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  Consulta 245 de 2004 Procuraduria General de la Nacion
 
  Fecha de Expedición: 17/06/2004  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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Bogotá, D.C.,

Pad

Doctor

GIOVANNI ALEJANDRO ROJAS SÁNCHEZ

Personero municipal

Carrera 22 no. 25-14 tercer piso edificio alcaldía

Paipa.

Ref: su oficio p352 del 9 de junio de 2004, radicado en esta oficina el 17 del mismo mes y año.

En el oficio de la referencia, pregunta usted:

"Son sujetos disciplinables las personas que prestan un servicio a una entidad territorial y que son contratadas a través de una cooperativa; como en el caso del Municipio de Paipa, que contrata conductores, personal de aseo y vigilantes por intermedio de una Cooperativa previa invitación pública?".

Advierte que el contrato de suministro de servicios lo suscriben la Alcaldía y la cooperativa, que es la que contrata el personal.

En primer lugar, se hace necesario aclarar que la función consultiva asignada a esta Procuraduría Auxiliar, conforme a lo dispuesto en el artículo 9-3 del Decreto 262 de 2000, no comprende la facultad de resolver casos particulares o concretos susceptibles de ser investigados disciplinariamente, porque necesariamente la respuesta puede afectar la independencia de ánimo que debe orientar la gestión que en esta materia debe cumplir la entidad como máximo órgano de control disciplinario; precisión consignada por el Procurador General de la Nación en la Circular 038 de septiembre 2001. En tal virtud, esta oficina se limitará a suministrar elementos de juicio de carácter general sobre el tema que ocupa su petición, predicables de cualquier situación en condiciones semejantes.

La Ley 734 de 2002 consagra la posibilidad de que los particulares que ejerzan funciones públicas sean sujetos disciplinables. Estatuto legal que en su artículo 25, consagra como destinatarios de la ley disciplinaria, además de los servidores públicos, a los particulares señalados en el artículo 53 de esa normatividad; disposición que contempla como tales a quienes cumplan labores de interventoría, ejerzan funciones públicas (en lo que tiene que ver con éstas), presten servicios públicos a cargo del Estado (los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política) o administren recursos del mismo, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado. En los casos de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria corresponde sólo al representante legal o a los miembros de junta directiva.

Esta reforma tiene que ver con el traslado de las actividades íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines del Estado que en principio deben cumplir organismos o funcionarios del sector público, a manos de personas ajenas a éste y por lo tanto, la incorporación de los particulares al régimen disciplinario obedece a la necesidad de crear mecanismos adecuados para el juzgamiento de los mismos cuando su conducta atente contra la legalidad o el patrimonio público.

La competencia para adelantar esas investigaciones se radica de manera exclusiva en la Procuraduría General de la Nación (artículo 75), conforme a la distribución de competencias determinada por el titular del Ministerio Público mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002 y en torno a las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, faltas y sanciones descritas en el libro tercero del estatuto.

Como se observa, entre los particulares que quedan sometidos al régimen disciplinario se encuentran aquellos que desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas las actividades que por su naturaleza son de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía personas que no se encuentran vinculadas a la administración como servidores propiamente dichos (relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo)

Visto los anteriores lineamientos generales, procede determinar en que condiciones se encuentran las personas que son vinculadas a la entidad pública por intermedio de personas jurídicas que no tienen naturaleza oficial; al respecto, cabe señalar que según lo que se tiene entendido, en tales eventos la entidad interesada celebra un contrato de prestación de servicios con estas instituciones para que le suministren el personal necesario para desarrollar algunas funciones, sujetos a las obligaciones derivadas de ese tipo de acuerdos y en virtud de los cuales, el vínculo laboral de quienes así prestan los servicios se genera directamente con las mencionadas empresas, lo que impide que en esos términos puedan considerarse como servidores públicos y estén supeditados al estatuto disciplinario.

Sin embargo, al tenor de lo dispuesto en el nuevo código es claro que los particulares que cumplen funciones públicas sí son sujetos de investigación disciplinaria y como quiera que las normas que regulan lo atinente al régimen que se les aplica en este aspecto, no hacen distinción sobre la modalidad que genere la relación de servicio, pues solamente aluden al ejercicio mismo de una actividad que por su naturaleza es de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía los particulares, se estima que respecto de quienes son contratados a través de dichas empresas, en cada caso habría que verificar si la labor que ejecutan es de naturaleza administrativa o no y de ser así, serían disciplinables en relación con la función que cumplan, en los términos y condiciones previstas en el Código Disciplinario Único vigente a partir del 5 de mayo de 2002.

Para los efectos descritos habrá de precisarse entonces que aunque la función pública ha sido considerada como aquella que corresponde desarrollar al Estado para el cumplimiento de los fines que le son propios y que esta expresión se refiere igualmente a la relación de sujeción que existe entre el servidor público y el Estado, que se crea precisamente por el conjunto de labores que se predican del cargo que se ocupa y que se compromete a cumplir al ingresar a la administración, siendo la función el vínculo entre ésta y el funcionario, no es menos cierto que pueden presentarse un conjunto de labores que corresponden al Estado para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, que por razones de operabilidad se trasladan a manos de particulares contratados para esos fines específicos, sin que por ello se desvirtúe la naturaleza de la función como tal y su carácter administrativo.

Lo anterior, permite colegir que el ejercicio de las funciones públicas o administrativas no está supeditado necesariamente a la condición de empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden participar de ellas y es factible que lo hagan bajo la modalidad del contrato y que por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente; situación que los coloca como sujetos disciplinables conforme al procedimiento y competencias señalados en la Ley 734 de 2002, a lo que ya se hizo mención.

Se reitera que tratándose de funciones públicas o administrativas, lo que no puede resultar extraño de ninguna manera es que en la actualidad los particulares desarrollen este tipo de labores y que el Estado controle su ejecución, estimándose que en tales condiciones también deben responder por acción u omisión respecto de la función concreta que cumplen.

Lo dicho, debe complementarse con las precisiones que hace la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003, en la que al decidir sobre la exequibilidad del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, entre otros aspectos, señaló que el particular que ejerce funciones públicas es sujeto disciplinable, sólo en lo que tienen que ver con ella y que la función de esta naturaleza es la exteriorización de potestades públicas que se manifiestan en el ejercicio de una autoridad inherente al Estado (que se traducen generalmente en el señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción), que corresponde desarrollarlas a los servidores y excepcionalmente a particulares, cuando han sido atribuidas de manera expresa por el legislador.

Viene al caso aclarar que las apreciaciones expuestas sólo podrían predicarse de actuaciones cumplidas a partir de la vigencia del nuevo Código Disciplinario, pues a la luz del anterior estatuto, los particulares, aunque eran sujetos disciplinables (artículo 20 Ley 200 de 1995), carecían de regulación normativa en torno a sus deberes, derechos, prohibiciones, faltas o sanciones lo que impedía la posibilidad de estructurarles responsabilidad en esta materia; así lo fijó la Corte Constitucional en sentencia C-286 de 1996.

Se considera que los argumentos anotados permiten absolver la duda consignada en su petición, siendo necesario advertir que los conceptos que se emiten en relación con las consultas formuladas, constituyen únicamente un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios

C-245/2004

EMSH-JB-MPCM