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Bogotá, D.C., Pad Doctor GIOVANNI ALEJANDRO ROJAS SÁNCHEZ Personero municipal Carrera
22 no. 25-14 tercer piso edificio alcaldía Paipa. Ref: su oficio p352 del 9 de junio de 2004, radicado
en esta oficina el 17 del mismo mes y año. En el oficio de la referencia, pregunta usted: "Son sujetos disciplinables las personas
que prestan un servicio a una entidad territorial y que son contratadas a
través de una cooperativa; como en el caso del Municipio de Paipa, que contrata
conductores, personal de aseo y vigilantes por intermedio de una Cooperativa
previa invitación pública?". Advierte que el contrato de suministro de
servicios lo suscriben la Alcaldía y la cooperativa, que es la que contrata el
personal. En primer lugar, se hace necesario aclarar que la
función consultiva asignada a esta Procuraduría Auxiliar, conforme a lo
dispuesto en el artículo 9-3 del Decreto 262 de 2000, no comprende la facultad
de resolver casos particulares o concretos susceptibles de ser investigados
disciplinariamente, porque necesariamente la respuesta puede afectar la
independencia de ánimo que debe orientar la gestión que en esta materia debe
cumplir la entidad como máximo órgano de control disciplinario; precisión
consignada por el Procurador General de la Nación en la Circular 038 de
septiembre 2001. En tal virtud, esta oficina se limitará a suministrar
elementos de juicio de carácter general sobre el tema que ocupa su petición,
predicables de cualquier situación en condiciones semejantes. La Ley 734 de 2002 consagra la posibilidad de que
los particulares que ejerzan funciones públicas sean sujetos disciplinables.
Estatuto legal que en su artículo 25, consagra como destinatarios de la ley
disciplinaria, además de los servidores públicos, a los particulares señalados
en el artículo 53 de esa normatividad; disposición que contempla como tales a
quienes cumplan labores de interventoría, ejerzan funciones públicas (en lo que
tiene que ver con éstas), presten servicios públicos a cargo del Estado (los
contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política) o administren
recursos del mismo, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el
derecho privado. En los casos de personas jurídicas la responsabilidad
disciplinaria corresponde sólo al representante legal o a los miembros de junta
directiva. Esta reforma tiene que ver con el traslado de las
actividades íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines del
Estado que en principio deben cumplir organismos o funcionarios del sector
público, a manos de personas ajenas a éste y por lo tanto, la incorporación de
los particulares al régimen disciplinario obedece a la necesidad de crear
mecanismos adecuados para el juzgamiento de los mismos cuando su conducta
atente contra la legalidad o el patrimonio público. La competencia para adelantar esas
investigaciones se radica de manera exclusiva en la Procuraduría General de la
Nación (artículo 75), conforme a la distribución de competencias determinada
por el titular del Ministerio Público mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002
y en torno a las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, faltas y
sanciones descritas en el libro tercero del estatuto. Como se observa, entre los particulares que
quedan sometidos al régimen disciplinario se encuentran aquellos que
desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas las actividades que por
su naturaleza son de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para
desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o
estructurales se desplaza hacía personas que no se encuentran vinculadas a la
administración como servidores propiamente dichos (relación legal y
reglamentaria o contrato de trabajo) Visto los anteriores lineamientos generales,
procede determinar en que condiciones se encuentran las
personas que son vinculadas a la entidad pública por intermedio de personas
jurídicas que no tienen naturaleza oficial; al respecto, cabe señalar que según
lo que se tiene entendido, en tales eventos la entidad interesada celebra un
contrato de prestación de servicios con estas instituciones para que le
suministren el personal necesario para desarrollar algunas funciones, sujetos a
las obligaciones derivadas de ese tipo de acuerdos y en virtud de los cuales,
el vínculo laboral de quienes así prestan los servicios se genera directamente
con las mencionadas empresas, lo que impide que en esos términos puedan
considerarse como servidores públicos y estén supeditados al estatuto
disciplinario. Sin embargo, al tenor de lo dispuesto en el nuevo
código es claro que los particulares que cumplen funciones públicas sí son
sujetos de investigación disciplinaria y como quiera que las normas que regulan
lo atinente al régimen que se les aplica en este aspecto, no hacen distinción
sobre la modalidad que genere la relación de servicio, pues solamente aluden al
ejercicio mismo de una actividad que por su naturaleza es de aquellas que
corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por
razones administrativas o estructurales se desplaza hacía los particulares, se
estima que respecto de quienes son contratados a través de dichas empresas, en
cada caso habría que verificar si la labor que ejecutan es de naturaleza
administrativa o no y de ser así, serían disciplinables en relación con la
función que cumplan, en los términos y condiciones previstas en el Código
Disciplinario Único vigente a partir del 5 de mayo de 2002. Para los efectos descritos habrá de precisarse
entonces que aunque la función pública ha sido considerada como aquella que
corresponde desarrollar al Estado para el cumplimiento de los fines que le son
propios y que esta expresión se refiere igualmente a la relación de sujeción
que existe entre el servidor público y el Estado, que se crea precisamente por
el conjunto de labores que se predican del cargo que se ocupa y que se
compromete a cumplir al ingresar a la administración, siendo la función el
vínculo entre ésta y el funcionario, no es menos cierto que pueden presentarse
un conjunto de labores que corresponden al Estado para desarrollar actividades
relacionadas con su administración o funcionamiento, que por razones de operabilidad se trasladan a manos de particulares
contratados para esos fines específicos, sin que por ello se desvirtúe la
naturaleza de la función como tal y su carácter administrativo. Lo anterior, permite colegir que el ejercicio de
las funciones públicas o administrativas no está supeditado necesariamente a la
condición de empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden
participar de ellas y es factible que lo hagan bajo la modalidad del contrato y
que por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente;
situación que los coloca como sujetos disciplinables conforme al procedimiento
y competencias señalados en la Ley 734 de 2002, a lo que ya se hizo mención. Se reitera que tratándose de funciones públicas o
administrativas, lo que no puede resultar extraño de ninguna manera es que en
la actualidad los particulares desarrollen este tipo de labores y que el Estado
controle su ejecución, estimándose que en tales condiciones también deben
responder por acción u omisión respecto de la función concreta que cumplen. Lo dicho, debe complementarse con las precisiones
que hace la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003, en la que al decidir
sobre la exequibilidad del artículo 53 de la Ley 734
de 2002, entre otros aspectos, señaló que el particular que ejerce funciones
públicas es sujeto disciplinable, sólo en lo que tienen que ver con ella y que
la función de esta naturaleza es la exteriorización de potestades públicas que
se manifiestan en el ejercicio de una autoridad inherente al Estado (que se
traducen generalmente en el señalamiento de conductas, expedición de actos
unilaterales y ejercicio de coerción), que corresponde desarrollarlas a los
servidores y excepcionalmente a particulares, cuando han sido atribuidas de
manera expresa por el legislador. Viene al caso aclarar que las apreciaciones
expuestas sólo podrían predicarse de actuaciones cumplidas a partir de la
vigencia del nuevo Código Disciplinario, pues a la luz del anterior estatuto,
los particulares, aunque eran sujetos disciplinables (artículo 20 Ley 200 de
1995), carecían de regulación normativa en torno a sus deberes, derechos,
prohibiciones, faltas o sanciones lo que impedía la posibilidad de
estructurarles responsabilidad en esta materia; así lo fijó la Corte
Constitucional en sentencia C-286 de 1996. Se considera que los argumentos anotados permiten
absolver la duda consignada en su petición, siendo necesario advertir que los
conceptos que se emiten en relación con las consultas formuladas, constituyen
únicamente un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto
en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25
del Decreto 01 de 1984. Con toda atención, ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios C-245/2004 EMSH-JB-MPCM |