RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C.,

Pad

Doctor

JORGE GARCÍA RUEDA

Procurador regional de Santander

calle 35 no. 19-65 piso 6

Bucaramanga

Ref.: su oficio 00001397 del 3 de marzo de 2004, radicado en esta oficina el 10 del mismo mes y año.

En el oficio de la referencia, pregunta usted si al declararse la nulidad en el curso de la segunda instancia de un proceso disciplinario, es o no procedente contra dicha decisión el recurso de reposición de que trata el artículo 113 de la Ley 734 de 2002.

Sobre el asunto planteado, debe tenerse en cuenta que conforme a lo señalado en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 la nulidad de lo actuado puede declararse de oficio en cualquier estado de la actuación disciplinaria por el funcionario del conocimiento; asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en le artículo 146 del estatuto en cita, ésta pude solicitarse por el sujeto procesal hasta antes de que se profiera fallo definitivo. Como quiera que la nulidad puede solicitarse o declararse de oficio en cualquiera de las etapas procesales, siendo una de ellas el trámite de segunda instancia que se surte en virtud del recurso de apelación, no existe ningún impedimento para que en el curso de la misma el funcionario una vez advertida la causal, de manera oficiosa declare la nulidad, o la parte, al no haberse proferido el fallo definitivo, la solicite, debiendo en consecuencia proferirse en cualquier caso la decisión sobre el particular.

En concordancia con lo anotado es necesario considerar lo previsto en el artículo 113 de la Ley disciplinaria, que establece que el recurso de reposición procede, entre otras, contra la decisión que se pronuncie sobre la nulidad, nótese que la procedencia o viabilidad del recurso se soporta en la naturaleza de la determinación, sin hacer alusión a si dicha declaración se hace de oficio o a solicitud de parte, como tampoco si se produce en el curso de la primera o la segunda instancia

Al respecto, se tiene que el señor Procurador General de la Nación y el señor Viceprocurador, en decisiones adoptadas en asuntos de su competencia, han sostenido que en el curso de la segunda instancia no es procedente el recurso de reposición , pues el cuestionamiento de las actuaciones procesales son parte de las alegaciones que fundamentan los recursos de ley respecto del fallo pertinente, en razón a que la decisión objeto de los mismos no ha adquirido ejecutoria material y por lo tanto cabe revocarla, sin que sea viable abrir dos cuerdas procesales, una para la responsabilidad y otra para la nulidad, siendo en esta etapa uno de los deberes del operador disciplinario el pronunciarse sobre la validez de lo actuado, por lo que ambos aspectos pueden decidirse en una sola decisión

De otra parte, los doctores JAIME BERNAL CUELLAR y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, en su libro "El Proceso Penal" 4º Edición, igualmente señalan que el recurso de reposición es improcedente en segunda instancia, salvo cuando ésta se solicite directamente en esa etapa y se argumenten puntos nuevos que no se controvirtieron ante el a quo; evento en el que advierten: "procede el recurso de reposición, pues se estaría ante un hecho nuevo, en relación con el cual no hubo controversia en primera instancia, y por ende dicha decisión debe tenerse como de única instancia, susceptible del recurso horizontal...". Adicionalmente, indican que esa decisión puede adoptarse conjuntamente con la apelación o independientemente de ella.

Finalmente le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios

C-114/2004

EMSH-JB-MPCM