estudiado, deben registrar su constitución en la Cámara de Comercio del domicilio de la sede principal.

No obstante, en virtud del artículo 10 del Decreto 427 de 1993, para el registro de los demás actos se aplican las normas del Código de Comercio dispuestas para las sociedades, razón por la cual, conforme lo señala el artículo 111, para la apertura de sucursales o cambio de domicilio las entidades sin ánimo de lucro deberán también registrar la escritura de constitución en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, siempre y cuando no pertenezcan al mismo distrito de la cámara del domicilio principal.

Por lo anterior, el distintivo social o nombre de los establecimientos, no es suficiente para otorgar o presumir atributos autónomos propios de las personas jurídicas, ni basta por sí mismo para explicar cual debe ser el comportamiento social del ente o del establecimiento, es simplemente un distintivo para diferenciarlo de otros establecimientos.

En cumplimiento del ordenamiento jurídico, las entidades sin ánimo de lucro que pretendan ampliar la cobertura de sus actividades a otros domicilios o la apertura de sucursales, tendrían cumplir con lo previsto en el artículo 111 del Código de Comercio.

En este orden de ideas, cuando los establecimientos son matriculados como tales en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, se presume el inicio de la actividad comercial, en virtud de artículo 10 del Código de Comercio. Por lo anterior el certificado mercantil dará publicidad de la apertura del establecimiento comercial, sin la posibilidada de deducir de ellos, de modo alguno, que corresponden a sucursales, sedes o cambio de domicilio de entidades o personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Recordemos que el registro mercantil de los establecimientos y el registro de las personas jurídicas, son independendientes entre si y tienen la finalidad de hacer público el inicio de sus actividades, ya sean comerciales o privadas, con el fin de que sus efectos sean oponibles a terceros. Así las cosas, los certificados de matricula mercantil de los establecimientos, así sean de propiedad de corporaciones privadas que no se encuentran matriculadas ante la jurisdicción de la Cámara de Bogotá, no desconocen la actividad comercial para la cual son destinados, de acuerdo a la presunción del Código de Comercio.

Por lo anterior, los establecimientos de comercio que se inscriban como tal en el registro mercantil, independientemente del la naturaleza jurídica del propietario, están sujetos a las normas que regula el Código de Comercio, pero igualmente, están sometidos al cumplimiento de las normas policivas y los parámetros que señala la Ley 232 de 1995, por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de establecimientos comerciales y demás normas complementarias, tales como las contenidas en los artículos 46 y 47 del Decreto 2150 de 1995 y artículo 27 de la Ley 962 de 2005.

De otra parte, tanto las sedes como las sucursales de entidades sin ánimo de lucro, pese a la protección especial de su domicilio, no están exentas de sujetarse a la normatividad distrital, pues aún en tratándose de actividades desarrolladas en el ámbito de lo privado, cuando trasciendan a lo público o en la medida que causen molestias o perturben la tranquilidad de los vecinos, quedan sometidas a la actividad policiva, para efectos de prevenir o de reprimir según sea el caso, las perturbaciones que se generen, conforme lo dispone el artículo 116 del Acuerdo 79 de 2003.

Habiendo dado respuesta a sus inquietudes, el presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no sin antes indicar que el mismo no será de obligatorio cumplimiento o ejecución; la jurisprudencia al respecto ha manifestado:

De "La formulación de consultas escritas o verbales las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y en relación con las respuestas, establecen que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Mediante los conceptos se absuelven consultas tanto de funcionarios como de particulares formuladas en procura de conocer, desde el punto de vista jurídico, criterios y opiniones acerca del problema consultado...."(C.E. Sec. Primera, Auto mayo 6/94, M.P. Yesid Rojas Serrano).

"Fácilmente se advierte que la simple opinión de un funcionario en un caso particular, no tiene virtualidad alguna de obligatoriedad..." (C.E. Sec. Cuarta, Auto Dic 13/76).

Por lo anterior, el presente concepto no predetermina ni define la decisión que deban tomar las autoridades de policía en los casos específicos de la consulta, ni les exime de motivar los actos administrativos y medidas correctivas que se deban expedir o impartir, así como tampoco exime al personal a cargo de la responsabilidad de cumplir con las funciones dispuestas en la ley, reglamentos y manuales de funciones.

Atentamente,

RAUL NAVARRO MEJIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

PROYECTO: GRUPO DE CONCEPTOS / AMOF

APROBO DR. RAUL NAVARRO MEJIA

COPIA:

Dra. Olga Beatriz Gutierrez Tobar Subsecretaría de Asuntos Locales

Sr. Wilber Enrique Marmolejo Mena - Avenida primero de Mayo No. 69 - 62

Radicado 1-2005- 26251

3800

MEMORANDO

PARA:

Doctor. JUAN MANUEL OSPINA RESTREPO

Secretario de Gobierno

Doctora. OLGA BEATRIZ GUTIERREZ TOBAR

Subsecretaria de Asuntos Locales

DE:

RAUL NAVARRO MEJÍA

Jefe Oficina Asesoría Jurídica

ASUNTO:

CERROS ORIENTALES - RESOLUCION 463 DE 2005

Radicaciones Secretaria de Gobierno 3-2005-29926, 3-2005-32879, 3-2005-343133, 3-2005- 33845, 1-2005-28059 y 1-2005-28990.

Radicaciones Alcaldía Mayor 2-2005-29642 y 1-2005-45105.

Teniendo en cuenta las reuniones del Comité Interinstitucional programadas para tratar el tema de los cerros orientales, relacionado con la expedición de la Resolución 463 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo y con la problemática generada en las Alcaldías Locales para ejecutar las sanciones urbanísticas que se encuentran en firme y las actuaciones administrativas que están en trámite, esta Oficina Jurídica expide su concepto jurídico al respecto.

1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.1. Interpretación normatividad urbanística

La Ley 388 de 1997 dispone en su artículo 102 que en el ejercicio de sus funciones, los curadores urbanos verificarán la concordancia de los proyectos de parcelación, urbanización, construcción y demás sometidos al trámite de licencias con las normas urbanísticas vigentes. Igualmente dispone que en los casos de ausencias de normas exactamente aplicables a una situación o de contradicciones en la normativa urbanística, la facultad de interpretación corresponda a las autoridades de planeación, las cuales emitirán sus conceptos mediante circulares que tendrán el carácter de doctrina para la interpretación de casos similares.

1.2. Resolución 463 de 2005 - Zona de Reserva Forestal

La Resolución 463 de 2005 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo redefine la zonificación interna de la Reserva Forestal Protectora "Bosque Oriental de Bogotá" y a su vez la subdivide con fines de manejo de las diferentes áreas que la integran, planificándola y determinándola de acuerdo con las características naturales de cada una de ellas para su adecuada administración.

La subdivisión de la Reserva Forestal Protectora en zonificaciones, tal y como la misma norma lo dispone, no implica grados de protección sino medidas de manejo espacial a fin de garantizar su manejo integral, considerando las situaciones particulares del área en términos de sus potencialidades, restricciones, alteraciones, degradaciones y presiones de ocupación:

1. ZONA DE CONSERVACION

2. ZONA DE REHABILITACION ECOLOGICA

3. ZONA DE RECUPERACION PAISAJISTICA

4. ZONA DE RECUPARECION AMBIENTAL

La zona de recuperación ambiental es caracterizada por la Resolución bajo los siguientes parámetros:

*En la zona no se permite la implantación de nuevas unidades de vivienda rural semiconcetrada y/o dispersa y nuevas de carácter rotacional, así como tampoco la ampliación de las estructuras preexistentes.

*Las construcciones existentes deben someterse al desarrollo de acciones de recuperación ambiental, conforme a las especificaciones y parámetros que se determinen en el Plan de Manejo de la Reserva Forestal.

*El Plan de Manejo de la reserva Forestal especificará la mitigación, corrección y compensación a que están obligados los propietarios de las edificaciones contenidas en la zona, para armonizarlas con el entorno.

*Los interesados en normalizar las construcciones deberán formular e implementar un Plan de Manejo Ambiental, el cual será objeto de aprobación por parte de la CAR.

1.3. Sanciones Urbanísticas

La ley 810 de 200357 en su artículo primero dispone que las infracciones urbanísticas se entienden como toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dando lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores.

Igualmente el artículo segundo de la ley determina las siguientes sanciones frente a las infracciones que se presenten:

1. Multas sucesivas que oscilarán entre quince (15) y treinta (30) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de área de suelo afectado, sin que en ningún caso la multa supere los quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o no parcelables, además de la orden policiva de demolición de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

En la misma sanción incurrirán quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos afectados por el plan vial, de infraestructura de servicios públicos domiciliarios, o destinado a equipamientos públicos.

Si la construcción, urbanización o parcelación se desarrollan en terrenos de protección ambiental, o localizados en zonas calificadas como de riesgo, tales como humedales, rondas de cuerpos de agua o de riesgo geológico, la cuantía de las multas se incrementará hasta en un ciento por ciento (100%) sobre las sumas aquí señaladas, sin perjuicio de las demás responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar.

2. Multas sucesivas que oscilarán entre diez (10) y veinte (20) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metro cuadrado de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, y la suspensión de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. (Numeral 3 Art. 2)

3. La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado, pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma. (Numeral 5 Art. 2)

Igualmente, el parágrafo del artículo 2 dispone que tendrá el carácter de grave toda infracción urbanística contemplada en la presente Ley que genere impactos ambientales no mitigables o el deterioro irreparable de los recursos naturales o del patrimonio arquitectónico y cultural la reincidencia de la falta, o la contravención a normas urbanísticas estructurales del Plan de Ordenamiento Territorial de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, así como la contravención a las normas establecidas en la Ley 400 de 1997.

Al respecto el artículo 15 de la ley 388 de 1997, modificado por la ley 902 de 2004, dispone que las normas urbanísticas regulan el uso, la ocupación y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos.

Estas normas están jerarquizadas de acuerdo con los criterios de prevalencia especificados en la misma ley y en su contenido quedan establecidos los procedimientos para su revisión, ajuste o modificación, de conformidad con lo dispuesto en el mismo artículo 15 de la ley 388 y ley 902 de 2004:

1. Normas urbanísticas estructurales

(...) 1.5 Las que definan las áreas de protección y conservación de los recursos naturales y paisajísticos, las que delimitan zonas de riesgo y en general, todas las que conciernen al medio ambiente, las cuales en ningún caso, salvo en el de la revisión del plan, serán objeto de modificación.

Finalmente, la misma ley 388 de 1997, modificada por la ley 810 de 2003, en su artículo 105 dispone a favor de los infractores la posibilidad de que se adecuen a las normas urbanísticas en aquellos casos previstos en el numeral 3 del artículo 104, para lo cual en el mismo acto que impone la sanción se ratificará la medida policiva de suspensión y sellamiento de las obras y se dispondrá de un plazo de sesenta (60) días para que el infractor se adecue a las normas obteniendo la licencia correspondiente. Si vencido este plazo no se hubiere obtenido la licencia, se procederá a ordenar la demolición de las obras ejecutadas a costa del interesado y la imposición de las multas sucesivas en la cuantía que corresponda, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta infractora, además de la ratificación de la suspensión de los servicios públicos domiciliarios.

1.4. Fundamentos Jurídicos de los actos administrativos expedidos por las Alcaldías Locales

Los actos administrativos expedidos en las Alcaldías Locales, que han sido puestos en conocimiento del Comité Interinstitucional de Cerros, se fundamentan especialmente en el Decreto 1052 de 1998, en cuyo artículo 4 se disponen las modalidades de las licencias urbanísticas y de construcción, y especialmente en el artículo 5 que señala lo siguiente:

Obligatoriedad. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos de expansión urbana y rurales (sic), se requiere la licencia correspondiente expedida por la persona o autoridad competente antes de la iniciación.

Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento.

En los actos administrativos se observa como fundamento legal la ley 388 de 1997, específicamente el artículo 104 numeral 1, en lo que tiene que ver con las construcciones que se desarrollan o parcelan en terrenos de protección ambiental.

Igualmente, se observa que se tuvo en consideración también las disposiciones del Acuerdo 30 de 1976, en el que se dispone que, además de las normas vigentes del Gobierno Distrital y el Concejo de Bogotá, la construcción de obras de infraestructura, como vías, embalses, represas o edificaciones y la realización de actividades económicas dentro de las áreas de reserva forestal requerirán licencia previa.

Para efectos de lo anterior, la licencia se otorgará cuando se haya comprobado que la ejecución de las obras y el ejercicio de actividades no atentan contra la conservación de los recursos naturales renovables y no desfiguran los paisajes de dichas áreas.

Por lo anterior, en términos generales los Despachos de las Alcaldías Locales fundamentaron las sanciones urbanísticas, en la infracción incurrida al construir o desarrollar construcciones en terrenos que se encontraban dentro del límite de la reserva forestal sin que previamente se obtuviera licencia de construcción.

2. ANALISIS Y CONCLUSIONES

Con fundamento en el análisis que precede, se emite concepto jurídico conforme a la normatividad citada sobre tema y relacionada con el alcance de la Resolución 463 de 2005 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo respecto de los actos administrativos que se encuentran en firme y las actuaciones administrativas que se encuentran en trámite en la Alcaldías Locales por infracción a régimen urbanístico y de obras en la zona de reserva forestal de los cerros orientales.

2.1. Alcance de la Resolución 463 de 2005

De conformidad con el concepto emitido el 26 de julio de 2005 por el propio Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se aclara que la Resolución 463 de 2005 corresponde a un acto administrativo de carácter general y abstracto y sus efectos son erga omnes, toda vez que en ella no se concede ni se rechazan derechos particulares.

Por lo anterior, como cualquier acto administrativo general y abstracto, los efectos de la resolución mencionada son abstractos, razón por la cual no afecta situaciones jurídicas particulares y concretas. Para el caso específico no modifica las licencias de construcción y urbanismo otorgadas por las autoridades competentes y tampoco las reemplaza en el caso de las construcciones adelantadas sin la obtención previa de este requisito de orden legal.

2.2. Ejecutoriedad de las sanciones urbanísticas impuestas por los Alcaldes Locales

La ejecutoridad de los actos administrativos mediante los cuales se impuso sanción urbanística a los propietarios y responsables de las construcciones ubicada en reserva forestal, se originaron con motivo del desarrollo de obras sin la correspondiente licencia de construcción, expedida por la autoridad competente, en virtud a lo consagrado por el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, y tal como lo establecía el Decreto 1052 de 1998 en su artículo 5, el cual se encontraba vigente al momento de definir las actuaciones administrativas por infracción al régimen urbanístico; y que a la fecha fue ratificado por el Decreto 1600 de 2005 en su artículo 1, cuando establece que la " Licencia Urbanística es la autorización previa expedida por el Curador Urbano o la autoridad municipal o Distrital competente, para adelantar obras de urbanización, construcción, ampliación, adecuación, reforzamiento etc.

Por lo anterior la licencia se convierte en requisito indispensable para ejecutar las obras o su legalización, bien sea por obra nueva, adecuación, modificación o demolición de obra, acto administrativo que debe ser presentado en el momento en que se efectúe el control urbanístico por parte de as autoridades, en este caso los Alcaldes Locales.

Para el caso especifico de las construcciones en terrenos sometidos a reserva forestal, es preciso aclarar que en virtud del numeral segundo del artículo primero de la Ley 388 de 1997, la sanción urbanística aplicable es también la multa, cuya cuantía se incrementa hasta en un ciento por ciento (100%) sobre las sumas señaladas en los demás casos, y sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar. Es decir, que también le son aplicables las sanciones de demolición y suspensión de los servicios públicos previstos en el numeral 5 del artículo 2 y artículo 105 de la ley 388 de 1997.

Igualmente, en virtud del Acuerdo 30 de 1976, en las Alcaldías Locales se tuvo en consideración que este tipo de construcciones ubicadas en terrenos de reserva forestal podían ser objeto de legalización mediante la obtención de la licencia, siempre y cuando se hubiera comprobado previamente que la ejecución de dichas obras y el ejercicio de las actividades, no atentaran contra la conservación de los recursos naturales renovables y no desfigurarán los paisajes de dichas áreas.

Adicionalmente, no hay que perder de vista, tal y como lo dispone el parágrafo del artículo 2 de la ley 388 de 1997, toda infracción urbanística que genere impactos ambientales no mitigables o el deterioro irreparable de los recursos naturales se considera de carácter grave.

Si bien con la expedición de la Resolución 463 de 2005 se redelimita la Zona de Reserva Forestal Protectora del Bosque Oriental de Bogotá, la misma no se deslegitima en sus características de conservación ambiental y protección a los impactos no mitigables y al deterioro irreparable.

Por lo anterior, la presencia, mantenimiento y legalización de las construcciones ubicadas en la zona de recuperación ambiental, prevista en el numeral 4 del artículo tercero de la Resolución 463 de 2005, se encuentra condicionada a la implementación de un Plan de Manejo de la Reserva Foresta, mediante el cual se especificaran las medidas de prevención, mitigación, corrección y compensación a las que están obligados los propietarios de dichas edificaciones, para su eventual armonización y funcionamiento.

Las condiciones establecidas para la zona de recuperación ambiental se caracterizan por ser abstractas y eventuales, teniendo en cuenta que los propietarios de las construcciones ubicadas allí están obligados formular e implementar un plan de manejo ambiental, el cual debe ser sometido a la aprobación de la CAR con el fin de normalizar y armonizar las condiciones ambientales.

Bajo este entendido, las condiciones y medidas previstas en el numeral 4 del artículo tercero de la Resolución 463 de 2005 se constituyen como hechos futuros e inciertos, puesto que no están creando derechos a los particulares, y mucho menos legalizando las construcciones, toda vez que el único documento para ello son las licencias de construcción, tal y como lo definen las leyes 388 de 1997, 810 de 2003 y los Decretos 1052 de 1998 y 1600 de 2005.

Las sanciones urbanísticas impuestas por los Alcaldes Locales frente a los propietarios de las construcciones ubicadas actualmente en área de reserva ambiental, específicamente en la zona de recuperación ambiental, se fundamentan en la infracción de urbanística de haber construido sin la obtención previa de la licencia de construcción, agravado por la característica ambiental del terreno, con fundamento en lo dispuesto en las normas mencionadas anteriormente.

Por lo anterior, pese a las medidas de índole ambiental que dispone la Resolución 463 de 2005 a las que deben someterse adicionalmente los propietarios de dichas construcciones, sigue siendo requisito indispensable la obtención de la licencia de construcción para el desarrollo de obras en cualquiera de sus modalidades, pues de lo contrario continúan incursos en la infracción urbanística y sigue siendo viable la ejecución de las sanciones impuestas.

En consecuencia, con la expedición de la Resolución 463 de 2005 no pierden fuerza ejecutoria los actos administrativos expedidos por los Alcaldes Locales imponiendo sanciones urbanísticas a los propietarios de las edificaciones ubicadas en la zona de recuperación ambiental, pues no se les ha creado una nueva situación jurídica particular y concreta que "legalice" las construcciones, por el contrario los somete a la implementación de un plan de manejo ambiental para mitigar el impacto y deterioro irreparable del los recursos forestales. Por lo anterior, no se les exime de obtener la licencia de construcción, documento que si haría eventualmente perder la fuerza ejecutoria de las sanciones de demolición impuestas por la autoridad local.

De otra parte, frente a las actuaciones administrativas que se encuentra en curso, los propietarios igualmente continúan con la obligación de obtener la licencia de construcción correspondiente, so pena de estar incursos en infracción urbanística.

Pero igualmente, mientras no sea declarada la nulidad de la Resolución 463 de 2005, se les condiciona a la formulación de un plan de manejo ambiental para armonizar dichas construcciones al tratamiento forestal de la zona.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no sin antes indicar que el mismo no será de obligatorio cumplimiento o ejecución; la jurisprudencia al respecto ha manifestado:

De "La formulación de consultas escritas o verbales las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y en relación con las respuestas, establecen que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Mediante los conceptos se absuelven consultas tanto de funcionarios como de particulares formuladas en procura de conocer, desde el punto de vista jurídico, criterios y opiniones acerca del problema consultado...."(C.E. Sec. Primera, Auto mayo 6/94, M.P. Yesid Rojas Serrano).

"Fácilmente se advierte que la simple opinión de un funcionario en un caso particular, no tiene virtualidad alguna de obligatoriedad..." (C.E. Sec. Cuarta, Auto Dic 13/76).

Por lo anterior, el presente concepto no predetermina ni define la decisión que deban tomar las alcaldesas locales en los casos específicos y concretos, ni les exime de motivar los actos administrativos y medidas correctivas que se deban expedir o impartir, así como tampoco exime al personal a cargo de la responsabilidad de cumplir con las funciones dispuestas en la ley, reglamentos y manuales de funciones.

Atentamente,

RAUL NAVARRO MEJIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

COPIA:

Dra. Martha Yaneth Veleño Quitero - Directora Jurídica Distrital

Dra. Hilda María Henao Londoño - Subdirectora de Gestión Urbanística del DAPD Secretaría Técnica del Comité Interinstitucional de Cerros Orientales.

Alcaldesa Local de Usauqén

Alcaldesa Local de Chapinero

Alcaldesa Local de Santa Fe

Alcaldesa Local de San Cristóbal

Alcaldesa Local de Usme

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL

Bogotá, septiembre de 2005

Rad. 3-2005-28075

Doctoras

MARITZA FUENMAYOR DE LA PEÑA

Gerente de Atención a la Población adulta y Vejez

MARÍA DEL PILAR CORTÉS PÉREZ

Gerenta Centro Operativo Local Fontibón

Departamento Administrativo de Bienestar Social

La ciudad

REF. Concepto sobre divulgación de información.

Respetadas Gerentas María del Pilar y Maritza:

Con relación al concepto solicitado a esta oficina frente al suministro a la Personería Distrital de la lista de beneficiarios y de la lista de espera de las personas mayores inscritas en el Proyecto 7217 "Atención a la persona Mayor en situación de vulnerabilidad", me permito señalar lo siguiente:

Derecho a informar y ser informado y Derecho a la intimidad

El artículo 20 de la Constitución Política, consagra el derecho de informar y recibir información veraz e imparcial o derecho a la libertad de información, que comporta un doble sentido: tiene que ver, por un lado, con el derecho subjetivo de la persona para difundir una información sin verse sometido a una coacción externa desproporcionada y, por el otro, con el derecho en cabeza del receptor, para recibir información veraz, oportuna e imparcial.

Cuando se ejerce el derecho a la libertad de información, surge una colisión con el derecho a la intimidad de quien emite esa información, lo que hace necesario establecer un equilibrio que permita la libertad y la dignidad de las personas.

En estos casos de conflicto entre ambos derechos, la Corte reconoce la prevalencia del derecho a la intimidad sobre el derecho a la información, como consecuencia de la consagración de la dignidad humana como principio fundamental y valor esencial.

En efecto, la intimidad es elemento esencial de la personalidad y como tal tiene una conexión inescindible con la dignidad humana. En consecuencia, ontológicamente es parte esencial del ser humano.

Igualmente, la Sentencia SU1723-00, ha señalado que el derecho a la información, goza de una posición preferente frente a otros derechos fundamentales, ya que su finalidad es resguardar la esfera privada del individuo.

Cuando la doctrina se refiere a la intimidad bajo la forma de protección a la vida privada, lo hace tanto en un sentido amplio como en un sentido estricto.

En el primero, la expresión designa todas las reglas jurídicas que tienen por objeto proteger la vida personal y familiar. En un sentido más estricto, la expresión se emplea también para designar exclusivamente un conjunto de normas que tiene por fin la protección de las personas contra atentados que afectan particularmente el secreto o la libertad de la vida privada.

La doctrina también destaca que la intimidad se proyecta en dos dimensiones a saber: como secreto de la vida privada y como libertad.

Concebida como secreto, atentan contra ella todas aquellas divulgaciones ilegítimas de hechos propios de la vida privada o familiar o las investigaciones también ilegítimas de acontecimientos propios de dicha vida.

Concebida como libertad individual, trasciende y se realiza en el derecho de toda persona de tomar por sí sola decisiones que concierne a la esfera de su vida privada.

El derecho a la intimidad "hace referencia al ámbito personalísimo de cada individuo o familia, es decir, a aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones que normalmente están sustraídos a la injerencia o al conocimiento de extraños. Lo íntimo, lo realmente privado y personalísimo de las personas es, un derecho fundamental del ser humano y debe mantener esa condición, es decir pertenecer a una esfera o a un ámbito reservado, no conocido, no sabido, no promulgado, a menos que los hechos o circunstancias relevantes concernientes a dicha intimidad sean conocidos por terceros por voluntad del titular del derecho o porque han trascendido al dominio de la opinión pública".

La protección al derecho a la intimidad se realiza en tres ámbitos sociales : "(i)la no divulgación o conocimiento, por parte de terceros, de los hechos, situaciones, comportamientos e informaciones que la persona desea mantener reservadas para sí o para el núcleo familiar, (ii) la no intromisión en los ámbitos físicos o espaciales donde la persona desenvuelve su existencia (residencia, lugar de trabajo, cuartos de hotel, etc.), y (iii) la no intromisión en el cuerpo físico como ámbito propio y exclusivo de existencia".

Lo anterior determina cómo la intimidad es un derecho general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se puede hacer valer "erga omnes", vale decir, tanto frente al Estado como a los particulares. En consecuencia, toda persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de datos concernientes a su vida privada. Su finalidad es la de asegurar la protección de intereses morales; su titular no puede renunciar total o definitivamente a la intimidad pues dicho acto estaría viciado de nulidad absoluta.

Banco de datos y el poder de la información

De otro lado, frente al derecho a la información se puede señalar que el dato constituye el elemento básico de información sobre eventos o cosas, además de ser el elemento sobre el cual se basa la vulneración a la intimidad de la persona; al respecto el Profesor investigador de la Universidad de los Andes, Ernesto Lleras en concepto "Teoría de la información", emitido por solicitud de la Corte Constitucional dentro del expediente T-534, manifiesta:

"El dato que constituye un elemento de la identidad de la persona, que en conjunto con otros datos sirve para identificarla a ella y sólo a ella, y por lo tanto sería susceptible de usarse para coartarla, es de su propiedad, en el sentido que tendría ciertos derechos sobre su uso. Datos de este tipo serían sus señales particulares, relaciones de propiedad y de familia, aspectos de su personalidad, y señales de identidad de diversa índole que van emergiendo en las actividades de la vida. Todos estos datos combinados en un modelo, son equivalentes a una "huella digital" porque el individuo es identificable a través de ellos.

Por las características propias de los datos, una vez producidos (codificado un evento u objeto por alguien o eventualmente una máquina) pueden diseminarse con relativa facilidad. Esto hace que puedan ser usados, en combinación con otros de procedencias distintas a la misma persona. Así se va configurando lo que ha dado en llamar un "perfil de datos de una persona"(Lleras). Estos perfiles pueden construirlos quienes tengan bancos de datos bien sea manuales o sistematizados, y el poder de información y control social que estos tengan depende del uso de la tecnología disponible.

El problema del "poder informático" existe siempre que se poseen datos sobre las personas bien sea en forma manual o por medios electrónicos.

El "perfil de datos" de la persona se constituye entonces en una especie de "persona virtual" sobre la cual pueden ejercerse muchas acciones que tendrán repercusión sobre la persona real. Un "buen" manejo de Bancos de Datos permitiría identificar hasta perfiles poblacionales desde distintos puntos de vista, lo cual constituye un evidente peligro de control social de aquellos que ostentan "poder informático", no solamente contra la libertad de las personas individuales sino contra la de sectores sociales más amplios".

Por su compleja naturaleza es claro que frente al dato se desarrolla toda la información privada y personalísima de una persona, lo que ha conllevado a limitar la facultad de difusión, propia del derecho a la información, ya que el derecho a la intimidad no autoriza al sujeto que ha recolectado la información a apropiarse de ella, esto sería como autorizarlo a desposeer a la persona de su "perfil virtual" construido a partir de los datos que aportó.

En relación con la protección de los datos de propiedad de las personas tanto naturales como jurídicas frente al poder informático que representan los bancos de datos de entidades públicas y privadas, la jurisprudencia ha desarrollado el concepto de "libertad informática" como garantía constitucional de la persona, en los siguientes términos:

"Consiste ella en la facultad de disponer de la información, de preservar la propia identidad informática, es decir, de permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los demás".Corte Constitucional. Sentencia T-414/92.

Derecho de habeas data y alcance

El artículo 15 de la Constitución garantiza el derecho de todas las personas a "conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas". Adicionalmente, establece que "en la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución".

La disposición citada consagra un derecho - garantía, que ha sido denominado, por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, derecho a la autodeterminación informativa o habeas data.

El habeas data es un derecho fundamental autónomo que tiene la función primordial de equilibrar el poder entre el sujeto concernido por el dato y aquel que tiene la capacidad de recolectarlo, almacenarlo, usarlo y transmitirlo.

En las sociedades tecnológicas contemporáneas el manejo sistemático de datos personales sirve a propósitos tan variados como facilitar la gestión de las autoridades administrativas.

En tales condiciones, quien tiene la posibilidad de acopiar, ordenar, utilizar y difundir datos personales adquiere un poder de facto, denominado "poder informático", en ejercicio del cual puede influir decisivamente, por ejemplo, en la definición de perfiles poblacionales que servirán de base para decisiones de política socio-económica, o en la clasificación de una persona, según criterios predeterminados, a fin de definir si debe ser sujeto de un determinado beneficio.

Como puede advertirse, el abuso o la negligencia en el ejercicio de este enorme poder, apareja un serio riesgo, entre otros, para los derechos fundamentales a la personalidad, a la identidad, a la igualdad, a la intimidad, a la honra, al buen nombre o al debido proceso de la persona. Por eso, a fin de evitar el abuso del poder informático y garantizar que su ejercicio se encuentre controlado y limitado, se ha consagrado, en el artículo 15 de la Carta, el derecho-garantía a la autodeterminación informática o habeas data.

El derecho - garantía a la libertad o autodeterminación informática, tiene dos dimensiones distintas pero complementarias. De una parte, le confiere a las personas el poder jurídico para conocer e incidir sobre el contenido y la difusión de la información personal que les concierne y que se encuentra archivada en un banco de datos. Adicionalmente, establece un conjunto de principios en torno a los cuales debe girar todo el proceso de acopio, uso y transmisión de datos personales.

El segundo inciso del artículo 15 de la Carta, establece que "(e)n la recolección, tratamiento y circulación de los datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución". Esta norma, define el contexto normativo y axiológico dentro del cual debe moverse, integralmente, el proceso informático. Según este marco general, existen unas reglas generales que deben ser respetadas para poder afirmar que el proceso de acopio, uso y difusión de datos personales sea constitucionalmente legítimo.

Ante la inexistencia de mecanismos ordinarios de protección de los derechos relacionados con la libertad informática, y la ausencia de una ley estatutaria que regule con amplitud esta materia, la Corte como garante de la integridad y supremacía de la Constitución, y en desarrollo del principio de eficacia de los derechos fundamentales, en la Sentencia 729/02 define el proceso de administración de datos personales, como: "las prácticas que las entidades públicas o privadas adelantan con el fin de conformar, organizar y depurar bases de datos personales, así como la divulgación de estos últimos en un contexto claramente delimitado y con sujeción a ciertos principios".

Igualmente señala los principios básicos para la administración de datos personales:

1. "Principio de libertad: los datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo y expreso del titular, de tal forma que se encuentra prohibida la obtención y divulgación de los mismos de manera ilícita (ya sea sin la previa autorización del titular o en ausencia de mandato legal o judicial). En este sentido por ejemplo, se encuentra prohibida su enajenación o cesión por cualquier tipo contractual.

2. Principio de necesidad: los datos personales registrados deben ser los estrictamente necesarios para el cumplimiento de las finalidades perseguidas con la base de datos de que se trate, de tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos que no guarden estrecha relación con el objetivo de la base de datos.

3. El principio de veracidad: los datos personales deben obedecer a situaciones reales, deben ser ciertos, de tal forma que se encuentra prohibida la administración de datos falsos o erróneos.

4. Principio de integridad: estrechamente ligado al de veracidad, la información que se registre o se divulgue a partir del suministro de datos personales debe ser completa, de tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos parciales, incompletos o fraccionados. Con todo, salvo casos excepcionales, la integridad no significa que una única base de datos pueda compilar datos que, sin valerse de otras bases de datos, permitan realizar un perfil completo de las personas.

5. Principio de finalidad: tanto el acopio, el procesamiento y la divulgación de los datos personales, debe obedecer a una finalidad constitucionalmente legítima, definida de manera clara, suficiente y previa; de tal forma que queda prohibida la recopilación de datos sin la clara especificación acerca de la finalidad de los mismos, así como el uso o divulgación de datos para una finalidad diferente a la inicialmente prevista.

6. Principio de utilidad: tanto el acopio, el procesamiento y la divulgación de los datos personales, debe cumplir una función determinada, como expresión del ejercicio legítimo del derecho a la administración de los mismos; por ello, está prohibida la divulgación de datos que, al carecer de función, no obedezca a una utilidad clara o determinable.

7. Principio de circulación restringida: estrechamente ligado al de finalidad, la divulgación y circulación de la información está sometida a los límites específicos determinados por el objeto de la base de datos, por la autorización del titular y por el principio de finalidad, de tal forma que queda prohibida la divulgación indiscriminada de los datos personales.

8. Principio de incorporación: cuando de la inclusión de datos personales en determinadas bases, deriven situaciones ventajosas para el titular, la entidad administradora de datos estará en la obligación de incorporarlos, si el titular reúne los requisitos que el orden jurídico exija para tales efectos, de tal forma que queda prohibido negar la incorporación injustificada a la base de datos.

9. Principio de caducidad: la información desfavorable al titular debe ser retirada de las bases de datos siguiendo criterios de razonabilidad y oportunidad, de tal forma que queda prohibida la conservación indefinida de los datos después que han desaparecido las causas que justificaron su acopio y administración.

10. Principio de individualidad: las administradoras deben mantener separadamente las bases de datos que se encuentren bajo su administración, de tal forma que queda prohibida la conducta dirigida a facilitar cruce de datos a partir de la acumulación de informaciones provenientes de diferentes bases de datos.

El Sistema de Registro de beneficiarios -SIRBE-

El Sistema de Registro de Beneficiarios para los Programas Sociales del Distrito- SIRBE - constituye el principal instrumento para focalizar el gasto social. Este instrumento, sirve para seleccionar a los beneficiarios de los programas sociales dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población, financiados con los recursos estatales.

Algunos de los programas de política social del DABS operan con base en la entrega de subsidios a la demanda, que requieren, en una primera fase, que sus potenciales beneficiarios sean inscritos dentro del Sistema de registro -SIRBE- diseñado como programa de focalización que consiste en la recolección, a través del mecanismo de la encuesta, de información personal requerida para completar la denominada ficha. Ésta, es procesada y sistematizada por medio de una aplicación especial creada para estos efectos.

De lo anterior, se desprende la importancia constitucional del SIRBE, como instrumento que contribuye, de manera fundamental, a la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en la Constitución Política de la población más vulnerable por tanto, se erige en una herramienta esencial a disposición de las autoridades públicas obligadas a hacer efectivo el mandato de especial de protección a los grupos discriminados o marginados.

Mediante la Resolución 2313 del 26 de diciembre de 2000, emitida por el Departamento Administrativo de Bienestar Social se adoptó y reglamentó el Sistema de Información para Registro de Beneficiarios- SIRBE- como mecanismo único y oficial para registrar la información de sus beneficiarios.

El artículo 8 de la Resolución en referencia, establece los datos del SIRBE como confidenciales "y en ningún caso tendrán fines fiscales, comerciales o políticos, ni podrán utilizarse como prueba judicial", esto según lo indica el mismo acto, de acuerdo con el Decreto 1633 de 1960, artículo 75.

Conclusión

Con base en lo expuesto, para establecer si la divulgación del listado tanto de beneficiarios, como de inscritos en espera, del Proyecto 7217, vulnera derechos fundamentales, se hace necesario acudir a los principios básicos para la administración de datos personales y a la clasificación de la información hecha por la Corte Constitucional en la Sentencia 729/02, ya que por medio de ella se establece la delimitación entre la información que se puede publicar en desarrollo del derecho constitucional de la información, y aquella que constitucionalmente está prohibido publicar como consecuencia de los derechos a la intimidad y al habeas data; al igual que identifica tanto a las personas como a las autoridades que se encuentran legitimadas para acceder o divulgar dicha información.

De acuerdo con lo anterior se hace prioritario establecer que según oficio de fecha agosto 10 de 2005, la entidad que coloca en acción el derecho a informar y ser informado es la Personería Local de Fontibón, que en calidad de veedor ciudadano y ente de control solicita en relación con los "Programas de los cuales se beneficia el Adulto Mayor: "Listado de los inscritos y que se benefician actualmente y listado de inscritos que se encuentran en espera", sin establecer su finalidad, que por la responsabilidad titular dentro del organismo de control se puede presumir que los listados requeridos obedecen al cumplimiento de sus funciones.

Haciendo uso de los principios básicos para la administración de datos personales y la clasificación de la información establecida por la Corte Constitucional, ya referenciados, se concluye:

1. Con respecto a la lista de espera de las personas inscritas:

1. La condición de postulante a beneficiario de un programa social proviene de una circunstancia personalísima que hace parte de la órbita de la vida privada de cada una de estas personas, lo que convierte esta información en reservada, en atención a los derechos fundamentales a la intimidad y la dignidad.

2. Lo anterior se confirma con lo establecido por la Corte Constitucional frente a la clasificación de la información, cuando se refiere a la información reservada, definiéndola como la que "guarda estrecha relación con el titular- dignidad, intimidad y libertad- y se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones".

3. De otro lado se hace necesario dar aplicación a los principios de administración de datos personales de libertad y de circulación restringida. En lo que se refiere al principio de libertad, "los datos sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo y expreso del titular, de tal forma que se encuentra prohibida la obtención y divulgación de los mismos sin autorización del titular o en ausencia de mandato legal o judicial" y frente al principio de circulación restringida, la divulgación y circulación de la información está sometida a los límites determinados para la base de datos, por autorización del titular, "de tal forma queda prohibida la divulgación indiscriminada a la base de datos".

4. De conformidad con ello no es posible divulgar el listado de inscritos al programa, en espera, por considerarse información reservada, ni aún al órgano de control que lo está solicitando. Por lo anterior sólo podría emitirse un informe generalizado, donde se mencionen aspectos como, el número total de personas en espera y características amplias de esta población.

Si a pesar de esta respuesta, el órgano de control insiste en la obtención de la información, se deberá solicitar antes a cada una de las personas inscritas en espera, autorización para divulgar esta información, igualmente solicitar a la Personería Local especificar el fin que persigue con la obtención de estos datos.

2. Con respecto a la lista de beneficiarios solicitada:

5. Se puede establecer que el carácter de "beneficiario" es una calidad adquirida previo el cumplimiento de requisitos de elegibilidad establecidos en un programa del Departamento; esta calidad lo convierte en parte activa de un programa social susceptible de control por parte de las autoridades administrativas competentes, esto con observancia a las limitaciones al derecho a la intimidad y dignidad del beneficiario y a la libertad de información.

6. De acuerdo con lo anterior, los datos del beneficiario de un programa social frente a los parámetros de la Corte se ubican dentro de la información semi-privada, por ser aquella que "versa sobre información personal o impersonal y presenta para su acceso un grado mínimo de limitación, de tal forma que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de la administración de los datos personales".

7. Igualmente es indispensable el cumplimiento de los principios básicos para la administración de datos personales de finalidad y utilidad, que establecen que tanto el acopio como el procesamiento y la divulgación de datos personales "debe obedecer a una finalidad constitucionalmente legitima, definida de manera clara, suficiente y previa", de tal forma que se prohíbe "la recopilación de datos sin la clara especificación acerca de la finalidad de los mismos" al igual que se debe cumplir con el "ejercicio legitimo de administración, por lo que queda prohibida la divulgación de datos que, al carecer de función, no obedezca a una utilidad clara o determinable".

8. De conformidad con lo anterior, se hace necesario que la Personería Local de Fontibón señale la finalidad buscada con la entrega de los listados de beneficiarios inscritos dentro del Programa de Adulto Mayor.

8. Una vez cumplido este requisito en observancia de lo establecido por la Corte Constitucional esta entidad dará cumplimiento a la petición conforme a lo señalado para la información semi-privada, observando los límites establecidos para los derechos de intimidad y dignidad y dando cumplimiento a los principios básicos para la administración de datos personales de finalidad y utilidad.

3. Como soporte de lo anterior se puede observar analógicamente la Circular de fecha mayo 12 de 2005, emitida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, donde se establece la reserva al contenido de las Hojas de vida de los servidores públicos, de conformidad con lo expuesto por la Constitución Política y las sentencias de la Corte Constitucional respecto al derecho a la intimidad personal y al derecho a la información. Al respecto señala la Secretaría General, "la información que se encuentra consagrada en las hojas de vida de los servidores públicos contempla aspectos susceptibles de no ser divulgados, tales como la residencia, la familia, el número telefónico, la remuneración, la declaración juramentada de bienes y rentas, que no son indispensables para el debido ejercicio del control político o ciudadano".

4. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad que tienen los beneficiarios de los programas, es decir extender la debida autorización al DABS para divulgar otro tipo de datos, que se encuentran dentro de la esfera privada de su personalidad.

Es importante aclarar a la Personería Local que, en caso de optar por está alternativa y dado el gran número de personas inscritas, esta actividad no se podría desarrollar dentro del término señalado por la Ley para el cumplimiento del Derecho de Petición; igualmente es preciso indicar que el plazo para el cumplimiento sólo podría ser determinado por la Gerenta del Centro Operativo Local, dependiendo de la disponibilidad del personal.

Atentamente.

CAROL VILLAMIL ARDILA

Jefe de Oficina Asesora Jurídica

C.C. Dra. María Elvira Carvajal. Gerenta de Infancia

Dra. Amanda Muñoz Moreno. Gerenta de Atención Integral a la Familia

Dra. Ingrid Battiston Correales. Gerenta de Juventud

Proyectó. Ángela Cañón S.

Tema: DIVULGACIÓN DE INFORMACIÓN DE INSCRITOS A PROYECTOS

Descriptor: Derecho a la información, derecho a la intimidad, derecho de habeas data, Banco de datos SIRBE.

Fuente Jurídica: Proyecto 7217 "Atención a la persona mayor en situación de vulnerabilidad" del DABS, Constitución Política de Colombia, Resolución No.2313 de 2000 del DABS, Circular emitida por la Secretaria General de fecha mayo 12 de 2005, Sentencias de la Corte Constitucional: T-414/92, T-145/93, SU-056/95, T-307/99.SU-1723/00, T-729/02, T-220/04.

INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

MEMORANDO

DTL-6000-34310

FECHA:

Bogotá D.C., 1º de agosto de 2005

PARA:

MARTHA MERCEDES CASTRILLON S.

Jefe de la Oficina Asesora de Gestión Social

DE:

MARIA MARGARITA ARBELAEZ VILLEGAS

Directora Técnica Legal.

REFERENCIA. Respuesta a la solicitud de concepto jurídico referente a los programas de reasentamiento, concretamente, al pago de compensaciones a los estratos en NQS y a la posibilidad de pagar dichas compensaciones en ciclo rutas y corredores, tomando en consideración la "resolución de Suba".

Memorando No. OAGS-0050-31156

Apreciada doctora:

Ha solicitado a ésta Dirección opinión legal sobre la viabilidad jurídica de dos aspectos a saber: 1) "si se debe hacer el pago a todos los estratos en NQS y si se deben reconocer todos los factores a las demás unidades"; y 2) "si es posible en ciclo rutas y corredores cancelar con la resolución de Suba atendiendo que es el mismo crédito Nación Banco Mundial".

Atendiendo su solicitud y en aras de unificar el criterio jurídico sobre el aspecto sometido a análisis, damos respuesta a dichos interrogantes en los siguientes términos:

El Instituto de Desarrollo Urbano, en virtud de las funciones consagradas en el artículo 2° del Acuerdo 19 de 1972, por el cual se crea y reglamenta el Instituto, adelanta la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico, contempladas en el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, a fin de contribuir al Ordenamiento Territorial. Para ello, ha debido consolidar Planes de Gestión Social, que permitan, en desarrollo de los principios y garantías reconocidas por la normatividad vigente, mitigar los impactos causados a la población, con motivo de la ejecución de las obras.

Al hablar de los Planes de Gestión Social, de reasentamiento y por lo mismo de las compensaciones que se reconocen, se deben tener en cuenta las disposiciones legales que regulan tales instituciones:

1. Ley 388 de 1997

*La Ley 388 de 1997 "por la cual se modifica la Ley 9 de 1989 y la Ley 3 de 1991 y se dictan otras disposiciones" se ocupa, entre otros aspectos, de la función pública de ordenamiento territorial. Para el ordenamiento del territorio municipal o distrital dispuso que ésta función, podía ejercerse mediante acciones urbanísticas, entre las cuales, se encuentra: " Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el trasporte..."

*De igual manera dispuso en su artículo 58 que la adquisición de inmuebles por motivos de utilidad pública era posible si se destinaba, por ejemplo, a la ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo, siempre y cuando, la entidad pública estuviese expresamente facultada por sus propios estatutos.

*Dentro de los principios en que se fundamenta el ordenamiento territorial, enumerados en el artículo segundo de la Ley, se encuentra el de "La distribución equitativa de las cargas y beneficios", que consiste en:

Artículo 38. REPARTO EQUITATIVO DE CARGAS Y BENEFICIOS. En desarrollo del principio de igualdad de los ciudadanos ante las normas, los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen deberán establecer mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y beneficios derivados del ordenamiento urbano entre los respectivos afectados.

"Las unidades de actuación, la compensación y transferencia de derechos de construcción y desarrollo, entre otros, son mecanismos que garantizan éste propósito" (Resalto fuera de texto)

2. Acuerdo 10 de 2000

*Esta norma, proferida por el Alcalde Mayor de Bogotá regula el pago de las compensaciones, cuando en desarrollo de los proyectos de los que trata el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, ejecutados por el IDU, se adelanten trámites administrativos tendientes a la adquisición de predios que impliquen movilización involuntaria de ciudadanos.

*Establece en el artículo 2°: Sujetos de compensaciones: "Cuando en desarrollo de las obras a que se refiere el artículo anterior realizadas por el Instituto de Desarrollo Urbano, se requiera el desplazamiento de alguna parte de la población, dicho Instituto además de pagar el valor de los predios, deberá compensar a los ciudadanos que residen o realicen sus actividades económicas ordinarias en las manzanas de estrato 1 y 2 o locales comerciales ubicados en zonas de dichos estratos, dependiendo de las condiciones de vulnerabilidad.

*De igual manera, en el artículo 3° establece los criterios que deben tenerse en cuenta para el pago de las compensaciones: movilización, pérdida de ingresos, grado de desprotección, trámites y auto-relocalización.

3. Decreto 619 de 2000

"Por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital. Revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003, Compilado por el Decreto Distrital 190 de 2004"

*En el artículo 109 en materia de reasentamientos dispone lo siguiente: "Para el efecto se dará prioridad al reasentamiento de las familias de los estratos 1 y 2 que se encuentran en condición de alto riesgo no mitigable, las que ocupan rondas y zonas de manejo y preservación de los cuerpos de agua y los que se generen por obra pública". (resalto fuera de texto)

*De otra parte señala en el artículo 294: "las entidades que desarrollen actividades y proyectos definidos en el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, que impliquen traslados de población, deben incluir en los presupuestos de cada uno de los proyectos a desarrollar, los costos, la formulación y la ejecución de un plan de gestión social para la población trasladada, receptora y aquella que siga residiendo en el área de influencia".

*En el artículo 293, establece que en el Subprograma de reasentamientos por alto riesgo no mitigable y por obra pública se deben adelantar acciones estratégicas, entre otras, como: i) aquellas necesarias para prevenir, mitigar y controlar los impactos socioeconómicos originados por el traslado de las familias. ii) atender en desarrollo de las acciones de reasentamiento los principios de legalidad, integralidad, transparencia y equidad de tal forma que cada uno de los participantes cuente con las garantías necesarias en relación con la condición de su relocalización.

4. Decreto 323 de 2001

*Este decreto distrital, derogado por el Decreto Distrital 296 de 2003, reglamentaba el Acuerdo 10 de 2000. En su artículo 1º establecía claramente que la población beneficiaria del plan de reasentamiento era la que pertenecía a los estratos 1 y 2:

Articulo Primero.- Corresponde al Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) establecer, mediante acto administrativo proferido por el Director General el Plan de Gestión Social en los estratos uno (1) y dos (2) afectada por la compra de predios de los proyectos que deba desarrollar.

*Igualmente en el artículo 4º disponía:

"...el IDU reconocerá compensación de conformidad con los criterios que para el efecto arroje el mencionado estudio, a los ciudadanos que residan o realicen sus actividades económicas en manzanas de estratos uno (1) y dos (2), por los siguientes conceptos..."

5. Decreto 296 de 2003

Con éste Decreto distrital, el Alcalde Mayor de Bogotá, reglamenta el Acuerdo 10 de 2000 y parcialmente los artículos 292, 293 y 294 del Decreto distrital 619 de 2000.

Define el Plan de Gestión Social e indica sus componentes:

Artículo 4°. Componentes del plan de gestión social. El Plan de Gestión social es el conjunto de programas, actividades y acciones tendientes a abordar integralmente a las familias a reasentar a fin de minimizar los efectos negativos del desplazamiento involuntario. El Plan de Gestión Social tendrá un componente social y un componente económico, cuando sea del caso así:

Componente Social: Corresponde al conjunto de programas, planes, proyectos, estrategias, actividades y acciones con las cuales se pretende mitigar y minimizar los impactos sociales, económicos y culturales en la población desplazada por la ejecución de proyectos.

Componente Económico: Corresponde a los reconocimientos económicos que hace la entidad a cargo del proyecto. Los cuales tienen por objeto minimizar los impactos socioeconómicos generados por el desplazamiento.

*En el artículo sexto se ocupa específicamente del componente económico: "Componente económico. Cuando el plan de Gestión Social del proyecto consagre la aplicación de éste componente, se entenderá como aquellos reconocimientos económicos que se pagarán a la población ubicada en los inmuebles requeridos para la ejecución del proyecto de estratos 1 y 2 prioritariamente, para lo cual deberá estar previamente identificada dentro del censo y diagnóstico socioeconómico y se tendrán en cuenta los siguientes factores..."

*En aras de garantizar el efectivo reparto equitativo de cargas y beneficios, dispone en el artículo 12º:

"Para todos los casos de proyectos por obra pública o de reordenamiento territorial, además de la previsión de la recuperación de las cargas mediante la distribución entre los propietarios de toda el área beneficiaria de las mismas, se deberán considerar los mecanismos e instrumentos que garanticen en el corto, mediano y largo plazo, a recuperación de los recursos contemplados en el componente económico cuando sea el caso"

Con base en el anterior marco normativo, se pasará a realizar el análisis legal objeto del presente concepto, haciendo dos precisiones iniciales:

En primera instancia, ésta Dirección quiere manifestar que el concepto emitido por la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la Dirección Jurídica Distrital, que se refiere a los interrogantes puestos a su consideración mediante oficio IDU-057648 de 2005, por parte del Instituto, fue de gran ayuda para la estructuración de la opinión jurídica que se dará a continuación.

En segundo lugar es pertinente hacer relación a la unificación de criterio que en ésta oportunidad, hace la Dirección Técnica Legal:

Como puede observarse de los diferentes conceptos legales emitidos por la Dirección Técnica Legal, a propósito del tema de las compensaciones, han sido dos las posiciones que, desde la óptica legal, han enmarcado las actuaciones del IDU, posiciones que, en principio, pueden resultar contradictorias, pues en una primera instancia, bajo la misma normatividad que hoy nos cobija, sostuvo que las compensaciones aplicaban tanto a estrato 1 y 2, como al estrato 3, una vez se realizara un análisis sobre las prioridades, en cuanto a la disponibilidad de los recursos. (memorando DTL-6000-21144 del 1 de abril de 2004)

Posteriormente, la Dirección Técnica Legal emitió los conceptos plasmados en los memorandos STPJ-6400-12507 y STPJ 6400-14759, de marzo y abril DE 2005, respectivamente, de acuerdo con los cuales la compensación sólo aplicaba a los estratos 1 y 2, quedando proscrita la posibilidad de extenderla a estratos diferentes a estos.

Vale la pena señalar que esta diferencia de criterio legal obedece, sustancialmente, a la ambigüedad de las normas que reglamentan la compensación, al punto que, sin temor a equivocarnos, ambas contienen soporte y argumentación suficiente para defenderlas y aplicarlas. Sin embargo, es menester de esta Dirección, por razón de la obligación que le compete de garantizar la seguridad jurídica en todas y cada una de las actuaciones del IDU, unificar criterio, para lo cual el concepto que se nos solicita es la mejor oportunidad:

Si bien es cierto que el Acuerdo 10 de 2000 limita el beneficio de la compensación a los estratos 1 y 2, también lo es que el Decreto Distrital 296 de 2003, reglamentario de aquel, señala que para tales estratos la compensación opera de manera prioritaria, de tal suerte qué, si entendemos que la prioridad se refiere al estrato, se puede validamente aceptar que de acuerdo con la normatividad, la compensación puede llegar a hacerse extensiva a otros estratos, siempre y cuando frente a una situación (por ejemplo, insuficiencia de recursos), se prefiera aplicar el beneficio a los estratos 1 y 2, en perjuicio de los superiores.

Una interpretación en tal sentido, que definitivamente es congruente con los principios de igualdad, responsabilidad y de distribución de cargas y beneficios a que se refiere la Ley 388 de 1997, sería ajustada a derecho y permitiría armonizar las opiniones legales que se han emitido sobre este asunto.

1. ¿Resulta jurídicamente viable reconocer las compensaciones a que se refiere la ley 388 de 1997 a todos los estratos? ¿Se deben reconocer todos los factores a las demás unidades?

Para contestar es preciso tener en cuenta los siguientes aspectos:

Principios aplicables

*Principio de prevalencia - Supremacía Constitucional -. El artículo 4º del texto fundamental, establece que la Constitución es norma de normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. En tal virtud, tenemos que, los principios, que hacen parte de la Constitución Política, se aplican de manera prevalente y, por ende, son una pauta de interpretación ineludible, que no pueden ser desconocidos al momento de hacer un análisis normativo para su aplicación.

Así pues, los principios constitucionales, deben ser analizados partiendo de su textura abierta, sin limitar su eficacia y sin desconocerlos en beneficio de otra norma legal o reglamentaria.

*Principio de Igualdad. De acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Nacional todas las personas son libres e iguales ante la ley y deben recibir la misma protección y trato de las autoridades; gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades.

Con la consagración de éste principio desaparecen los motivos de discriminación o preferencia entre las personas, que por el simple hecho de serlo, tienen derecho a obtener la misma protección y trato de las autoridades. Por ello, las normas deben ser objetivas y claras, de aplicación común para sus destinatarios y no pueden concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas y tratos discriminatorios. Solamente puede darse un trato diferente a ciertas personas, respecto de otras, cuando se pretenda hacer efectiva la igualdad real de que trata el segundo inciso del artículo 13 de la Constitución Nacional.

Para el caso de la compensación, hacer distinción en razón de los estratos no es acorde con el principio de igualdad, toda vez que la naturaleza de la compensación no está determinada solamente por la condición socioeconómica de los sujetos compensables, sino también, por el detrimento patrimonial al cual se ven afectados los ciudadanos con la movilización involuntaria a la que se ven sometidos. Decir que solamente deben compensarse a los estratos 1 y 2, sería hacer una discriminación que no hace efectiva la igualdad real, sino una distinción negativa, en razón de las condiciones socioeconómicas de los perjudicados con una medida de la administración.

Ahora bien, lo que sí es perfectamente posible, es que en virtud de la obligación que tiene el Estado de proteger especialmente a las personas que por su condición económica se encuentren en circunstancias de debilidad se entienda que los estratos 1 y 2 serán beneficiados de manera prioritaria, tal como lo establece el Decreto Distrital 296 de 2003. (proteger especialmente, no significa únicamente).

*Principio de Distribución equitativa de cargas y beneficios. Este principio, que ha sido consagrado en la Constitución Política58, reiterado en el artículo 38 de la Ley 388 de 1997, es uno de aquellos, que fundamenta el ordenamiento territorial y protege el derecho de igualdad ante las normas y actuaciones de la administración.

No hace relación a un simple factor cuantitativo, se ocupa especialmente de la efectividad de una "igualdad real", que no puede ser otra que la distribución de cargas para hallar el equilibrio, valorando si todas las personas se encuentran en la misma situación de afectación.

Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia T-530-92 del 23 de septiembre, expresó:

"La necesidad reconocida en la ley de utilidad pública o interés social puede dar lugar a que el interés particular deba ceder ante el interés general (CP art. 58), evento en el cual la única vía posible de enderezar las cargas y mantener el principio de igualdad es la compensación, si ese desplazamiento supone no una reducción general de los derechos o beneficios de los miembros de la comunidad sino el sacrificio y privación individualizada del derecho de uno de ellos en aras del beneficio general. No proceder así implica exponer al Estado a tener que indemnizar los daños antijurídicos ocasionados por el desconocimiento del principio de igualdad de cargas para los administrados".

Para el asunto en análisis, puede decirse que el artículo 12º del Decreto Distrital 296 de 2003, se ocupa de la Distribución equitativa de las cargas y beneficios, cuando establece que la recuperación de las cargas no solamente se va a garantizar, con la distribución entre los propietarios de toda el área beneficiaria, sino también, a través de mecanismos que garanticen en el corto, mediano y largo plazo la recuperación de los recursos contemplados en el componente económico y al disponer también, que el reparto de cargas y beneficios debe darse para todos los casos de proyectos por obra pública o de reordenamiento territorial.

*Principio de Responsabilidad extracontractual del Estado59 En virtud de este principio, el Estado debe responder patrimonialmente por las cargas que imponga a los administrados, con ocasión a sus acciones y omisiones, obviamente sin perjuicio, de la prevalencia del interés público sobre el interés privado.

Es así como, si los propietarios de un bien, se ven afectados por acciones de la administración, y por ende, deben asumir esa carga, la compensación es el mecanismo idóneo para que el Estado garantice el reparto equitativo de las cargas y beneficios y, de igual manera, se haga responsable por sus acciones y omisiones.

Expuesta la importancia de éstos principios y analizando su relación, puede concluirse, que para hacer efectivo el principio de distribución equitativa de las cargas y beneficios, y por lo mismo, el de igualdad, y responsabilidad del Estado, la interpretación de los textos normativos que regulan la compensación debe estar orientada a que:

En la compensación, se dará un trato igual a los afectados por las obras de infraestructura que impliquen movilización involuntaria, pero se dará prioridad a aquellas personas pertenecientes a los estratos 1 y 2, con el fin de hacer efectiva la igualdad real.

Alcance de la prioridad

*La ley 388 de 1997 no creó ninguna limitación para las compensaciones en razón de los estratos, la contempló como un mecanismo apropiado para hacer efectiva la distribución de cargas y beneficios.

*El Acuerdo 10 de 2000, por su parte, se refirió solamente y de manera excluyente a los estratos 1 y 2, en aras de reconocer las compensaciones.

*Los Decretos Distritales 619 de 2000 y 296 de 2003 establecen el criterio de prioridad que debe darse a los estratos 1 y 2 para el reconocimiento de las compensaciones, por lo que debemos referirnos sobre el alcance que tiene el término prioridad:

Dar prioridad no significa excluir, sino dar un orden de prelación, así que, para el caso de las compensaciones, se tiene que, según los Decretos Distritales, y en consideración a los principios constitucionales antes citados, se debe dar prelación al pago de las compensaciones a los estratos 1 y 2, sin excluir a los demás.

Es decir que, una vez satisfechas las compensaciones para los estratos 1 y 2, se reconocerán a los demás estratos, hasta agotar los recursos para ese concepto. Este es el alcance que debe darse a las expresiones "prioridad" y "prioritariamente".

La presunción de legalidad y ejecutividad de los actos administrativos

Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y ejecutividad, lo cual significa que tienen imperio y son obligatorios mientras la autoridad judicial no los declare contrarios a derecho.

Hasta el momento los decretos distritales 619 de 2000 y 296 de 2003 no han sido declarados nulos, por lo que existe la obligación de su cumplimiento y más aún por cuanto son las disposiciones normativas que indican cómo debe ser aplicado el Acuerdo 10 de 2000.

Igualmente, es pertinente señalar que el Decreto Distrital 323 de 2001 era el único que reglamentaba las compensaciones de manera excluyente para los estratos 3,4,5 y 6, y, como anteriormente se señaló, fue derogado por el Decreto Distrital 296 de 2003. Entonces de ello se infiere que la intención del legislador al desaparecer del mundo jurídico éste decreto, fue darle alcance a la palabra prioridad.

CONCLUSION

1. Con base en lo anterior, esta Dirección considera que la compensación a que se refieren los decretos distritales 619 de 2000 y 296 de 2003, aplica preferentemente a los estratos 1 y 2, pero puede llegar a hacerse extensiva a los demás estratos, teniendo en cuenta criterios de vulnerabilidad, responsabilidad e igualdad.

Ahora bien, con relación a los factores que deben ser reconocidos a las unidades sociales en la compensación, se tiene que, a partir del artículo 6º del Decreto 296 de 2003 es posible concluir lo siguiente:

*Los factores a reconocer son: movilización, trámite, pérdida de ingresos (por actividad productiva y por renta), traslado de arrendatarios, reposición de vivienda.

*Las unidades a compensar se encuentran enunciadas en el artículo 6º del Decreto Distrital 296 de 2003: familias residentes, propietarias o poseedoras; titulares de la actividad productiva; propietarios, usufructuarios o poseedores arrendadores del inmueble, según el factor.

2. ¿Es posible cancelar compensaciones "con la resolución de Suba" atendiendo que es el mismo crédito Nación Banco Mundial?

La Resolución No. 5049 del 11 de julio de 2003, proferida por la Dirección General del IDU - adicionada y modificada por las Resoluciones No. 9066 del 2 de octubre de 2003 y 12849 del 11 de noviembre de 2004 - adoptó los parámetros y criterios que determinaron la liquidación y pago de la compensación para las unidades sociales localizadas en los predios requeridos para el proyecto de adecuación al Sistema Transmilenio de la Troncal Avenida Suba.

Ello obedece a que la determinación de éste reconocimiento económico se hace de acuerdo a criterios, que si bien son generales, deben adecuarse a los aspectos de hecho y de derecho que se presentan en cada caso específico del proyecto y población a compensar.

En tal virtud, se encuentra que para el pago de las nuevas compensaciones, es preciso que la Dirección General del Instituto expida una Resolución, que autorice el pago de las mismas, determinando para el caso particular los lineamientos para liquidarlas.

CONCLUSIÓN

Esta Dirección considera que no pueden cancelarse compensaciones "con la Resolución de Suba" a las unidades sociales que resulten afectadas con la construcción de ciclo rutas y corredores de movilidad. De tal suerte que, si el Instituto adopta la decisión de pagar dichas compensaciones, el Director General del IDU, debe expedir una Resolución que autorice su pago, teniendo en cuenta específicamente los supuestos de hecho y de derecho al momento de su expedición y en consideración a los fines de las normas que autorizan dichos reconocimientos.

La presente opinión jurídica se emite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Contencioso Administrativo, según el cual: "Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las Entidades que las atienden ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución"

Cordial saludo,

MARÍA MARGARITA ARBELAEZ VILLEGAS

Directora Técnica Legal.

Proyectó: Mahili Rojas Ramos

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO

110 - OAJ

CONCEPTO 2005IE7974 del 02 - 12 ¿ 05

PARA:

JULIO ALBERTO VILLAMIZAR GÓMEZ

Subdirector Administración Inmobiliaria y del Espacio Público

DE:

GLORIA EDITH MARTÍNEZ SIERRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

TEMA: LOS CONTRATOS DE ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO Y APROVECHAMIENTO ECONÓMICO DEL ESPACIO PÚBLICO FRENTE AL PAGO POR EL SUMINISTRO, MANTENIMIENTO Y EXPANSIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO

- DIRECTRICES DE LA UESP FRENTE AL TEMA

- POSICIÓN JURÍDICA DEL DADEP SOBRE EL TEMA

REFERENCIA: Su Memorando 2005IE1092

FECHA: Diciembre 2 de 2005

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LA CONSULTA

La consulta planteada se dirige a establecer si jurídicamente el Distrito Capital de Bogotá - UESP - tiene la obligación de asumir el pago por el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público en zonas de uso publico entregadas vía contrato; o si por el contrario dicha responsabilidad pecuniaria recae en las organizaciones sin ánimo de lucro que ostentan actualmente el uso y goce de las zonas de uso público en razón a contratos de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio publico celebrados con el Distrito Capital -DADEP.

ANÁLISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA

Previo a determinar nuestra posición sobre el particular, conviene precisar una serie de temas, entre ellos, la competencia de la UESP frente al servicio de alumbrado público, la Resolución No. 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía (CREG), el servicio público de alumbrado público, para finalmente abordar el tema de los contratos de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público frente al pago por el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público.

LA UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS - UESP- Y EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO

Por virtud del Decreto Distrital 399 de 1998 se asignó a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos - UESP-, la función de planear, coordinar, supervisar y controlar la prestación del servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendida dentro de la jurisdicción del Distrito Capital.

Mediante Decreto Distrital 500 de 2003 se definieron las reglas para la adopción del Manual Único de Alumbrado Público para Bogotá D.C. En ese sentido, el artículo 1º del Decreto Distrital 500 de 2003 dispuso:

"Artículo 1º. La Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos adoptará por Resolución el Manual Único de Alumbrado Público (MUAP) para el Distrito Capital de Bogotá, el cual deberá ser acatado por todas las entidades, autoridades y personas, en la planeación, construcción, mantenimiento, y expansión de la infraestructura de alumbrado, en la prestación del servicio de Alumbrado Público y en la vigilancia y control de dichas actividades".

Dicho Manual Único de Alumbrado Público para Bogotá D.C., fue adoptado mediante Resolución 17 del 10 de febrero de 2004 del Gerente de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos - UESP.

En conclusión, de conformidad con las funciones asignadas, corresponde a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos - UESP - velar por el debido cumplimiento del Manual Único de Alumbrado Público, consagrándose en el capitulo VIII Titulo 8.5 del referido Manual las sanciones por el incumplimiento del procedimiento del tramite y aprobación de proyectos de alumbrado publico.

LA RESOLUCIÓN No. 043 DE 1995 EXPEDIDA POR LA COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA (CREG)

Mediante Resolución No. 043 de 1995 de la CREG se reglamentó el suministro y cobro efectuado por las empresas de servicios públicos domiciliarios a Municipios por el servicio de energía eléctrica destinada al alumbrado público, precisando definiciones inherentes a la conceptualización jurídica solicitada. Así:

"ARTÍCULO 1º: DEFINICIONES: Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO: Es el servicio consistente en la iluminación de las vías publicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o publico, diferente del Municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforizaciòn y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.

SUMINISTRO: Es la cantidad de energía eléctrica que el Municipio o Distrito contrata con una empresa de servicios públicos para dotar a su habitantes del servicio de alumbrado publico.

MANTENIMIENTO: Es la revisión y reparación periódica de todos los dispositivos y redes involucradas en el servicio de alumbrado público, de tal manera que pueda garantizarse a la comunidad el servicio eficiente y eficaz.

EXPANSIÓN: Es la extensión de nuevas redes y transformadores exclusivos de alumbrado publico por el desarrollo vial o urbanístico del Municipio o por el redimensionamiento del sistema existente.

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELECTRICA: Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición".

Así mismo, la Resolución 043 de 1995 determinó en el parágrafo del artículo 6 que el municipio esta obligado al pago oportuno del suministro de energía eléctrica, para lo cual la empresa prestadora del servicio y el municipio podrán acordar modalidades de pago de conformidad a la ley.

En igual sentido en sus artículos 7, 8 y 9 Ibidem se determinó que las Entidades Estatales en sus diferentes órdenes y niveles deben incorporar en sus presupuestos, apropiaciones suficientes a fin de satisfacer las obligaciones económicas contraídas por el uso del alumbrado público, las cuales se deberán cancelar en las fechas en que se hagan exigibles. Asimismo el Municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado publico y se le faculta para que celebre convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, precisando que el Municipio no podría recuperar más de los usuarios, que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento.

EL SERVICIO PÚBLICO DE ALUMBRADO PÚBLICO

Sobre el particular conviene traer a colación un concepto emitido por la autoridad competente a nivel nacional, la CREG que explica en términos precisos algunas singularidades frente al servicio público de alumbrado público.

"El servicio de alumbrado público, es un servicio distinto del público domiciliario de electricidad y por tanto, con regímenes jurídicos distintos. La responsabilidad por el pago de este último está a cargo de cada uno de los usuarios que lo reciben, mientras que el pago del alumbrado público es responsabilidad del municipio.

Si el municipio decide imponer gravámenes a sus habitantes, para recuperar los costos en que incurre por el servicio de alumbrado público, ésa es una decisión de su competencia, sobre la cual la CREG no tiene facultad legal para pronunciarse. Por esta razón, la determinación de los porcentajes o montos que cobran a sus habitantes por concepto del servicio de alumbrado público, es un asunto que corresponde al municipio, para lo cual debe sujetarse a las normas que los rigen en materia de imposición de cobros de tal naturaleza.". < Oficio MMECREG- 3012 del 20 de diciembre de 2000>60. (Subrayado fuera de texto).

EL POT Y EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO

El Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá - POT -, cuya compilación normativa se encuentra prevista por el Decreto Distrital 190 de 2004, regula el servicio de alumbrado público dentro de los sistemas generales del mismo.

Así, en el artículo 220 dispone sobre la estructura del servicio de alumbrado público lo siguiente:

"Artículo 220. Estructura del Servicio de Alumbrado Público (artículo 208 del Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 165 del Decreto 469 de 2003).

Es el servicio público de iluminación de vías públicas y demás espacios de libre circulación, que no se encuentran a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público diferente al Distrito Capital, con el objeto de proporcionar la visibilidad para el normal desarrollo de las actividades vehiculares como peatonales.

El sistema de semaforización electrónica hace parte de la estructura del alumbrado público de la ciudad. Su administración y operación estará a cargo de la Secretaria de Tránsito y Transporte (STT)"61.

LOS CONTRATOS DE ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO Y APROVECHAMIENTO ECONÓMICO DEL ESPACIO PÚBLICO FRENTE AL PAGO POR EL SUMINISTRO, MANTENIMIENTO Y EXPANSIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO

Como bien se sabe, mediante los Contratos de Administración, Mantenimiento y Aprovechamiento Económico del Espacio Público el Ente Territorial62 entrega unas zonas de uso público a las comunidades contratistas, sin ánimo de lucro, a título de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico, sin que tal entrega implique transferencia de dominio, ni derecho real alguno63.

Asimismo, conviene tener presente que los bienes de uso público por disposición constitucional se encuentran destinados al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular64, y por definición legal su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio65.

Ahora bien, respecto del tema puntual de la presente consulta, se tiene que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos - UESP-, por interpretación de la Resolución No. 043 de 1995 de la CREG y del Manual Único de Alumbrado Público para Bogotá D.C. (Resolución 17 del 10 de febrero de 2004), deduce que las organizaciones que han suscrito contratos de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público con el Distrito, deben pagar por el servicio de alumbrado público, el cual implica a su vez, el suministro, mantenimiento y expansión del mismo.

Tal posición jurídica no es compartida por esta Oficina, por las siguientes consideraciones jurídicas:

1. Criterio de la Responsabilidad del Ente Territorial frente a los espacios públicos

Si bien a las organizaciones sin ánimo de lucro, mediante la suscripción de los Contratos de Administración, Mantenimiento y Aprovechamiento Económico del Espacio Público, se les confía, valga la redundancia, la administración, el mantenimiento y el aprovechamiento económico para garantizar la sostenibilidad de los espacios públicos entregados por el Distrito Capital - DADEP, ello no implica que el Ente Territorial se desprenda o se desentienda de tales espacios destinados al uso y disfrute colectivo66.

Así pues, los espacios públicos entregados por el Distrito Capital - DADEP a las comunidades organizadas sin ánimo de lucro, mediante los referidos contratos, no implica que esas vías públicas y demás espacios de libre circulación pasen a estar a cargo de esos entes privados, por cuanto es innegable que los mismos continúan a cargo del Ente Territorial, no obstante que la administración haya sido contratada con particulares de manera eminentemente temporal y revocable, toda vez que sobre el espacio público en general, y respecto de los bienes de uso público, en particular, no existen derechos adquiridos, tal como lo ha expuesto de manera tajante nuestra Corte Constitucional67.

2. Criterio de la Naturaleza del Particular - Contratista del DADEP

Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que los particulares que detentan tales espacios públicos por virtud de los contratos celebrados con el Departamento, se trata de organizaciones sin ánimo de lucro, lo cual quiere decir (i) que éstos contratos no se celebran con personas naturales, de una parte, y (ii) que éstas organizaciones barriales, llámense Juntas de Acción Comunal, Asociaciones Cívicas, Asociaciones de vecinos, etc., representan los intereses legítimos comunitarios de administrar sus espacios físicos circunvecinos, generando "apropiación social" respecto de los mismos.

De otra parte, dado que se trata de personas jurídicas sin ánimo de lucro, ello, evidencia la ausencia de motivaciones lucrativas por cuenta de la administración de los espacios públicos entregados por el Distrito, y adicionalmente el proyecto económico, que hace parte integrante de éstos contratos, de manera clara preceptúa que los recursos que se obtienen por cuenta de tal administración deben ser reinvertidos nuevamente en el sostenimiento de los mismos, descontando los gastos inherentes a la administración.

3. Criterio de la Realidad Social de los Espacios Públicos Barriales

Lo que se pretende con la suscripción de los Contratos de Administración, Mantenimiento y Aprovechamiento Económico de Espacio Público es brindar una alternativa a las asociaciones y organizaciones de carácter cívico, comunitario, benéfico y de utilidad común que han administrado espacios públicos barriales, con el fin de "legalizar" esta actividad.

En este sentido, es necesario tener en cuenta que la esencia de los citados contratos es la sostenibilidad física, económica y social de los espacios públicos barriales, a través de la administración y usufructo económico que permita la consecución de recursos destinados al mantenimiento preventivo y correctivo de los mismos, lo cual no se lograría con la carga económica que la UESP pretende incorporar frente a las organizaciones contratistas del DADEP.

Lo anterior implicaría igualmente, que aquellos actores que no cuenten con Contrato de Administración, Mantenimiento y Aprovechamiento Económico suscrito con el DADEP, es decir, que no han legalizado el desarrollo de estas actividades económicas sobre los espacios públicos barriales, no tendrían la obligación de asumir los costos que implica el alumbrado público, lo cual derivaría en una grave e injustificada desigualdad social68, inconveniente en nuestro Estado Social de Derecho69, e incompatible con los programas sociales impulsados por la actual Administración dentro de su Plan de Desarrollo Bogotá Sin Indiferencia: Un Compromiso Social contra la Pobreza y la Exclusión70.

Así pues, no se comparte la interpretación de la UESP en torno al tema, adicionalmente por cuanto "cargar el costo financiero del pago del servicio de alumbrado público, incluido el suministro, mantenimiento y expansión", a éstos contratos que obedecen a una lógica distinta de la lógica del mercado, equivaldría a desconocer ese concepto de apropiación social por parte de las comunidades de sus espacios colectivos circunvecinos, y de contera, llevaría en la práctica a abortar el Programa de Acuerdos para la Sostenibilidad y Gestión Concertada de los Espacios Públicos, programa bandera de la Administración Distrital en general, y del DADEP en particular, que obedece incluso a los compromisos asumidos por la actual administración y plasmados en el Plan de Desarrollo de la ciudad.

CONCEPTO

Por lo expuesto, se conceptúa que el Distrito Capital de Bogotá debe continuar pagando el servicio de alumbrado público, incluido el suministro, mantenimiento y expansión del mismo, respecto de las vías públicas y demás espacios de libre circulación, los cuales se encuentran a cargo del Ente Territorial - Bogotá DC, sin perjuicio que la administración de los mismos haya sido contratada con asociaciones y organizaciones de carácter cívico, comunitario, benéfico y de utilidad común sin ánimo de lucro, de manera temporal y eminentemente revocable, mediante la puesta en marcha de los Contratos de Administración, Mantenimiento y Aprovechamiento Económico del Espacio Público celebrados por el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público o por cualquiera otra de las Entidades Administradoras del Espacio Público, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del C.C.A.

Atentamente,

GLORIA EDITH MARTÍNEZ SIERRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

C.C. Dr. GERMÁN DARÍO RODRÍGUEZ

Director

C.C. Dr. CARLOS ANDRÉS TARQUINO BUITRAGO

Subdirector de Registro Inmobiliario

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

S-2004- 24988 MARZO 26 DE 2004. APLICACIÓN 2170 DE 2002 POR PARTE DE LOS FONDOS DE SERVICIOS EDUCATIVOS

Bogotá, D.C.,

Señor

OSCAR ERNESTO ARENAS VEGA

Rector

I.E.D. NUEVO MONTEBLANCO

Calle 95 Sur No 47-00 Este

Ciudad

ASUNTO: APLICACIÓN DEL DECRETO NACIONAL 2170 DE 2002

RAD: E-2004-027710

Respetado rector:

He recibido el oficio de la referencia, a través del cual se solicita concepto de esta Oficina Asesora, el cual procedo a emitir, anotando que de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, éste no es de obligatorio cumplimiento, ni compromete la responsabilidad de la entidad que lo emite:

I. MATERIA DE CONSULTA

"La Secretaría de Educación ha venido difundiendo la necesidad de que los Fondos de Servicios Educativos apliquen el decreto 2170 de 2002 para la contratación, haciéndolo a la vista por la página web.

Sobre el particular no se han aclarado las siguientes dudas que considero, deben ser conceptuados por usted para orientar los procesos de contratación en los Fondos:

1. ¿Es aplicable el Decreto 2170 del 30 de septiembre del DNP para la contratación por los Fondos de Servicios administrados por las Instituciones Educativas Distritales, en cuantías inferiores a 20 salarios mínimos vigentes? Hago la consulta por que el artículo 13 de la Ley 715 de 2001, establece en su inciso 2º : "Los actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales se regirán por la reglas de la contratación estatal..." y en su inciso 4º : "el Consejo Directivo de cada establecimiento podrá señalar con base en la experiencia y en el análisis concreto de las necesidades del establecimiento , los trámites, cuantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree , extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo, y cuya cuantía sea inferior a 20 salarios mínimos mensuales..." Así, el literal f) del artículo 10 del decreto 992 del 21 de mayo de 2002, incluyó como función del consejo directivo institucional "Determinar los actos y contratos que requieran de autorización expresa, cuando no sobrepasen los veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes. Para los de cuantías superiores se aplicarán las reglas del estatuto de contratación vigente"; y el artículo 15 ibid " Los rectores o directores que administren fondos de servicios educativos, aplicarán las normas del estatuto contractual vigente cuando la cuantía supere los 20 salarios mínimos vigentes.

2. ¿Cuál es el valor de la menor cuantía sobre la que se calcula el monto igual o inferior al 10% de que trata el parágrafo 1º del artículo 1º y del artículo 2º del mencionado Decreto 2170/02?"

II. CONSIDERACIONES LEGALES

II. 1 JERARQUÍA NORMATIVA

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que tiene el carácter de Ley Estatutaria (reglamento especial), dispone que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos salvo en los casos allí enumerados, dentro de los cuales se encuentran los contratos de menor cuantía, cuya base de cálculo es el presupuesto anual de la entidad, debiéndose entender para los efectos de este concepto como "entidad" el presupuesto anual del fondo de servicios educativos.

Concordante con la anterior disposición el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, establece que no habrá lugar a la celebración de contratos con formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores correspondan a los que allí se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades expresados en salario mínimos legales vigentes.

El Decreto 992 de 2002 por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 11 a 14 de La Ley 715 de 2001 (la cual tiene el carácter de Ley Orgánica) que se constituye en el reglamento de manejo de los Fondos de Servicios Educativos de las Instituciones Educativas Estatales , dispone:

"Artículo 10. Funciones del Consejo Directivo. En relación con el Fondo de Servicios Educativos el Consejo Directivo cumplirá las siguientes funciones: (...)

f). Determinar los actos y contratos que requieran su autorización expresa, cuando no sobrepasen los veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes y reglamentar sus procedimientos, formalidades y garantías, cuando lo considere conveniente. Para los de cuantías superiores se aplicarán las reglas del estatuto de contratación vigente;(...)"

Concordante con la anterior disposición el artículo 15 del mismo Decreto estatuye:

"Artículo 15. Contratación. Los rectores o directores que administren Fondos de Servicios Educativos, aplicarán las normas del estatuto contractual vigente cuando la cuantía supere los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que la Ley 80 de 1993, indica que sus reglas y principios rigen los contratos de las entidades estatales, por tanto, si bien es cierto el Decreto 992 de 2002 concedió unas facultades al Consejo Directivo ello no implica que el mismo dentro de la reglamentación que produzca pueda desconocer dichas reglas y principios.

Lo anterior nos coloca ante la disyuntiva jurídica de enfrentar jerárquicamente una Ley estatutaria contra una ley orgánica, que en el rango constitucional no tienen una respecto de la otra rango preferente.

Lo cual nos conduce a la necesidad de utilizar otra regla de interpretación relacionada con la especialidad, siendo para estos efectos la norma especial, la contemplada en la Ley 80 de 1993, que es el Estatuto aplicable a todos los contratos estatales.

El Decreto 2170 de 2002, reglamenta la Ley 80 de 1993, que como ya se ha establecido en este concepto tiene aplicación preferente por especialidad de la materia regulada y por ello debe aplicarse para la administración de los Fondos de Servicios Educativos.

II.2 MATERIAS DE REGULACIÓN DEL DECRETO 2170 DE 2002

La materia de regulación del Decreto 2170 de 2002, es el desarrollo del principio de transparencia en la actividad contractual, por ello se ocupa de fijar reglas tendientes a garantizar el principio de publicidad en relación con:

Pliegos de condiciones o términos de referencia, previos y definitivos dentro de: a) Los procesos de licitación o concurso públicos, b) Contratación directa;

Audiencias de adjudicación;

Factores de escogencia y calificación;

Conformación dinámica de la oferta (convocatorias públicas y contratación directa);

Anticipos;

Estudios previos y de factibilidad, en los procesos de selección;

Veedurías ciudadanas;

Convocatoria pública para los contratos de menor cuantía;

Contratos de prestación de servicios profesionales;

Contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales;

Contratación directa en los casos de declaratoria de desierta de licitación o concurso;

Información contractual por medios electrónicos de los procesos de contratación;

Celebración de audiencias por medios electrónicos.

La revisión de las materias que son objeto de regulación por el Decreto 2170 de 2002, nos permite establecer, que estas tienen directa relación con los procesos contractuales que se adelantan a través de los Fondos de Servicios Educativos, ya que los mismos involucran procesos de selección por licitación, concurso, llamado a ofertas, contratación directa, por lo cual deben sujetarse entre otras disposiciones al Decreto en cita.

III. CONCEPTO:

Con base en lo expuesto, en concepto de esta Oficina Asesora y dando respuesta a los interrogantes por usted formulados:

Como ya se indicó en materia de contratación estatal a través de los Fondos de Servicios Educativos, deberá darse aplicación preferente a lo regulado por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en razón de su jerarquía y especialidad. A pesar de que el Decreto 992 de 2002, haya otorgado ciertas facultades de regulación procedimental al Consejo Directivo Institucional, en razón a que los procedimientos están al servicio de las normas sustantivas y éstas se encuentran consignadas en la Ley 80 de 1993.

El Decreto 2170 de 2002, establece un régimen de excepción de aplicación de sus disposiciones , partiendo de que la cuantía del contrato sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía , debiéndose entender que ésta es la determinada por la Ley 80 de 1993 en su artículo 24 ( Dto 2170/02: Parágrafo 1º del artículo 1º, parágrafo 1º del artículo 2º , parágrafo del artículo 11).

Cordial saludo,

ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

I-2004-46841. DICIEMBRE 17 DE 2004. APLICACIÓN LEY 21 DE 1982. APORTES EDUCACIÓN TÉCNICA.

MEMORANDO

PARA:

CATALINA VELASCO CAMPUZANO

Subsecretaria de Planeación y Finanzas.

DE:

Jefe Oficina Asesora Jurídica

ASUNTO:

CONCEPTO PAGO APORTES LEY 21 DE 1982

He recibido su oficio de la referencia, a través del cual se solicita concepto, el cual procedo a emitir a continuación en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual este no es de obligatorio cumplimiento ni compromete la responsabilidad de la entidad que lo emite.

1. MATERIA DE CONSULTA

"Atentamente solicito su colaboración en emitir concepto jurídico relacionado con el pago de aportes Ley 21/82 Institutos Técnicos, en el sentido de conocer si la Secretaría de Educación debe continuar realizando el aporte mensual.

Para mayor información adjunto en cuatro folios concepto emitido por la Subdirección Jurídica de la Secretaría de Hacienda."

2. CONSIDERACIONES LEGALES Y CONCEPTO

La Ley 21 de 1982, por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones, dispone:

"Artículo 8°. La nación, los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios deberán, además del subsidio familiar y de los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), efectuar aportes para la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales, Intendenciales, Comisariales, Distritales y Municipales.

Artículo 9°. Los empleadores señalados en los artículos 7o. y 8o. de la presente ley, pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas, que se distribuirán en la forma dispuesta en los artículos siguientes:

Artículo 10. Los pagos por concepto de los aportes anteriormente referidos se harán dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al que se satisface.

Artículo 11. Los aportes hechos por la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, tendrán la siguiente destinación:

1°. El cuatro por ciento (4%) para proveer el pago del subsidio familiar.

2°. El medio por ciento (1/2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), destinado a programas específicos de formación profesional acelerada, durante la prestación del servicio militar obligatorio.

3o. El medio por ciento (1/2%) para la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).

4°. El uno por ciento (1%) para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales, Intendenciales, Comisariales, Distritales o Municipales".

Con base en las disposiciones en cita, en primer término se procederá a revisar algunos conceptos relacionados con los aportes parafiscales, debiendo tener en cuenta que la correspondencia que exige la parafiscalidad se establece entre sectores, no entre personas, de lo cual resulta que lo esencial no es que el contribuyente individualmente considerado reciba una retribución directa y proporcional al monto de su contribución, si no que el sector que contribuye sea simultáneamente aquél que se favorece con la destinación posterior de lo recaudado.

Sobre el concepto de parafiscalidad, la Corte Constitucional ha trazado unas pautas jurisprudenciales, luego acogidas por el legislador que pueden sintetizarse así:

"De las anteriores exposiciones quedan varias cosas claras. En primer lugar que el término "contribución parafiscal" hace relación a un gravamen especial, distinto a los impuestos y tasas. En segundo lugar, que dicho gravamen es fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo, gremio o colectividad, cuyos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados. En tercer lugar, que se puede imponer a favor de entes públicos, semipúblicos o privados que ejerzan actividades de interés general. En cuarto lugar que los recursos parafiscales no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional. Y por último, que los recursos recaudados pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado". "De esta suerte, en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del - presupuesto aunque en ocasiones se registre en él - afecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismo constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados" (Sentencias: C-308 del 7 de julio de 1994 y C- 546 del 1 de diciembre de 1994).

De otro lado, toda obligación representa una relación jurídica entre un sujeto activo llamado acreedor y un sujeto pasivo llamado deudor.

En materia tributaria es conveniente distinguir en el Estado, al sujeto del poder tributario y al sujeto activo de la obligación tributaria; como el primero, o sea el sujeto del poder tributario, el Estado representa una soberanía, con la finalidad de realizar el bien común de los asociados.

Como sujeto activo de la obligación tributaria, el Estado ya no tiene el mismo poder, sólo limitado por las exigencias del bien común si no que se sujeta igualmente a la Ley tributaria que le señala el alcance de sus derechos y de sus deberes.

En este orden se puede señalar que los sujetos activos de los tributos son fundamentalmente la Nación, los Departamentos, los Distritos y Municipios.

La Nación como sujeto activo de la obligación tributaria ejerce tal facultad a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN; a través de ésta el Estado vigila el cumplimiento de los deberes tributarios de los particulares y cobra coactivamente los tributos a su favor.

Ahora bien, el Distrito como empleador aportante, según la Ley 21 de 1982, tiene una doble calidad, en cuanto al 1% a que se refiere el numeral 4) del artículo 11 con destino a las escuelas industriales e institutos técnicos, pasa a ser sujeto pasivo de la obligación tributaria en su carácter de empleador, y a su vez se encuentra que los establecimientos educativos oficiales y escuelas industriales distritales son beneficiarios de los recursos por destinación expresa de la Ley.

De otro lado, cuando el Ministerio de Educación Nacional recauda la contribución parafiscal, en la medida que la misma Ley lo estableció, pasa a ser sujeto activo de la contribución parafiscal, en tanto que tiene otorgada la facultad de recaudarlo, y además por el Decreto No. 1928 del 4 de agosto de 1997, la facultad de ejecutar los recursos dentro del marco de los planes, programas y proyectos que promuevan el desarrollo de la educación técnica de estos establecimientos educativos. Más aún, si consideramos que el artículo 111 de la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000, otorga al Ministerio de Educación Nacional la potestad de destinar los recursos a que hace referencia el numeral 4) del artículo 11 de la Ley 21 de 1982, a proyectos de mejoramiento en infraestructura y dotación de las instituciones de educación media técnica y media académica, permitiendo que sea ese Ministerio quien señale las prioridades de inversión, estudio y seguimiento de los proyectos.

De donde puede establecerse que no es de la órbita del Distrito Capital determinar la destinación del aporte parafiscal.

En segundo lugar, sobre las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad para referirnos a este aspecto partiremos de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con la excepción de inconstitucionalidad y el denominado " Bloque de constitucionalidad", tomando como referentes algunos de los conceptos expresados por dicha Corporación así:

Corte Constitucional

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Fecha: Febrero 4 de 2003

No. de Rad.: C-067-03

Referencia: expediente D-4111

Actor: María Soleyne Mantilla de Arroyave

"... 3. El Bloque de constitucionalidad

A. Concepto

Es sabido y últimamente aceptado por algunos doctrinantes que la normatividad constitucional no es privilegio exclusivo de los artículos que formalmente integran el texto de la Carta Política. El Estatuto Superior está compuesto por un grupo más amplio de principios, reglas y normas de derecho positivo que conforman el denominado bloque de constitucionalidad y que comparten con los artículos de texto de la Carta la mayor jerarquía normativa en el orden interno. En este sentido, la noción bloque de constitucionalidad pretende transmitir la idea de que la constitución de un Estado es mucho más amplia que su texto constitucional, dado que existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, que también son normas constitucionales.(...)

B. El bloque de constitucionalidad en la Carta de 1991

La promulgación de la Constitución de 1991 marcó una nueva pauta en el acoplamiento de las disposiciones internacionales al orden constitucional interno. Aunque no fue sino a partir del año 1995 que la Corte Constitucional adoptó sin ambages el concepto de bloque de constitucionalidad -tal como se utiliza hoy en día- muchos de los fallos producidos antes de ese año reconocieron ya la jerarquía constitucional a ciertos instrumentos internacionales.

El primer elemento en contribuir a este cambio fue la introducción en el texto constitucional de seis importantes artículos que definirían los parámetros de adopción de las normas internacionales en el orden interno. Estos fueron:

a). El artículo 9º, el cual reconoció que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia;

b). El artículo 93, según el cual Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

c). El artículo 94, que establece que la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

d). El artículo 214 que al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.

e). El artículo 53 que preceptúa: Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna, y

f). El artículo 102 que dice en su inciso 2 que: Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, solo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el presidente de la república.

Refiriéndose ahora al campo de la función jurisdiccional, uno de los primeros fallos en aplicar la normatividad constitucional referida y, por consiguiente, en hacer alusión a los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia como legislación prevalente fue la Sentencia T-409 de 1992. En dicha providencia la Corte procedió a hacer el análisis de la tensión existente entre el deber de prestar el servicio militar y el derecho a la libertad de conciencia a la luz del criterio de la obediencia debida. La Corte manifestó que en aplicación del artículo 93 de la Carta, la obediencia debida no podía interpretarse como una obligación ciega de cumplimiento de ordenes superiores, sino como una sumisión a la jerarquía militar sometida al concepto de orden justo. Dijo así la Corte en su Sentencia:

Así, en virtud del criterio que se deja expuesto, bien podría negarse un subalterno a obedecer la orden impartida por su superior si ella consiste en infligir torturas a un prisionero o en ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes conductas, por su sola enunciación y sin requerirse especiales niveles de conocimientos jurídicos, lesionan de manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto con la Constitución.

No podría interpretarse de otra manera el concepto de orden justo, perseguido por la Carta Política, según su preámbulo, ni entenderse de modo diverso el artículo 93 constitucional, a cuyo tenor "los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno" (...)

Tal como se había adelantado, el concepto de bloque de constitucionalidad fue sistematizado de manera definitiva en la Sentencia C-225 de 1995 bloque de constitucionalidad fue utilizada antes del 95 en las Sentencias C-4988-93, C-089-94, C-372-94 y C-555-94, pero no para referirse al concepto que ocupa este debate. El entendimiento de la expresión antes del 95 estaba dirigido a que la Constitución Política es un bloque armónico de preceptos que debe interpretarse de manera global y sistemática, fallo en el cual la Corte Constitucional procedió a la revisión del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), así como de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo. La Corporación definió entonces el bloque de constitucionalidad como aquella unidad jurídica compuesta por normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu.

La incorporación en la doctrina jurídica nacional de una institución como el bloque de constitucionalidad surgió entonces del reconocimiento de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos sobre el orden interno pero también, y de manera específica, de la necesidad de armonizar dicho principio con la ya tradicional preceptiva constitucional que erige a la Carta Política en el estatuto de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico nacional. Ciertamente, el artículo 4º de la Constitución Política establece que la Constitución es norma de normas y que en caso de incompatibilidad con cualquiera de las normas subordinadas, aquella se aplicará de preferencia.

Del análisis de los artículos 4º y 93 de la Constitución Política era evidente para la Corte que la coexistencia de dos jerarquías normativas de carácter prevalente constituía un escenario jurídico de gran complejidad; por esta razón, la Corporación entendió que la única manera de conciliar dicha contradicción era aceptando que los tratados internacionales de los cuales Colombia es estado parte, en los que se reconocieran derechos humanos de conculcación prohibitiva en estados de excepción, también tenían jerarquía constitucional y conformaban, con el texto del Estatuto Superior, un solo bloque normativo al que la legalidad restante debía sumisión. (Destacado fuera de texto).

Así resolvió la Corte el dilema planteado por esta normatividad:

En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93). (Sentencia C-225-95, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).

C. Componentes del Bloque de constitucionalidad según la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Como primera medida, es necesario advertir que la Corte Constitucional reconoció que del bloque de constitucionalidad puede hablarse en dos sentidos: uno amplio y uno restringido. En efecto, a este respecto la Corte sostuvo que (...) resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de constitucionalidad strictu sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93). Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias. (Sentencia C-191 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) (...)

D. Fuerza normativa del bloque de constitucionalidad

De lo dicho anteriormente se tiene que las disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad ostentan jerarquía constitucional por estar situadas a la altura de las normas del texto de la Carta y forman con el conjunto normativo de igual rango.

El hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, los valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los asociados.

Además, las normas del bloque operan como disposiciones básicas que reflejan los valores y principios fundacionales del Estado y también regulan la producción de las demás normas del ordenamiento doméstico. Dado el rango constitucional que les confiere la carta, las disposiciones que integran el bloque superior cumplen la cuádruple finalidad que les asigna Bobbio, a saber, servir de i) regla de interpretación respecto de las dudas que puedan suscitarse al momento de su aplicación; ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; iii) la de orientar las funciones del operador jurídico y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas.

El hecho de compartir la jerarquía del texto formal de la Carta convierte a los dispositivos del bloque en eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad, y la condición de ocupar con ellos el máximo peldaño en la escala normativa obliga a que toda la legislación interna acondicione su contenido y ajuste sus preceptos a los estatutos por aquellas adoptados, pues estos irradian su potestad sobre todo el ordenamiento normativo. Esta corporación reitera que conforme a su jurisprudencia, la Carta Política tiene una capacidad de irradiación sobre la interpretación de las leyes y de los contratos celebrados por los particulares, pues la educación y los derechos fundamentales de los ciudadanos constituyen un marco valorativo que impregna y condiciona todos los actos jurídicos celebrados por los asociados (...)" (Destacados fuera de texto).

De los contenidos jurisprudenciales en cita, puede establecerse que los principios y valores constitucionales deben interpretarse de manera integral y no de manera parcial, por tanto, al momento de considerar que una disposición es contraria a los mandatos constitucionales , deberá igualmente demostrarse que es contraria al "bloque de constitucionalidad", ya que ella es solamente un elemento del mismo.

Por todo lo expuesto, en concepto de esta Oficina Asesora, la Secretaría de Educación no es competente para determinar el cumplimiento o no de una disposición legal vigente, más aún si se tiene en cuenta que no se hace mención en el concepto proferido por el Subdirector Jurídico de la Secretaría de Hacienda que se haya solicitado como medida precautelativa dentro del proceso la suspensión provisional de la disposición y que esta haya sido aceptada que sería la causa legal para su falta de aplicación.

Finalmente, en el evento de que llegara a decretarse la inexequibilidad de las disposiciones de la Ley 21 de 1982, el efecto jamás sería en forma retroactiva, por tanto, en concepto de esta Oficina no puede bajo el argumento de encontrarse una demanda en curso eludirse el cumplimiento de la ley.

Cordial saludo,

ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

RAD: COD 18. SIN RAD 07-12-04

I-2005-022913. JUNIO 9 DE 2005. CONFORMACIÓN LISTA DE ELEGIBLES CONCURSO DOCENTE.

PARA:

ALBA NELLY GUTIERREZ CALVO

Subdirección de Personal Docente

DE:

Jefe Oficina Asesora Jurídica

ASUNTO:

CONFORMACIÓN LISTA DE ELEGIBLES CONCURSO DOCENTES 2004-2005

MEMORANDO

En respuesta a su comunicación de la referencia, me permito a continuación hacer el correspondiente pronunciamiento, no sin antes advertir que de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, este no es de obligatorio cumplimiento, ni compromete la responsabilidad de la entidad que lo emite.

1. ATERIA DE CONSULTA

" Atentamente le solicitamos la intervención de su área para que se determine la aplicación a lo establecido en los artículos 13 del Decreto 3238 de 2004 y 4º del Decreto 4235 de 2004, con relación a la conformación de la lista de elegibles para el concurso de docentes y directivos docentes que se lleva a cabo actualmente y que fue convocado con la resolución 5701 de diciembre 20 de 2004.

Lo anterior teniendo en cuenta que mediante resolución No 2180 del 23 de mayo de 2005, se fijó como fecha de publicación de la lista de elegibles el día 17 de junio de 2005".

CONSIDERACIONES LEGALES INICIALES

Como antecedente legal relacionado con las listas de elegibles en los concursos docentes, encontramos la Ley 115 de 1994, que en su artículo 105 dispone que la vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial y que como resultado del proceso saldrá una lista de elegibles, la cual corresponderá al número de plazas o cupos para proveer en cada municipio.

De otro lado, el numeral 4º del artículo 7º de la Ley 715 de 2001, estatuye que dentro de las competencias que tienen los Distritos, está la de distribuir entre las instituciones educativas los docentes y planta de cargos de acuerdo con las necesidades del servicio entendida como población atendida y por atender , siguiendo la regulación nacional sobre la materia, así como la de mantener la actual cobertura y propender por su ampliación.

El Decreto Nacional 3238 de 2004, por el cual se reglamentan los concursos que rigen la carrera docente se pronuncia a través de varias de sus disposiciones así:

El artículo 4º: Previamente a la convocatoria, las entidades territoriales certificadas deberán reportar la información sobre las vacantes a proveer, las cuales serán cubiertas con recursos del S.G.P.

Este mismo artículo indica que si la entidad modifica sus plantas ( sobre la base de la planta organizada conjuntamente con la Nación ), deberá contar con las respectivas disponibilidades presupuestales y vigencias futuras para el pago de nóminas y prestaciones sociales a corto, mediano y largo plazo.

El artículo 6º: Establece este artículo que dentro de la convocatoria pública del concurso deberá indicarse el número de personas que integrarán los listados de elegibles.

El artículo 13: Dispone este norma que las listas de elegibles estarán conformadas por un número igual al total de cargos por proveer más el doble de renuncias presentadas en la entidad territorial certificada durante el año inmediatamente anterior al que se realiza el concurso y que dichas listas tendrán una vigencia de dos (2) años a partir de su publicación. Disposición ésta que es modificada por el Decreto 4235 del 16 de diciembre de 2004 a través de la adición de un parágrafo que establece que: " La lista de elegibles la conformará cada entidad territorial de acuerdo con sus efectivas necesidades del servicio"

De otro lado, el Decreto Nacional 1278 de 2002 en su artículo 8 determina que el concurso para ingreso al servicio educativo estatal como proceso determina la inclusión de los aspirantes en el listado de elegibles que tiene como finalidad la de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de las vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector educativo estatal.

Finalmente, debe recordarse que el concurso docente que se está adelantando, es para el cubrimiento de plazas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones.

1. CONCEPTO

Con el fin de poder garantizar el sostenimiento de las plazas con recursos del Sistema General de Participaciones dentro del concurso docente 2004-2005 que se encuentra en curso, en opinión de esta Oficina debe procederse a conformar la lista de elegibles por un número igual al total de cargos por proveer más el doble de renuncias presentadas en la entidad territorial certificada durante el año inmediatamente anterior al que se realiza el concurso y disponerse que la misma tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de su publicación.

Lo anterior, en razón a que la modificación formulada por el Decreto 4235 del 16 de diciembre de 2004, no genera certeza a las entidades en relación con el amparo presupuestal adicional en los casos en que en ejercicio de su autonomía adopten criterios de conformación distintos.

Cordial saludo,

ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

COD 08. RAD 022480-05

S-2004-007812 del 30 de enero de 2004. DOCENTES ESTATALES EJERCICIO ABOGACÍA

Bogotá D.C.,

Señor

WILLIAM CASTILLA LOPEZ

Carrera 9 No 13-57 Oficina 307

Ciudad

REF: E-2004-005072

Respetado señor:

He recibido por conducto de la Subdirección de Conceptos de la Alcaldía Mayor de Bogotá, fotocopia simple de su solicitud formulada ante el Personero Distrital de Bogotá, correspondiente a la radicación número 2003ER45286 del 18 de diciembre de 2003, a través de la cual se solicita concepto jurídico, el cual procedo a continuación a emitir, no sin antes advertir que de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, este no es de obligatorio cumplimiento, ni compromete la responsabilidad de la entidad que lo emite.

I MATERIA DE CONSULTA

"me dirijo a ustedes para que me informen si los profesores adscritos a la Secretaría de Educación del Distrito Capital, cuando estos tienen la calidad de abogados pueden ejercer si o no la profesión de abogados particularmente."

II. CONSIDERACIONES LEGALES INICIALES

El Decreto Ley 2277 de 1979, en su artículo 3º , dispone que los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración; disposición ésta que fue modificada por el parágrafo segundo del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, en virtud del cual los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.

El Decreto Ley 196 de 1971, modificado parcialmente por la Ley 583 de 2000, por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía dispone en su artículo 39 que no pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

" Artículo 2º .- El artículo 39 del Decreto 196 de 1971 quedará así:

No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

1. Los servidores públicos, aún en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados a contrato podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

2. Los Senadores de la República, Representantes a la Cámara, Diputados a las Asambleas Departamentales y Concejales Distritales y Municipales, en los casos de incompatibilidad señalados en la Constitución y la ley.

3. Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar.

4. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de resolución acusatoria, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios". (El destacado es mío)

De otro lado, la Ley 743 de 2002 (Código Disciplinario Unico) , en el numeral 22 del artículo 35 , establece que a todo servidor público le está prohibido: " Prestar a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por el término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra".

Adicionalmente, la Corte Constitucional mediante la sentencia radicada bajo el número C-658-96, sobre la incompatibilidad de la función pública con el ejercicio de la abogacía indicó:

Extractos:

"ABOGACIA-Incompatibilidad-PROFESION-Regulación legal-FUNCION PUBLICA-Regulación legal.

La norma señala que no pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. La disposición tiene entonces un primer sustento constitucional en la facultad que tiene la ley de regular las profesiones, pues el literal limita el ejercicio de la función de abogado por parte de los empleados oficiales, aunque sean profesionales inscritos en este campo. La norma también es una expresión de la facultad que tiene la ley de regular la función pública pues el Legislador puede legítimamente establecer incompatibilidades con el fin asegurar que los servidores públicos efectivamente adelanten sus labores al servicio del Estado, del interés general y de la comunidad, tal y como lo ordena la Carta.

FUNCION PUBLICA-Protección-ESTADO-Remuneración adecuada de servidores

Se busca transparencia en el ejercicio profesional, pues el ordinal evita que un servidor público utilice los poderes derivados de su cargo en su ejercicio profesional, con lo cual se controlan ciertos riesgos sociales ligados a la profesión de abogado y, además, se logra una mayor igualdad entre los litigantes y los justiciables, ya que se impide que la función pública se traduzca en tratos discriminatorios entre las personas. De otro lado, se protege la función pública, pues garantiza su moralidad, imparcialidad y eficacia. No se desconoce el libre desarrollo de la personalidad ya que es la propia persona quien decide ingresar al servicio público y, por ende, debe asumir las cargas que de éste derivan, pues nadie es obligado a entrar a ejercer funciones públicas. Es la persona quien decide libremente asumir un función pública con pleno conocimiento de las exigencias que de ella derivan. La jornada laboral establecida por la ley para los empleados oficiales deriva de las propias conquistas laborales y de lo que la sociedad considera que es el tiempo laboral adecuado para que una persona adelante una labor en forma eficiente, sin dejar de atender a sus necesidades de alimentación, recreación y deporte, a sus obligaciones, compromisos y metas como individuo, como ciudadano, como miembro de una familia y de la sociedad. Es deber del Estado asegurar a sus servidores unos niveles de remuneración adecuados, que les permitan no sólo dedicarse en forma exclusiva a los deberes de su cargo, sino también satisfacer con dignidad las necesidades propias y de su familia.

SERVIDOR PUBLICO-Presentación de acción judicial.

La incompatibilidad establecida por la norma debe ser interpretada de conformidad con la Constitución, y por consiguiente implica la prohibición a los empleados oficiales del ejercicio de la profesión de abogado como tal, pero no significa que estos servidores públicos no puedan efectuar ninguna acción judicial. En efecto, la interposición de algunas acciones judiciales no está reservada a los abogados sino que, conforme a la Carta, son expresión de derechos constitucionales de la persona, cuyo ejercicio no puede ser limitado de manera general a los servidores públicos". ( Destacado fuera de texto)

III. CONCEPTO

Con base en los parámetros legales y jurisprudenciales en cita, en opinión de esta Oficina Asesora Jurídica:

Los docentes y directivos docentes al servicio de la educación estatal son servidores públicos y por ello no pueden ejercer paralelamente con la función pública la profesión de abogado en servicios particulares, salvo:

1. Las excepciones contempladas en el artículo 39 del Decreto 196 de 1971, relacionadas con la causa propia y

2. Que se trate de acciones judiciales cuya interposición no está reservada a los abogados sino que, conforme a la Carta, son expresión de derechos constitucionales de la persona, cuyo ejercicio no puede ser limitado de manera general a los servidores públicos, tales como la interposición de acciones de tutela, que pretendan proteger sus propios derechos.

Cordial saludo,

ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO

Jefa Oficina Asesora Jurídica

c.c.

Doctor Manuel Avila Olarte

Subdirector de Conceptos- Alcaldía Mayor de Bogotá

Doctor Jorge Eliécer García Molina

Personero Delegado para la Vigilancia Administrativa I

Personería de Bogotá

Carrera 7 No 21-24

DECRETOS DE 2005

01 de 2005 Fija el porcentaje de actualización para la tarifas de aparcaderos o parqueaderos públicos para la vigencia del año 2005.

37 de 2005 Dicta disposiciones para el funcionamiento de las atracciones mecánicas y juegos participativos de recreación en el Distrito Capital.

41 de 2005 Reglamenta el Código de Policía de Bogotá en lo concerniente al Consejo de Justicia de Bogotá D.C.

56 de 2005 Crea el Comité Interinstitucional para la coordinación de la actuación administrativa del Distrito Capital en el manejo de los Cerros Orientales de Bogotá D.C.

142 de 2005 Establece las medidas para dar cumplimiento al Decreto Nacional 1350 de 2005, por el cual se reglamentaron parcialmente los arts. 84 y 102 del Decreto Ley 1421 de 1993. (Designación de Alcaldes Locales)

145 de 2005 Reglamenta el art. 282 del Decreto Distrital 190 de 2004, en cuanto a parques de escala vecinal y de bolsillo. (Mobiliario urbano alternativo a los cerramientos)

214 de 2005 Por el cual se dictan normas relacionadas con la representación legal, en lo judicial y extrajudicial, de Bogotá, D.C., en relación con la Personería, la Contraloría y la Veeduría Distritales y se dictan otras disposiciones en la materia

215 de 2005 Adopta el Plan Maestro de Espacio Público para Bogotá Distrito Capital.

358 de 2005 Elimina el reconocimiento de personería jurídica de las Organizaciones Ambientalistas no Gubernamentales a cargo del DAMA señalada en el numeral 1º del artículo 25 del Decreto 854 de 2001 y se hace lo correspondiente con las personas jurídicas vigiladas por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá

367 de 2005 Reglamenta el procedimiento y demás requisitos para la legalización de los desarrollos humanos realizados clandestinamente, de conformidad con el artículo 458 del Decreto Distrital 190 de 2004.

COMENTARIOS

RETROACTIVIDAD DE CESANTÍAS

PROBLEMA JURÍDICO:

Unificar criterios en materia del régimen de retroactividad de las cesantías, y liquidación de cesantías parciales y definitivas para los servidores públicos con régimen de retroactividad, que han sido encargados o se les ha concedido comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción.

EFECTOS

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que venían con régimen de retroactividad y que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º de la Ley 432 de 1998, lo cual incluye la disposición de su parágrafo, en el sentido de radicar la responsabilidad por el mayor valor de la cesantía, en cabeza de la entidad empleadora.

Se contempla la posibilidad de liquidar y trasladar al Fondo Nacional de Ahorro el valor correspondiente a la retroactividad, cuando se trate de retiro definitivo, pero expresamente el citado artículo 5º, dispone que es responsabilidad de la entidad empleadora, el pago del mayor valor.

Cuando un servidor público con régimen de retroactividad en la cesantía, decide trasladarse al Fondo Nacional de Ahorro, no está materializando un "cambio de régimen", sino un cambio de entidad pagadora y administradora de esa prestación social.

Una vez perfeccionado el traslado por decisión del correspondiente servidor público, se deben girar las doceavas al Fondo Nacional de Ahorro, en tanto que la retroactividad queda en cabeza de la respectiva entidad empleadora.

Cuando se liquide la cesantía por el tiempo total laborado, hay lugar a descontar los pagos efectuados al servidor público por concepto de anticipos de cesantía, así como los giros de doceavas trasladadas al Fondo Nacional de Ahorro por cuenta del traslado de entidad pagadora solicitado por aquél.

El régimen de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; en tanto que el régimen de los servidores públicos del mismo nivel, que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás disposiciones pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Los aportes de los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.

Los servidores públicos del orden territorial, tienen la facultad sin ninguna restricción, de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, decisión que depende de manera exclusiva de la autonomía de la voluntad de los servidores, en desarrollo de la libertad de escogencia establecida en las disposiciones citadas.

La afiliación de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran en el sistema tradicional de retroactividad a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, para la administración de recursos para el pago de las cesantías, sólamente se podrá hacer en virtud de convenios previamente suscritos entre el empleador y el respectivo fondo.

Las directrices a seguir para la liquidación y pago de las cesantías a funcionarios con régimen de retroactividad pertenecientes a FAVIDI, y que tengan la intención de trasladarse a fondos privados o al Fondo Nacional de Ahorro, son las previstas en la Circular 034 de 2002.

Se consideran como derechos adquiridos, para efectos del Decreto 1919 de 2002, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, por lo tanto, las liquidaciones parciales de cesantías que hayan sido solicitadas a FAVIDI con anterioridad a la fecha en que el mismo entró a regir deberán ser pagadas conforme a lo establecido en las normas que regían al momento de la liquidación.

Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, hasta que terminen la vinculación laboral, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.

FUNCIONARIO SUSPENDIDO POR ORDEN JUDICIAL.

PROBLEMA JURÍDICO

¿Es posible el pago de salarios a un servidor público suspendido provisionalmente, si es absuelto posteriormente?

SOLUCIÓN

Los fundamentos del nominador de un servidor público investigado penalmente, para ordenar el no pago de los salarios, se encuentran en la imposición de una medida de aseguramiento, por parte de la autoridad judicial competente.

Es de suma importancia resaltar que con la medida de aseguramiento se garantiza que el servidor público no interfiera en la investigación, ni continue cometiendo la falta, fines que coinciden con una decisión de suspender provisionalmente a un servidor público al tenor del artículo 157 de la Ley 734 de 2002.

No sobre advertir, que el derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de la suspensión se encuentra contenida en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 158 de la Ley 734 de 2002, cuando en el proceso penal o disciplinario concluya con la inocencia del investigado.

EFECTOS

La Dirección Jurídica se separa respetuosamente del concepto número 2428 del 23 de julio de 2001 proferido por la Contraloría General de la Nación que frente a la pregunta ¿Qué entidad debe realizar el pago de salarios y prestaciones sociales de un empleado de la Contraloría General de Antioquía que por orden judicial fue suspendido del cargo y posteriormente por preclusión de la investigación fue dejado en libertad? consideró lo siguiente: "Así las cosas mal podría la autoridad administrativa, con fundamento en la citada norma (Art. 147 de la Ley 270 de 1996) autorizar la realización de dichos pagos, toda vez que no hay disposición facultando a la administración para aplicarla cuando se trata de funcionarios diferentes a los mencionados."(...)

QUINQUENIO SECTOR EDUCATIVO

ASUNTO:

Derecho al Quinquenio para servidores administrativos del sector educación que fueron transferidos de la Nación al Distrito Capital.

PROBLEMA:

¿Es viable reconocer el derecho al pago de la Recompensa por servicio prestados -Quinquenio, a servidores administrativos de la educación que fueron transferidos de la Nación al Distrito Capital por efectos de la implementación de la Ley 60 de 1993, en consideración a que mientras fueron empleados de la nación, percibían el beneficio laboral denominado como "Bonificación por servicios prestados"?.

Se confunden dos conceptos de naturaleza y alcance diferentes: De un lado, la "Recompensa por servicios prestados" también llamada "Quinquenio", la cual constituía un factor prestacional y era propia del Distrito Capital; y del otro, la "Bonificación por servicios prestados", que constituye factor salarial, y se reconoce en el Distrito desde el año 1996, por virtud del Decreto Nacional 1042 de 1978, y posteriormente con fundamento en el Acuerdo Distrital 092 de 2003.

El hecho de haber estado percibiendo en el nivel nacional el factor salarial de la "Bonificación por servicios prestados", ello no es fundamento para devengar una prestación social "Recompensa por servicio prestados - Quinquenio" máxime que ya no se reconoce en el distrito.

Para la Administración Distrital tampoco es posible pagar el "Quinquenio", en cuanto constituye una prestación social que no fue establecida respetando las reglas de competencia que sobre el particular se encuentran radicadas en el Legislador y el Gobierno Nacional, y no esta contemplado dentro del régimen prestacional actual de los empleados públicos de las administraciones territoriales.

SOLUCIÓN:

La Administración Distrital presentó varias consultas ante el Consejo de Estado para determinar la procedencia de las prestaciones que venían siendo reconocidas por ésta. Así, la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado en pronunciamiento radicado con el número 1393, disiente del conjunto de prestaciones sociales reconocidas hasta el momento por las Autoridades Distritales y explica de manera contundente que el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales es una competencia que debe ejercer el Gobierno Nacional, exclusivamente, con base en las reglas generales definidas en la Ley 4 de 1992.

Con fundamento en dicho concepto, el Gobierno Nacional por medio del Decreto 1919 de 2002 fijó el Régimen de Prestaciones Sociales para los empleados públicos y los trabajadores oficiales del nivel territorial, estableciendo que sería el mismo régimen señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, en donde no se encuentra consagrado la prestación del "Quinquenio".

Por lo anterior, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002 (1° de septiembre de 2002) la administración Distrital dejó de reconocer y pagar el "Quinquenio.

Precisamente en la Circular N°1 de 2002 del Departamento Administrativo de la Función Pública se señalan cuales son las prestaciones que se pueden reconocer y pagar en las entidades territoriales; sin que el Quinquenio se encuentre previsto en la mencionada circular.

Por todo lo anterior, debe precisarse que a partir del momento en que los funcionarios administrativos de planteles educativos pasaron a ser parte de la planta de personal del Distrito dejaron de pertenecer al orden nacional y en consecuencia empezaron a regirse en materia salarial y prestacional por las normas correspondientes al Distrito; por lo tanto, la referida "bonificación por servicios nacional" que venía percibiendo, solo se causó hasta la fecha en que pasó a ser empleado Distrital, fecha a partir del cual comenzó a contar el tiempo para causar la "bonificación por servicios distrital".

QUINQUENIO SECTOR SALUD

ASUNTO:

Derecho al Quinquenio para los Servidores Públicos del Sector de la salud.

PROBLEMA:

¿Es viable reconocer el derecho al pago del quinquenio a los "Empleados Oficiales" del Sector de la salud?

¿Las Directrices impartidas por la Administración Distrital en la Circular 024 del 4 de abril de 2005, aplica de manera genérica a los "Empleados Oficiales" del Distrito?

Se incurre en una imprecisión, en tanto el concepto de "Empleados Oficiales" con el que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 1º denominó de manera genérica a las personas que prestan servicios a las entidades públicas de manera permanente, perdió su vigencia, en tanto sus dos componentes (Empleados públicos y Trabajadores Oficiales) fueron incorporados por el artículo 123 de la Constitución Nacional de 1991, en un nuevo concepto genérico denominado "Servidores Públicos"

SOLUCIÓN:

En tanto, los Empleados Públicos y los Trabajadores Oficiales gozan de regímenes prestacionales diferentes por virtud de la constitución y la ley, la procedencia de dicha prestación habrá de analizarse separadamente, en uno y otro caso.

Frente a Empleados Públicos, la Administración Distrital ha sido clara y reiterativa en el sentido no es posible pagarles el "Quinquenio", en cuanto constituye una prestación social que no ha sido establecida respetando las reglas de competencia que sobre el particular se encuentran radicadas en el Legislador y el Gobierno Nacional, y no esta contemplado dentro del régimen prestacional actual legalmente adoptado para los empleados públicos de las administraciones territoriales.

Si nos ubicamos en el escenario de que el quinquenio haya sido reconocido a empleados públicos por Convención Colectiva, es importante referir el Concepto No.3898 rendido por el Ministerio público ante la Corte Constitucional, el pasado 11 de agosto de 2005, en trámite de la Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 416 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Expediente D-5828, en donde si bien manifestó que con la aprobación de los Convenios 151 y 154 y su incorporación a la legislación laboral por medio de las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, el artículo 416 del CST debe entenderse derogado, y por ende los sindicatos de empleados públicos tendrían derecho a la negociación colectiva, dicha negociación no puede incluir temas prestacionales, pues sería contraria a la constitución en tanto invadiría competencias de la órbita legal.

En cuanto a los trabajadores oficiales, la procedencia de las prestaciones extralegales obtenidas convencionalmente, es un tema agotado por la jurisprudencia constitucional y la doctrina del Consejo de Estado, quienes partiendo del Artículo 150-F de la carta política, han previsto que los trabajadores oficiales por disposición constitucional y de conformidad con la naturaleza de su relación laboral pueden pactar ventajas prestacionales adicionales a las que le establece la ley.

Las Directrices impartidas por la Administración Distrital en la ya referida Circular 024 del 4 de abril de 2005, no pueden entenderse con un ámbito de aplicación distinto al que ella misma dispuso, de tal forma que las conclusiones a las que allí se llegan refieren exclusivamente a los "Empleados Públicos" y no a los "Trabajadores Oficiales".

Solo los "Trabajadores Oficiales" tienen derecho a recibir la prestación social denominada "Quinquenio", pero en la medida que éste le haya sido reconocido en Convención Colectiva que se encuentre vigente.

RECLAMACIÓN LABORAL PARA QUE SE RECONOZCA EL PAGO DE LO DEJADO DE PERCIBIR A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL DECRETO 1919 DE 2002.

PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el fallo del Consejo de Estado de fecha 19 de mayo de 2005, por medio del cual se declaró no probadas las pretensiones de simple nulidad del Decreto Nacional 1919 de 2002, proceden a realizar las correspondientes reclamaciones laborales con el objeto de que no les prescriban las acciones en la justicia ordinaria laboral toda vez que en dicho fallo se dijo que la vía para acceder al restablecimiento de los derechos vulnerados, no es la demanda de nulidad de dicha norma, sino la acción individual que diera cuenta de las pretensiones de cada caso particular de un servidor, demostrando como se ha visto afectado.

Por otra parte consideran que esta por definirse mediante la actuación administrativa o la acción judicial pertinente si las normas proferidas, con anterioridad a la vigencia del Decreto Nacional 1919 de 2002, por las autoridades distritales al amparo de la Constitución Política anterior, y aún por las autoridades nacionales en vigencia de la actual, crearon o no derechos a los peticionarios.

SOLUCIÓN:

La interpretación que se le ha dado a los presuntos derechos adquiridos por los funcionarios con las normas expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 es que los derechos adquiridos protegidos por el ordenamiento jurídico colombiano son justamente los que tienen fundamento constitucional y legal y, que los derechos aparentes que no tienen fundamento constitucional ni legal carecen de la protección a que se refieren los artículos 53 y 58 de la Constitución Política.

EFECTOS:

Se ha logrado que los funcionarios acepten esta interpretación y entren buscar mecanismos legales para obtener los factores salariales que se les dejaron de pagar como es un proyecto de acuerdo mediante el cual se adopta el quinquenio y se lo considera como salario.

PROCEDENCIA DE VINCULAR EN LAS UNIDADES DE APOYO NORMATIVO A PERSONAS QUE HAYAN CUMPLIDO LA EDAD DE RETIRO FORZOSO

PROBLEMA JURÍDICO:

Se pregunta si es procedente legalmente vincular a las Unidades de Apoyo Normativo personas que hayan cumplido la edad de retiro forzoso.

SOLUCIÓN:

En nuestro criterio jurídicamente no es procedente vincular a una unidad de apoyo normativo a una persona que tenga más de 65 años de edad, por cuanto se encuentra impedido para ejercer cargos públicos.

EFECTOS:

Se clarificó el tema entre los concejales y con ello se logra el objetivo de la aplicación de la edad de retiro forzoso y es brindarle la posibilidad a las nuevas generaciones de vinculares en el sector público.

APLICABILIDAD A LOS FUNCIONARIOS DEL DISTRITO CAPITAL DE LO DISPUESTO EN EL DECRETO NACIONAL 3546 DE 2005

PROBLEMA JURÍDICO:

Teniendo en cuenta que en el Distrito Capital una gran cantidad de funcionarios tiene acumulados días compensatorios por trabajo en horas extras se pregunta si es procedente aplicar lo dispuesto en el Decreto 3546 de 2005 que autoriza el reconocimiento y pago en dinero de los días compensatorios.

SOLUCIÓN:

El pago de las horas extras, dominicales, festivos y compensatorios se encuentra regulado actualmente por el Concejo de Bogotá D.C., en los Acuerdos distritales 3 y 9 de 1999 y el Decreto Nacional 3546 del 6 de octubre de 2005 no fija límite para el pago de los mencionados factores salariales a los empleados públicos de las entidades territoriales, por tanto en nuestro criterio el mismo solamente es aplicable a los empleados públicos del orden nacional.

EFECTOS:

Se sugirió incluir en el proyecto de acuerdo de presupuesto para la vigencia 2006 un artículo en el cual se autorizara el pago en dinero de los días compensatorios, con lo cual las entidades distritales sanearon esta deuda laboral.

LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN

PROBLEMA JURÍDICO

Se pregunta si a la luz de la Ley 232 de 1995, relativa a establecimientos de comercio, es obligatoria la exigencia de licencia de construcción de un predio en el cual funciona un establecimiento de estas características, y si conforme a la ley 962 de 2005 sobre racionalización de trámites y la misma ley 232 de 1995.

SOLUCIÓN

Desde la expedición del Decreto - Ley 2150 de 1995, se eliminaron las licencias de funcionamiento, razón por la cual los establecimientos de comercio pueden entrar a funcionar sin necesidad de notificar a ninguna autoridad administrativa, ni esperar ninguna licencia o permiso expedido por las alcaldías locales. Sin embargo, dentro de las funciones de verificación de los requisitos de funcionamiento de los establecimientos comerciales, contenidos en la Ley 232 de 1995, se encuentra el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo, y la licencia de construcción tiene relación con el cumplimiento de las referidas normas de uso del suelo, por lo cual la alcaldía local puede exigir la licencia de construcción del predio donde funciona un establecimiento de comercio, toda vez que su requerimiento está plenamente justificado en defensa del planeamiento físico del distrito y además está autorizada expresamente por la Ley.

EFECTOS

El mismo criterio fue asumido por la Secretaría de Gobierno y el Departamento Administrativo de Planeación Distrital DAPD, actualmente las Alcaldías Locales exigen licencias de construcción de establecimiento de comercio.

CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTOS TURÍSTICOS

PROBLEMA JURÍDICO

Se consulta la facultad para clausurar establecimientos turísticos que no se encuentren inscritos en el registro turístico, con base en la aplicabilidad del artículo 72 de la Ley 300 de 1996, ley general de turismo, dada la expedición de la Ley 962 de 2005, racionalización de trámites, en cuanto a la obligación de los alcaldes municipales y distritales de clausurar los establecimientos que presten servicios turísticos por no estar inscritos en el registro nacional de turismo, función que por delegación ostentan los alcaldes locales.

SOLUCIÓN

El artículo 72 de la Ley 300 de 1996, que establece la facultad de los alcaldes municipales o distritales de clausurar establecimientos que presten servicios turísticos por no estar inscritos en el registro nacional de turismo, y delegado en los alcaldes locales conforme al artículo del Decreto 854 de 2001, se encuentra vigente, y por tanto debe seguir aplicándose. La prueba para ejercer la facultad de clausurar establecimientos turísticos por no estar inscritos en el registro nacional de turismo, es la inscripción en el mismo expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Lo anterior teniendo en cuenta que los establecimientos que están constituidos como turísticos siempre deben cumplir con el requisitos de inscripción en el registro de turismo, y si no lo está se está desvirtuando su objeto.

EFECTOS

Se clausuró en la localidad de Suba un hostal que según su definición es un establecimiento de servicios turísticos, pero que en realidad funcionaba como establecimiento de alojamiento por horas. El mismo procedimiento se ha realizado en otros casos.

CONCURSO CURADORES

PROBLEMA JURÍDICO

Se interpone recurso de reposición y solicitud de revocatoria directa del Decreto Distrital 368 de 2005, que convoca a concurso de méritos para proveer las vacantes de 2 Curadores Urbanos de la ciudad, entre otras materias.

SOLUCIÓN

El Decreto Distrital 368 de 2005, no contraría la Constitución, ni la Ley, sino que le da aplicación a las mismas y además con él no se le causa agravio injustificado a nadie, por lo tanto no se accede a la solicitud de revocatoria. La lista de elegibles para suplir las vacantes de las curadurías conformada oir Decreto 918 de 2001, no se encuentra vigente, además de la lista de elegibles según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, es un acto preparatorio, que no constituye un derecho adquirido, sino una mera expectativa, lo cual significa que el Decreto 918 de 2001, no creó situaciones particulares a favor de ninguna persona, por lo cual la Administración procedió a derogar un aparte del mismo, para hacerlo acorde con la referida legislación nacional.

EFECTOS

Se realizó el concurso de méritos para suplir las dos vacantes de los curadores urbanos y mediante Decreot 128 de 2006, se designó a los nuevos curadores y se conformó una lista de elegibles con una vigencia de 2 años.

VIGENCIA DEL CÓDIGO DE POLICÍA

PROBLEMA JURÍDICO

La solicitud pretende que se indique la posición que de la Alcaldía Mayor de Bogotá con ocasión de la Sentencia de la Corte Constitucional C-593 de 2005, en la cual declaró inexequible la expresión "o en el reglamento", contenida en el artículo 226 del Decreto 1355 de 1970 -Código Nacional de Policía, concretamente en relación con las medidas correctivas y procedimientos contenido en el Acuerdo 79 de 2003, Código Distrital de Policía. Esto es que se determine la vigencia del Código de Policía de Bogotá.

SOLUCIÓN

La sentencia C-593 de 2005, señaló que no pueden las Asambleas Departamentales, dictar normas de policía que establezcan sanciones diferentes a las previstas o autorizadas por el Legislador nacional, dado que las medidas correctivas de policía, por su naturaleza, función e implicación, constituyen limitaciones o restricciones de derechos constitucionales. Es decir, que la sentencia citada en ningún momento desconoció el poder de policía asignado por la Constitución a las Asambleas y los Concejos municipales y distritales, pero además concluyó que dichas Asambleas, a las que se asimila el Concejo capitalino, al dictar normas de policía lo que no pueden hacer es establecer sanciones diferentes a las creadas o autorizadas por el legislador nacional, contrario sensu pueden adoptar y aplicar las creadas o autorizadas por el legislador.

Así el Código de Policía de Bogotá, Acuerdo 79 de 2003, no crea ninguna medida correctiva, sino que reproduce las que están estipuladas en el Código Nacional de Policía o en diferentes Leyes Nacionales que regulan las diversas materias desarrolladas por el Código Distrital, por lo que las mismas se encuentran vigentes y son plenamente aplicables.

EFECTOS

Se continúa aplicando el Código Distrital de Policía de Bogotá, para las conductas en él contenidas.

CONCEPTO CONSEJO TERRITORIAL DE PLANEACIÓN DISTRITAL

PROBLEMA JURÍDICO

Se pregunta sobre si es procedente que la Junta Administradora Local o en su defecto la Mesa Directiva de la misma Corporación cambie de delegado ante el Consejo Territorial de Planeación Distrital - CTPD- sin que medie la renuncia del designado o haya terminado el período establecido por el Acuerdo 12 de 1994.

SOLUCIÓN

De conformidad con el artículo 6 del Decreto 49 de 2004, se estableció que los representantes de las Juntas Administradoras Locales son los que designen dichas corporaciones, para lo cual deberán entregar a la Secretaría del Consejo Territorial de Planeación, copia del acta de la respectiva reunión en la cual fueron nombrados.Las faltas absolutas de un miembro del Consejo Territorial de Planeación Distrital, debe corresponder con las que ha definido la ley para los ediles, a saber: La muerte, la renuncia aceptada, la incapacidad física permanente, la aceptación de cualquier empleo público, la declaratoria de nulidad de la elección, la destitución, la condena a pena privativa de la libertad, la interdicción judicial y la inasistencia injustificable a cinco (5) sesiones plenarias en un período de sesiones; pues la presencia dentro el Consejo si bien es de carácter personal debe supeditarse a la investidura que le otorga el ser representante de una corporación.

En tal sentido, la Junta Administradora Local no está facultada para cambiar la designación del edil representante de la corporación ante el Consejo Territorial de Planeación, si no media ninguna de las causales consideradas como falta absolutas a menos que el representante solicite ser excluido dentro del mismo Consejo.

EFECTOS

Se ha propendido por una participación constante de los miembros representantes de las Juntas Administradoras Locales, sin perjuicio de la autonomía de las mismas y del mecanismo de rotación presentes en estas corporaciones.

IMPUGNACIÓN TERNAS VOCALES DE CONTROL

PROBLEMA JURÍDICO

Los vocales de control de los servicios públicos domiciliarios, en el marco del la elección de los representantes para la conformación de ternas, que deben presentar al Alcalde Mayor para la designación como miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de conformidad con el Decreto Distrital 161 de 2005, pueden establecer de común acuerdo la prohibición de la postulación y elección de los vocales de control que ya habían sido representantes en la Junta Directiva de dicha empresa; o por el contrario, este hecho impide la participación de los vocales de control al establecer el requisito de la no-reelección.

SOLUCIÓN.

Una vez establecida la convocatoria para los vocales de control de los servicios públicos domiciliarios, al momento de instalarse la asamblea, ésta en virtud de la independencia que le asiste puede establecer criterios para realizar la elección. En este caso, el requisito de no haber sido miembro de la Junta Directiva de la EAAB, no configura una violación al derecho de participación, pues la voluntad de la escogencia de los candidatos a conformar la terna se enmarca en el criterio autónomo e independiente que como organización o representantes individuales tienen los vocales de control y tiene como fin la efectiva participación de los vocales de control en este espacio.

EFECTOS

Se mantiene el principio de independencia de los vocales de control y la rotación de los mismos dentro de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, para el ejercicio de la gestión social y de la participación de las decisiones y la construcción del proyecto público dentro de la Empresa.

PUBLICACIÓN DE LA RELACIÓN DE CONTRATOS QUE SUPEREN EL 50% DE SU MENOR CUANTÍA

ROBLEMA JURÍDICO

Existe la obligatoriedad de las entidades distritales para que publiquen la relación de los contratos celebrados que superan el 50% de su menor cuantía en el Anexo del Registro Distrital.

SOLUCIÓN

Las entidades distritales no estarían obligadas a publicar la relación de los contratos celebrados que superen el 50% de su menor cuantía en el anexo del Registro Distrital, ya que la obligatoriedad - por remisión expresa de la Ley 190 - solamente se predica ante la Imprenta Nacional con los requisitos previstos en el Decreto 1477 de 1995.

La publicación en el Registro Distrital, no es necesaria porque lo que se busca con la publicidad de la relación de los contratos, es respetar los principios de transparencia y publicidad contenidos en la Constitución Política en el artículo 209 y en los artículo 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, requisito este que se cumple con el envió a la Imprenta Nacional y la posterior remisión que hace esta entidad a la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción

EFECTOS

Se logra economía y celeridad en los procedimientos públicos, ya que las entidades distritales directamente envían la respectiva relación contractual a la entidad encargada del tema.

ACEPTACIÓN RENUNCIA JUEZ DE PAZ

PROBLEMA JURÍDICO

Es el Alcalde Distrital la autoridad competente para aceptar la renuncia de los Jueces de Paz, antes del vencimiento del período?

SOLUCIÓN

Con fundamento en el concepto de Agosto 4 de 2005 - Radicación 434 de 2005, el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, el cual estableció que los Jueces de Paz, de conformidad con la función jurisdiccional ejercida, están sometidos a la Ley Estutaria en materia de Administración de Personal, actividad que cumplen las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura para el trámite de Licencias; de conformidad; se consideró que el Alcalde Mayor no es el encargado para ejercer tal función. Por consiguiente se remitió al Consejo Superior de la Judicatura.

EFECTOS

El Consejo Superior de la Judicatura, consideró que no era competente para aceptar la renuncia, generándose un conflicto de competencias negativa que desató el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en providencia de mayo 11 de 2006, expediente 1101-03-06-000-2006-00037-00, Consejero Ponente Doctor Gustavo Aponte, señalando que con fundamento en lo establecido en el numeral 1º del literal C) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, el Alcalde Mayor de la Ciudad o en quién delegue ésta atribución, es el competente para aceptar la renuncia antes de vencimiento de período, de un Juez de Paz que haya sido elegido dentro del territorio del Distrito Capital.

En consecuencia el Alcalde Mayor expidió el Decreto 395 de 2006, con el cual adicionó al artículo del Decreto Distrital 101 de 2004 el numeral 3º "Asígnese a la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C., la función de aceptar la renuncia presentada antes de vencimiento de período, a los jueces de paz elegidos popularmente en la jurisdicción del Distrito Capital".

COMPETENCIA DE LOS ALCALDES LOCALES EN MATERIA DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

PROBLEMA JURÍDICO:

Establecer la competencia que la Ley 675 de 2001, fijo en el Señor Alcalde Mayor de Bogotá D.C., y los alcances de la delegación que sobre la materia efectúo en los Alcaldes Locales, estableciendo si le corresponde o no, ejercer funciones de inspección y vigilancia en el régimen de propiedad horizontal.

SOLUCIÓN

A través del concepto se estableció que la única función que otorgó la ley 675 de 2001 a las autoridades municipales y/o Distritales, está delimitada a actividad de registro e inscripción de representantes legales, y a expedir los certificados de existencia y representación legal de las respectivas unidades residenciales que hacen parte del régimen de propiedad horizontal.

Se determinó que en el Distrito Capital, el Señor Alcalde Mayor, mediante Decretos 854 de 2001, y del Decreto Distrital 192 de 2002, delegó dichas funciones en los Alcaldes Locales.

Igualmente, se aclaró que las personas jurídicas sometidas al régimen de propiedad horizontal, no están sometidas a la inspección y vigilancia de las autoridades administrativas, como ocurre en el presente caso, y que a las controversias que allí se originen, les aplica los mecanismo alternativos para la solución de conflictos establecidos en el régimen jurídico, y en caso de fracasar, en última instancia deben dirimirse ante la justicia civil ordinaria.

EFECTOS

En virtud a la difusión que tuvo el concepto, la Subsecretaría de Asuntos Locales de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., unificó el criterio sobre el tema en todos los despachos de loa Alcaldes Locales.

PRIMA TÉCNICA A PERSONAL VINCULADO MEDIANTE NOMBRAMIENTO PROVISIONAL, O EN CALIDAD DE SUPERNUMERARIO

PROBLEMA JURÍDICO:

Establecer si los servidores públicos vinculados a la Administración Distrital, en forma provisional o como supernumerarios, tienen derecho o no a percibir la prima técnica, en virtud a que la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional71 y del Consejo de Estado72, tienen orientaciones en diferente sentido que se contradicen y no permiten tener una posición diáfana.

SOLUCIÓN

A través del concepto se estableció que la vinculación de servidores públicos en calidad de provisionales y supernumerarios se deben cumplir con los mismo requisitos exigidos a cualquier persona que se vincule de manera ordinaria a la administración pública de manera legal y reglamentaria., en donde sus funciones deben estar previamente detalladas en la Ley o Reglamento, bien sea para el caso de reemplazo del personal permanente, como cuando se trata de funciones ocasionales, no ordinarias.

En el caso de cargos temporales, deberán estar previamente incluidos dentro de la planta de personal de la respectiva entidad. En el presupuesto se debe contemplar la respectiva apropiación y disponibilidad de pago de salarios y prestaciones que se generen.

Se concluyó que a estos servidores públicos, se les debe reconocer y pagar la Prima Técnica prevista en las normas Distritales, como quiera que es evidente que prestan servicios a la Administración Distrital en condiciones similares y equivalentes a los demás servidores.

Para éste efecto, se deben tener en cuenta los requisitos profesionales y de experiencia a que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto Distrital 320 de 1995. Debe obviamente advertirse que los supernumerarios deben pertenecer a los niveles en los cuales procede el reconocimiento de la prima técnica, esto es, directivo, ejecutivo, asesor, y profesional.

EFECTOS

Se unificó el criterio sobre el tema para ser aplicable en todas las entidades del sector central de la Administración Distrital, finalizando la incertidumbre que hasta ese momento tenían las autoridades administrativas.

DIFERENCIAS ENTRE ENTIDADES A LAS CUALES SE LES APLICA EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y LAS ASOCIACIONES DEL DERECHO COMÚN

PROBLEMA JURÍDICO:

Establecer las diferencias existentes entre las entidades que se rigen por el régimen de propiedad horizontal, y las asociaciones privadas reguladas por la legislación civil.

SOLUCIÓN

Se tuvieron en cuenta las disposiciones de la Ley 675 de 2001, estatuto que establece una forma de afectación a la propiedad privada, que si bien es cierto, es una manera de asociación de voluntades, instituye unos criterios que establecen un esquema jurídico propio, con mecanismos propios de autorregulación.

La coexistencia de organizaciones generadas, una, en un reglamento de copropiedad, y la otra, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad del individuo, si es posible, siempre y cuando el objeto intrínseco no sea el mismo.

Esto es, que el reglamento de copropiedad esta encaminado al manejo, mantenimiento y su permanente subsistencia, la asociación puede estar destinada a mayores fines o complementarios, inclusive puede apoyar tareas que aparezcan en el reglamento, pero sin reemplazarlas.

Significa lo anterior, que el sometimiento al régimen de propiedad horizontal, es un gravamen o una limitación a la propiedad, de ahí que ésta surge tal como lo hemos señalado, cuando se protocoliza la escritura pública que señale su constitución, y ulterior registro ante la Oficina de Instrumento Públicos.

Mientras que la asociación es una reunión de un grupo de personas naturales o jurídicas en desarrollo de un objeto lícito, el cual se cumple a través de una persona jurídica independientemente considerada73 de sus constituyentes y rige por un reglamento o estatuto. El reglamento de copropiedad tiene claridad jurídica su adecuación, en cuanto que solamente puede regular aspectos de manejo de bienes comunes

EFECTOS

Se hizo un aporte conceptual para buscar aclaraciones frente a la confusión que se ha generado en la administración de entidades sometidas al régimen de propiedad horizontal, por parte de asociaciones de derecho privado constituidas por residentes o copropietarios.

TABLA DE CONTENIDO

Laboral Administrativo

1. Cesantías en régimen de retroactividad

3

2. Funcionario suspendido por orden judicial

3. Prima técnica a los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado del Orden Distrital

22

28

4. Representante de los trabajadores ante la comisión de personal

40

5. Licencia no remunerada concedida a un edil

44

6. Vigencia acta de convenio. Permisos sindicales

49

7. Reclamaciones laborales de funcionarios con base en lo dispuesto en la sentencia del 19 de mayo de 2005 del Consejo de Estado

55

8. Aplicación de la Directiva no. 001 de 2004 de la Secretaría General, sobre remuneración en encargo

68

9. Aplicabilidad del decreto nacional 3546 del 6 de octubre de 2005. Pago de días compensatorios

71

10. Procedencia de vincular a su unidad de apoyo normativo a una persona con 66 años de edad.

Quinquenio sector educación

75

11. Derecho al quinquenio para servidores administrativos de la educación que fueron transferidos de la nación al distrito capital.

12. Empleados Oficiales del Sector de la salud que tiene derecho a recibir el Quinquenio

85

89

13. Cobro coactivo - sanción disciplinaria - liquidación de intereses.

14. Aceptación renuncia juez de paz.

Código de Policía

98

15. Vigencia de las medidas correctivas del Código Distrital de Policía

109

16. Retención transitoria de 24 horas

118

17. Competencia alcaldes locales sobre propiedad horizontal

125

Convenios de asociación y contratos de apoyo

18. Celebración de contrato. Día del maestro

Procesos Meritocráticos

132

19. Participación de la mujer en las ternas para alcalde local

20. Prórroga del nombramiento del gerente actual de un hospital - ESE

142

21. Curadores- Recurso de reposición y solicitud de revocatoria directa del Decreto Distrital 368 de 2005.

22. Designación de jefes de control interno en Hospitales

Inhabilidades

156

165

23. Inhabilidades de Alcaldes Locales

171

Propiedad Horizontal

24. Aplicación del reglamento de copropiedad

181

Uso de medios electrónicos

25. Medios electrónicos - uso del correo electrónico para el envío de comunicaciones entre la administración distrital y el concejo de Bogotá

Fondo de calidad del servicio público de transporte

191

26. Fondo de calidad del servicio público de transporte

200

Espacio Público

27. Espacio público en zonas especiales

Licencias de construcción

208

28. Clausura de establecimientos turísticos

211

29. Licencia de construcción del predio donde funciona un establecimiento de comercio

Consejo territorial de planeación

217

30. Delegados en el consejo territorial de planeación

Vocales de control

228

31. Vocales de control

Contratos

233

32.Publicación de la relación de contratos que superen el 50% de su menor cuantía

Capacitación para reinsertados

238

33. Capacitación para reinsertados

241

Conceptos

Departamento Administrativo de Catastro Distrital

 

Propiedad intelectual de la obra denominada "mapa digital de Santafe de Bogotá".

Empresa de Acueducto y Alcantarillado

245

Garantía de seriedad de una oferta

Secretaría de Gobierno

249

Aplicación de normas urbanísticas

252

Aplicación Ley 232 de 1995 - establecimientos de propiedad de las entidades sin ánimo de lucro.

256

Cerros orientales - Resolución 463 de 2005

265

Departamento Administrativo de Bienestar Social

Divulgación de información

Instituto de Desarrollo Urbano

274

Programas de reasentamiento, concretamente, al pago de compensaciones a los estratos en NQS y a la posibilidad de pagar dichas compensaciones en ciclo rutas y corredores, tomando en consideración la "resolución de suba".

Departamento Administrativo del Espacio Público

285

Contratos de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público frente al pago por el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público

Secretaría de Educación

297

Aplicación del decreto nacional 2170 de 2002

305

Pago aportes ley 21 de 1982

310

Conformación lista de elegibles concurso docentes

320

Profesores adscritos a la secretaría de educación del distrito capital, - calidad de abogados

323

Decretos de 2005

327

Comentarios

328

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Carlos Arturo Orjuela Gongora. marzo 6 de 1.997 Radicación número: 12310

2 Consejo Estado, Sección Primera, Sentencia 3374 de Agosto 3 de 1996, M:P: Juan Alberto Polo Figueroa

3 Decreto Ley 1421 de 1993, Art. 67

4 Constitución Política, Art. 312, inc. 3 Ley 617/00, Art. 20 Ley 136/94, Art. 184. Consejo de Estado, concepto de mayo 26 de 1997. Radicación 908. Consejero Ponente: Dr. Luis Camilo Osorio Isaza

5 Constitución Política, Art. 312, inc. 3 Ley 617/00, Art. 20 Ley. 136/94, Art. 65 y ss

6 Constitución Nacional, Art 261 inc 4o

7 Decreto Ley 1421 de 1993, Art. 27

8 Concepto 2000-00424 de la Directora de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor a la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda Distrital.

9 El Gobierno Nacional por medio del Decreto 1919 de 2002 fijó el Régimen de Prestaciones Sociales para los empleados públicos y los trabajadores oficiales del nivel territorial, estableciendo que sería el mismo régimen señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, en donde no se encuentra consagrado la prestación del "Quinquenio". Por lo anterior, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002 (1° de septiembre de 2002), la administración Distrital dejó de pagar el "Quinquenio.

10 Circular 0103-019 del 22 de abril de 1996 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor.

11 Acuerdo 092 del 26 de junio de 2003 Por el cual se establecen las escalas salariales de la bonificación por servicios prestados, la prima secretarial y reconocimiento por coordinación para los empleados públicos del distrito capital y se dictan otras disposiciones.

12 Decreto 332 de 2003, Artículos 2 numeral 1° y 3 numeral 6°.

13 Decreto 1919 de 2002. "Artículo 6.- Este Decreto rige a partir del 1 de septiembre de 2002 y deroga las disposiciones que le sean contrarias..."

14 La Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, ha fijado su posición jurídica sobre el tema del "Quinquenio" en reiterados conceptos, como el 109 de 2003; 30 y 31 de 2004.

15 Decreto Ley 1421 de 1993. Estatuto Orgánico de Bogotá Art. 169

16 Sentencia C-024 de 1994. Citada en la Sentencia C-593 de 2005.

17 Información recopilada por las Secretarías General y de Gobierno Distrital.

18 Artículo 309. Modificado. D.E. 2282/89, Art.1º, num. 139. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella.

Artículo 310. Modificado. D.E. 2282/89, Art.1º, num. 140. Corrección de errores aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión.

...Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.

Artículo 311. Modificado. D.E. 2282/89, Art.1º, num. 141. Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término.

19 Ley 675 de 2001, Art. 3o

20 Art. 14, Num 4º C.P.C.

21 Adicionado por el Art. 3 del Decreto Distrital 192 de 2002.

22 C-767 de 1998

23 Ley 675 de 2001, Art. 87

24 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-488 de 26  de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis,

25 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-318 de 2002

26 Decreto Ley 2150 de 1995, Art. 40

27 Art. 29, en concordancia con el Código Civil Colombiano Art. 633 y siguientes.

28 Art. 14, Num 4º C.P.C.

29 Adicionado por el Art. 3 del Decreto Distrital 192 de 2002.

30 Corte Constitucional sentencia C-662 de 2000.

31 Decretos Distritales 112, 113, 114, 115 y 116 de 2003

32 Artículo 26. Administración fiduciaria de recursos. El componente de la tarifa correspondiente al factor de calidad en la operación, será administrado a través del patrimonio autónomo que constituirá cada una de las empresas de transporte habilitadas que hayan obtenido permiso de operación para prestar servicios de transporte público colectivo en la ciudad de Bogotá, D.C. En desarrollo de la fiducia mercantil, la sociedad fiduciaria desarrollará básicamente las siguientes actividades:

1. La recepción periódica de los dineros recaudados por la empresa transportadora.

2. La verificación del traslado oportuno de la totalidad de los recursos recaudados a la fiduciaria por parte de la empresa, para lo cual la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá podrá exigir la implementación de mecanismos de seguimiento, auditoria y control.

3. La administración de los recursos recaudados bajo el mismo régimen de inversiones previsto para los fondos comunes ordinarios, hasta tanto se les dé la destinación prevista en este decreto.

3 Artículo 8. Adquisición de los vehículos postulados. Las empresas de transporte público colectivo postularán ante la fiduciaria con la que hayan celebrado el contrato de fiducia respectivo, los vehículos que haya identificado en el mercado, habiendo promovido previamente la venta ante su actual propietario.

La fiduciaria procederá a gestionar la adquisición de los vehículos postulados a través del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, para lo cual:

8.1 Verificará que el valor de la postura de venta sea aceptable para el Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, según los parámetros establecidos para el efecto en el reglamento del Fondo.

8.2 Verificará que se trate de un vehículo que cumpla con el perfil aceptable por el Fondo para ser adquirido.

8.3 Verificará la situación legal del vehículo, y determinará y cuantificará el valor de los costos que deberán descontarse del precio de pago, para el saneamiento total del vehículo.

8.4 Verificar las condiciones técnicas de los vehículos a adquirir, comprobando:

(a) Que tengan los siguientes componentes como mínimo: motor, chasis, caja, suspensiones, transmisiones, carrocería, ejes, llantas y sillas.

(b) Que esté en capacidad de llegar por sus propios medios al patio que determine la fiduciaria o directamente al sitio en el que va a ser desintegrado

Artículo 9. Procedimiento para el caso en que el precio de compra sea superior al precio de referencia. La sociedad fiduciaria no podrá girar, como valor de adquisición del vehículo para los fines previstos en el Decreto 115 del 16 de abril de 2003, una suma superior al precio máximo definido en los términos del reglamento del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio. Sin embargo, la empresa podrá solicitar que el Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio adquiera el vehículo por un monto superior al establecido en su reglamento, cuando gire directamente al vendedor la diferencia entre el máximo valor admisible para el Fondo y el valor de la venta, con recursos a su cargo, suma que deberá encontrarse totalmente cancelada al momento de la suscripción del contrato de compraventa por parte del Fondo

34. Corte Constitucional. Sentencia C-1043 de 2000. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis

35 Corte Constitucional. Sentencia C-051 de 2001 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo

36 Corte Constitucional. Sentencia T-372 de 1993 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.

37. Corte Constitucional. Sentencia SU-360 de 1999 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero

38 Corte Constitucional. Sentencia T-203 de 1993. José Gregorio Hernández Galindo.

39. Corte Constitucional. Sentencia C-006 de 2002 Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

40. Corte Constitucional, Sentencia C- 795 de 2000, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

41. Corte Constitucional, Sentencia T-325 de 2002 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería

42 Corte Constitucional. Sentencia T-422 de 1993 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

43. Corte Constitucional. Sentencia C-026 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

44. Corte Constitucional. Sentencia T-530 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

45. Consejo de Estado, sección primera, sentencia de octubre 26 de 1973. C.P. Dr. Alfonso Arango Henao. Anales del Consejo de Estado. Segundo semestre de 1973. Página 342.

46. Concepto con radicación 2-2005-33866 de agosto 05 de 2005, con destino al Alcalde Local (E) de Suba, respecto de la procedencia de la clausura de establecimientos turísticos que no se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Turismo.

47 Por el cual se establece el Estatuto de Planeación del Distrito Capital y se reglamenta la Formulación, la Aprobación, la Ejecución y la Evaluación del Plan de Desarrollo Económico y Social y de Obras Públicas del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, y se dictan otras disposiciones complementarias

48 Integró al Consejo Territorial de Planeación dos miembros de la Consultiva Distrital para comunidades afro-bogotanas

49 En el mismo sentido lo determinó el artículo 3 del Decreto 150 de 2001 y el Decreto 258 de 1998, artículo XX

50 Las cuales son las mismas aplicables a los Concejales de acuerdo al artículo 67 de Decreto 1421 de 1993.

51 Sentencia de Tutela T-439 de Julio 2 de 1992. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz

52 Por el cual por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa.

53 La determinación de los valores de menor cuantía está determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimo legales mensuales; los cuales se encuentran contenidos en el decreto 62 de 1996 "por el cual se corrige y aclara el artículo 38 del Decreto 2150 del 5 de diciembre de 1995".

54 Código Civil Colombiano, Artículo 670

55 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Pag. 199, Ed. Temis 2000

56 Sala de lo Contenciosos Administrativo Sección primera Expediente 5434 - 10 de febrero del dos mil (2000)

57 Modifica Ley 388 de 1997 en el tema de sanciones urbanísticas

58 El artículo 58 de la Constitución Política, consagra el derecho de propiedad privada, como un derecho que no puede ser desconocido ni vulnerado por leyes posteriores, a menos que, por motivos de interés social o utilidad pública, el interés privado deba ceder al interés público. Es decir, el Estado protege la propiedad privada, pero contempla la posibilidad de que en virtud del interés público, los ciudadanos deban asumir ciertas cargas, - como entregar sus bienes - para que toda la comunidad obtenga beneficios y así se logre el interés público.

59 Artículo 90 de la Constitución Política

60 Concepto CREG-2000-C002986. Alumbrado Público, Responsabilidad del Municipio por el pago del servicio. Publicado en la página web de la CREG www.ceg.gov.co.

61 La noción que incorpora el POT de Bogotá, frente al servicio de alumbrado público no es otra cosa que la adaptación a Bogotá DC de la definición consagrada en el artículo 1º de la Resolución No. 043 de la CREG.

62 Para estos efectos legales, el Ente Territorial es Bogotá DC actuando por intermedio y representación del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 18 de 1999 y la delegación contenida en sucesivamente en los Decretos Distritales 530 de 2000, 854 de 2001 y 203 de 2005 (norma actualmente vigente - artículo 7º).

63 De acuerdo con señalado en el artículo 19 del Decreto Reglamentario 1504 de 1998.

64 Artículo 82 de la Constitución Política.

65 Artículo 674 del Código Civil.

66 Refuerza este argumento, la competencia que conserva

67 Sobre el particular se recomienda consultar la Sentencia C-108 de 2004 de la Corte Constitucional. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, mediante la cual se declaró la exequibilidad del inciso segundo del artículo 78 de la Ley 769 de 2002 (Código Nacional de Tránsito).

68 En contravía de lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución Política.

69 Artículo 1º de la Constitución Política.

70 Plan que fue aprobado mediante el Acuerdo 119 de 2004 del Concejo de Bogotá.

71 Corte Constitucional en Sentencia C-318 de 1998,

72 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto emitido en 12 de febrero de 2004, Radicación número: 1539

73 Decreto Ley 2150 de 1995, Art. 40