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  Consulta 5 de 2004 Procuraduria General de la Nacion
 
  Fecha de Expedición: 13/01/2004  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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Bo

Bogotá, D.C.,

PAD

Doctora

YENNY MARTÍNEZ SERNA

Coordinadora Grupo de Control Interno Disciplinario

Presidencia de la República-Red de Solidaridad Social

Carrera 10 No. 27-27 Centro Internacional Edificio Bachué Oficina 601

Ciudad

Ref: Su oficio GCI-1035 de noviembre 28 de 2003, radicado en esta oficina el 13 de enero de 2004.

En el oficio de la referencia, se pregunta lo siguiente:

"1. Conforme a los dispuesto en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, cuando dice ¿El presente régimen se aplica a los particulares... que ejerzan funciones públicas¿, pueden ser sujetos disciplinables los contratistas por prestación de servicios y en caso afirmativo qué características debe reunir la actividad pública o administrativa que cumplen estas personas a favor de la Entidad para que puedan ser responsables disciplinariamente?.

2. Organismos Internacionales tales como la O.E.I., PNUD, SECAB, contratan bajo la modalidad de prestación de servicios a un gran número de (sic) que cumplen el objeto del contrato a favor de Entidades Públicas, prestando servicios en actividades administrativas propias o relacionadas con el fin de tales personas de derecho público. ¿Son sujetos disciplinables tales contratistas y en caso afirmativo qué parámetros del objeto del contrato servirían para determinar si estas personas deben o no ser investigadas disciplinariamente?".

Las dudas planteadas surgen porque la Procuraduría ha devuelto algunos asuntos que ese organismo le ha enviado, para que realice la investigación pertinente por actuaciones irregulares de contratistas.

Al respecto, le informo que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta oficina no es posible absolver casos particulares o concretos, menos aún si son susceptibles de ser objeto de investigaciones disciplinarias; es así como el Procurador General, a fin de evitar que se comprometa la autonomía de la entidad o se limite el ejercicio independiente de la función disciplinaria, en Circular 038 de 2001, señaló: "...quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretos que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria".

Por lo tanto, las respuestas en estos casos deben limitarse a suministrar elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar el tema que interesa a los peticionarios. En esas condiciones se atenderá la presente solicitud.

Este Despacho ha conceptuado en repetidas oportunidades sobre la calidad de sujetos disciplinables de quienes celebran contratos con el Estado, con base en las razones que se exponen a continuación:

El artículo 25 de la Ley 734 de 2002, consagra como destinatarios de la ley disciplinaria, además de los servidores públicos, a los particulares señalados en el artículo 53 de ese estatuto; esta última disposición establece como tales a los siguientes sujetos:

a. Los particulares que cumplen labores de interventoría en contratos estatales

b. Los que ejerzan funciones públicas en lo que tenga que ver con éstas.

c. Los que presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, es decir los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.

d. Los que administren recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado.

Se advierte que en los casos de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria corresponde sólo al representante legal o a los miembros de junta directiva.

Esta reforma tiene que ver con el traslado de las actividades íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines del Estado que en principio deben cumplir organismos o funcionarios del sector público, a manos de personas ajenas a éste y por lo tanto, la incorporación de los particulares al régimen disciplinario obedece a la necesidad de crear mecanismos adecuados para el juzgamiento de los mismos cuando su conducta atente contra la legalidad o el patrimonio público.

La competencia para adelantar esas investigaciones se radica de manera exclusiva en la Procuraduría General de la Nación (artículo 75), conforme a la distribución de competencias determinada por el titular del Ministerio Público mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002 y en torno a las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, faltas y sanciones descritas en el libro tercero del estatuto.

Como se observa, entre los particulares que quedan sometidos al régimen disciplinario se encuentran aquellos que desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas las actividades que por su naturaleza son de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía personas que no se encuentran vinculadas a la administración como servidores propiamente dichos (relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo), lo cual bien puede generarse a través de un contrato en los términos que lo permiten las normas sobre la materia, Ley 80 de 1993 y aquellas que la modifican o adicionan, pues aunque mediante este medio no se genera subordinación ni dependencia con la administración, si es posible que su ejecución conlleve el ejercicio de una actividad netamente administrativa.

Sobre el particular, no sobra recordar que si bien la administración pública tiene autonomía para contratar particulares en orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos, la actividad del Estado en esta materia es totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y eficacia. La contratación está demarcada por las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas.

El contrato de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 165 de 1997, el Decreto 2209 de 1998, que al dictar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del Tesoro Nacional, trató el tema y el Decreto 2170 de 2002, que en relación con esas contrataciones además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que "sólo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar".

Si bien es cierto que la contratación de prestación de servicios surge por la necesidad de que se realice una actividad relacionada con el funcionamiento de la entidad y desde este punto de vista, pueden considerarse administrativas, también lo es que la actuación que así se desarrolla, cuando se trata de esa clase de labores (públicas), no puede quedar exenta de control por parte de la administración, pues es indudable que por ese medio se asume una actividad que compromete las fines mismos del Estado o un servicio a cargo de éste y desde ese punto de vista, no es posible que las acciones u omisiones del contratista que afecten directamente tales aspectos, no determinen responsabilidades de su autor, precisamente por la naturaleza de tarea que se desarrolla y sólo en relación con ella.

Para los efectos descritos habrá de precisarse entonces que aunque la función pública ha sido considerada como aquella que corresponde desarrollar al Estado para el cumplimiento de los fines que le son propios y que esta expresión se refiere igualmente a la relación de sujeción que existe entre el servidor público y el Estado, que se crea precisamente por el conjunto de labores que se predican del cargo que se ocupa y que se compromete a cumplir al ingresar a la administración, siendo la función el vínculo entre ésta y el funcionario, no es menos cierto que pueden presentarse un conjunto de labores que corresponden al Estado para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, que por razones de operabilidad se trasladan a manos de particulares contratados para esos fines específicos, sin que por ello se desvirtúe la naturaleza de la función como tal y su carácter administrativo.

Lo anterior, permite colegir que el ejercicio de las funciones públicas o administrativas no está supeditado necesariamente a la condición de empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden participar de ellas y es factible que lo hagan bajo la modalidad del contrato y que por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente; situación que los coloca como sujetos disciplinables conforme al procedimiento y competencias señalados en la Ley 734 de 2002, a lo que ya se hizo mención.

Se reitera que tratándose de funciones publicas o administrativas, lo que no puede resultar extraño de ninguna manera es que en la actualidad los particulares desarrollen este tipo de labores y que el Estado controle su ejecución, pues precisamente se está actuando en su nombre y, por eso se ha estimado que en tales condiciones también deben responder por acción u omisión respecto de la función concreta que cumplen.

Adicionalmente, se tiene que la Corte Constitucional, frente a las normas del nuevo estatuto disciplinario, declaró exequibles los apartes demandados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que tienen que ver con la posibilidad de disciplinar a los particulares que ejercen funciones de interventoría y que presten servicios públicos a cargo del Estado, en el entendido igualmente de que la función pública puede ser cumplida por particulares, mientras ella implique la exteriorización de las potestades inherentes al Estado- "que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-"; supuesto en el que necesariamente "la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada por una habilitación expresa de la ley" (C-037/2003)

Expresamente, sobre la aplicación de la ley disciplinaria a los contratistas, la citada Corporación recuerda que en varias de sus decisiones ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden esa condición al contratar con el Estado y en ese sentido, no están sujetos a la ley disciplinaria, en relación con ello se refiere en consecuencia al criterio subjetivo contenido en la sentencia C-280 de 1996, en virtud del cual al no existir vínculo de subordinación entre el Estado y el contratista, las obligaciones y responsabilidad de éste último, únicamente podían partir del contrato mismo y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria. Criterio, que se afirma fue reiterado en sentencias 286 de 1996 y 563 de 1998, en las que además dio paso al criterio material, que posibilita la aplicación del régimen disciplinario no por el vínculo existente entre el particular y la administración, sino por el contenido o naturaleza de la función que les es encomendada y, por lo tanto, de considerarse ésta como el ejercicio de una función pública, se impone la sujeción a la ley disciplinaria.

Por lo tanto, tratándose de personas con quienes la administración ha suscrito un contrato de prestación de servicios (que no implica una relación laboral y no hace del contratista un funcionario del Estado), en virtud del cual se pueden ejercer funciones administrativas (entendidas como aquellas inherentes a la naturaleza del ente público contratante), es claro que en tales casos ellas deben ser sujetos pasivos de la acción disciplinaria, que corresponde adelantar a la Procuraduría, según la competencia exclusiva establecida por el legislador y la distribución de la misma determinada por el Procurador General mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002. Es importante resaltar que la determinación de sujeto disciplinable está dada por la naturaleza de la función o labor que se cumple y que ésta debe estar ligada a los fines propios de la entidad que se trate.

Asimismo, debe precisarse que la normatividad en referencia sólo cobija hechos ocurridos con posterioridad al 5 de mayo del año 2002, pues, tal como lo indica el artículo 29 de la Constitución Política "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa". Lo que descarta la existencia de disciplinarios por hechos ocurridos con anterioridad a esa fecha, pues no podrían ni catalogarse ni imputarse como faltas disciplinarias conductas que a la luz de las normas vigentes para la época en que se cometieron no se encontraban reguladas como tal; lo anterior, debe entenderse como desarrollo del principio de legalidad, en virtud del cual es indispensable no sólo la determinación legal de un catálogo de hechos reprochables y las consecuencias de los mismos, sino también su existencia previa a la realización de los mismos.

Se considera que los argumentos anotados permiten absolver las dudas consignadas en la petición examinada, siendo necesario advertir que los conceptos que se emiten en relación con las consultas formuladas, constituyen únicamente un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Por esa razón, son las dependencias competentes de la Procuraduría a las que les corresponde determinar en cada caso si se dan las condiciones para ejercer el poder disciplinario respecto de los particulares que ejercen función pública, sin que el criterio aquí expuesto resulte vinculante para ninguna de ellas.

Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-005/2004

EMSH-JB-MPCM