RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C.,

Pad

Doctor

JAIRO HERRAN VARGAS

Personero de Medellín

Calle 44 no. 52-165 oficina 1101

Medellín

ref.: su oficio 20040100379381ofe del 8 de marzo de 2004, radicado en esta oficina el 15 del mismo mes y año.

En el oficio de la referencia y para efectos de la aplicación del Código Disciplinario, formula los siguientes interrogantes:

1- En relación con el procedimiento verbal:

"1.1 Del texto legal contenido en el inciso 3º de la Ley 734 de 2002 podría predicarse una fuente autónoma para la aplicación del procedimiento verbal, sin que necesariamente se presente las condiciones de los incisos 1 y 2 del artículo 175 de la ley?

1.2. La ley 734 consagra dos procedimientos para rituar las faltas disciplinarias, el ordinario y el verbal. Qué consecuencia jurídica conlleva tramitar una falta disciplinaria por el procedimiento ordinario, debiéndose rituar por el procedimiento verbal conforme a lo dispuesto en el artículo 175?.".

Sobre el punto específico al que se concreta la primera de las inquietudes planteadas, esta oficina ha conceptuado lo siguiente:

"El artículo 175 de la Ley 734 de 2002, sobre aplicación del procedimiento verbal, dice lo siguiente:

¿...El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numeral... de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará audiencia.

El Procurador General de la Nación, buscando siempre avanzar hacia la aplicación de un procedimiento que desarrolle los principios de oralidad y concentración, podrá determinar otros eventos de aplicación del procedimiento verbal siguiendo los derroteros anteriores.¿ (Este inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, según sentencia C-1076 de diciembre de 2002).

Conforme a lo señalado en la norma, se entiende que el procedimiento verbal se aplica para los siguientes cinco (5) casos indicados por el legislador, a saber:

1. El implicado es sorprendido en flagrancia o con elementos que provengan de la ejecución de la conducta.

2. Existe confesión.

3. La falta sea leve.

4. Faltas gravísimas enunciadas en los numerales citados expresamente en la norma.

5. ¿En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia¿ (Subrayado fuera de texto).

Sobre esta última situación, se debe entender que la expresión ¿en todo caso¿ qué significa ¿en cualquier caso o circunstancia¿ no se refiere a las eventualidades descritas en los dos primeros incisos del artículo 175, sino que es independiente y, por el contrario, agrega otra causal para adelantar el procedimiento verbal. Esta interpretación, que se deduce de la intención del legislador, denota que cualquiera sea el sujeto disciplinable y la naturaleza de la falta disciplinaria cometida, se debe citar a audiencia si al momento de hacer la evaluación de la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos (artículos 161 y 162, Ley 734 de 2002). Este mismo criterio ha sido adoptado por la Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, cuyas directrices son de cumplimiento obligatorio para sus servidores, según lo ordenado por la Resolución n. º 191 de 3 de abril de 2003." (C-334 de 2003, oficio PAD 6286 del 18 de julio de 2003)

En relación con el segundo aspecto, considera esta oficina que si el proceso disciplinario es reglado y se encuentra sometido a unos parámetros que deben ser observados, como en efecto lo está y las nulidades están previstas para corregir fallas procedimentales y adecuar el proceso para que cumpla con el fin que persigue, precisamente porque las normas que lo regulan se encuentran establecidas para que sean respetadas no solo por el investigado sino también por el operador, pues ello es lo que permite el pleno ejercicio de todos los derechos y garantías, así como de los intereses comprometidos; esos supuestos imponen que en el caso de que se adelante el proceso por un procedimiento que no es el determinado por la ley, se genere la violación de las formas del debido proceso y por ende, pueda predicarse la nulidad de lo actuado.

2. Sobre lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, pregunta:

"2.1 En el evento de que la comunicación sea recibida por el quejoso cualquier día antes del quinto de la fecha de entrega a la oficina de corres, se entiende que el término para interponer el recurso corre a partir del día en que se recibió la comunicación, o por el contrario indefectiblemente, el término se cuenta una vez transcurrido el día cinco?.

2.2 El precepto legal contempla una presunción legal o de derecho, acerca de la fecha en que debe entenderse la comunicación al quejoso?"

En torno al aspecto en mención, se tiene que ciertamente el artículo 109 de la ley disciplinaria, establece:

"Comunicaciones. Se debe comunicar al quejoso la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Se entenderá cumplida la comunicación cuando haya transcurrido cinco días, después de la fecha de su entrega a la oficina de correo.

Las decisiones no susceptibles de recurso se comunicarán al día siguiente por el medio más eficaz y de ello se dejará constancia en el expediente.".

El precepto transcrito debe examinarse en armonía con lo establecido en el artículo que consagra lo atinente a la ejecutoria de las decisiones disciplinarias, cuyo tenor literal es el que sigue:

"Artículo 119. ...Las decisiones disciplinarias contra las que proceden recursos quedarán en firme tres días después de la última notificación. Los que se dicten en audiencia o diligencia, al finalizar ésta o la sesión donde se haya tomado la decisión, si no fueren impugnadas.

Las decisiones que resuelvan recursos de apelación y queja, así como contra las que no proceda recurso alguno, quedarán en firme el día en que sean suscritas por el funcionario competente."

Como quiera que para enterar a los quejosos de las determinaciones del proceso la ley sólo contempla la comunicación, y que éstos tienen derecho a impugnar las decisiones de archivo y el fallo absolutorio, dicha comunicación ha de entenderse para estos casos como la notificación. Lo anterior implica que tales determinaciones quedan en firme o ejecutoriadas pasados tres días después del día quinto, contado éste a partir de la puesta en el correo de la comunicación.

Debe de todos modos advertirse que si el interesado se presenta con posterioridad, alegando que la comunicación la recibió después de los 5 días aludidos y así lo demuestra, tendrá derecho a interponer los recursos de ley dentro de los tres días siguientes al momento en que se presente; igualmente, si lo hace antes de que se agoten los cinco días, la ejecutoria corre a partir de la fecha de su presentación, pues resultaría innecesario dejar pasar el término restante, cuando el objetivo del mismo es que durante ese lapso concurra la persona.

3. Sobre la terminación del proceso, consulta:

"3.1. Desde el punto de vista de la técnica jurídica y de acuerdo con el citado artículo 73, es procedente proferir auto de archivo definitivo en una averiguación disciplinaria en la que se ha formulado pliego de cargos, sin que exija necesariamente, proferir fallo absolutorio o sancionatorio?".

La terminación del proceso, a la que se refiere el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, se prevé como medida excepcional y opera sólo ante los eventos previstos para esos fines específicos, es una forma anticipada de concluir el proceso distinta a la manera normal que establece la ley y que se produce luego de cumplidas las ritualidades de forma y fondo consagradas para ello. La terminación pretende evitar diligencias inoficiosas y conlleva el archivo definitivo. Decisión que debe distinguirse de la determinación de archivo que se constituye en pieza de calificación y que se profiere luego de cumplido el procedimiento y de valorada la actuación como definición de las distintas etapas procesales, como también de los fallos absolutorio o sancionatorio que son las formas como normalmente se decide el asunto principal que ocupa la investigación.

La terminación se impone a cualquier otro pronunciamiento cuando aparece plenamente demostrada alguna de las causales que se enuncian en el citado artículo 73, independientemente del momento procesal en que se encuentre la averiguación, es de carácter definitivo y su consecuencia es la cesación del proceso.

Por último, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con o previsto en los artículos 230¿de la Constitución política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios

C-123/2004

EMSH-JB-MPCM