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Bogotá, D.C., Pad Doctor JOSÉ FERNANDO NAVARRATE ARANGO Gerente general Empresa editorial de Cundinamarca "Antonio Nariño" Carrera
58 no. 12-83 Ciudad Ref.: su oficio de junio 18 de 2004, radicado en esta
oficina el 28 del mismo mes y año. En el oficio de la referencia, solicita se emita
concepto acerca de las competencias y funciones de los miembros de la Oficina
de Control Interno de esa entidad, organizada mediante Resolución 083 de
septiembre 16 de 2002. Adicionalmente, formula algunas preguntas acerca de la
conformación de la segunda instancia, la labor de los abogados de la entidad y
la viabilidad de que las funciones de secretario se asignen a un funcionario
del nivel técnico. En relación con las inquietudes planteadas cabe
señalar ante todo que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta
oficina (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver
casos particulares o concretos; por esa razón, la respuestas en estos casos se
concretan a suministrar elementos de juicio de carácter general que permitan
ilustrar el tema materia de cuestionamiento. Sobre el aspecto que ocupa su consulta, le
informo que la Ley 734 de 2002 ciertamente prevé la obligación para todo
organismo o entidad del Estado de implementar el control disciplinario al más
alto nivel, asegurando la autonomía y el principio de segunda instancia, de
acuerdo con las recomendaciones que señale el Departamento Administrativo de la
Función Pública, a más tardar a la fecha que entrara en vigencia dicho código y "siempre y cuando existan los
recursos presupuestales para el efecto"(artículo 34, numeral 32). Si bien es cierto que lo anterior se establece
como uno de los deberes de los servidores públicos, dicha obligación debe
examinarse teniendo en cuenta las reglas o pautas que determinan la
organización de las oficinas. Sobre el asunto, cabe recordar que la Ley 734 de
2002, comenzó a regir a partir del 5 de mayo de 2002 y que en su artículo 7,
señala: "...Efecto general inmediato de las normas
procesales. La ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo
concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el
momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine". De la lectura del código se desprende que respecto
de las normas procesales se marca una diferencia entre las de procedimiento y
las de competencia, pues si bien en materia procedimental se establece una
excepción a la regla general, en virtud de la cual los procesos que a la fecha
en que entró a regir el nuevo estatuto se encontraran con pliego de cargos
debían continuar su trámite hasta el fallo definitivo con el procedimiento
anterior (artículo 223), no sucede lo mismo en materia de competencia, pues no
se hace ninguna salvedad al respecto, lo que en sentir de esta oficina implica
que a partir del 5 de mayo de 2002, en este aspecto obliga lo preceptuado en el
nuevo estatuto Es así como, el artículo 76 de la Ley 734 de
2002, establece que el control interno disciplinario estará a cargo de una
oficina o unidad, que se encargará de "conocer y fallar en primera
instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores”;
se radica la segunda instancia en cabeza del nominador. Sobre el particular, procede considerar las
pautas consagradas en Circular Conjunta emitida por el Departamento
Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación
(001 de abril 2 de 2002), en la que se consignaron algunas parámetros generales
para la implementación u organización del control disciplinario interno, así: *De una parte, se indica que a efectos de
garantizar tanto la autonomía de la citadas oficinas como el principio de
segunda instancia, que corresponde al nominador, el mecanismo para cumplir la
función disciplinaria debe ser la conformación de un grupo formal de trabajo "adscrito a una de las
dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el
Director de dicha dependencia". Lo cual, puede efectuarse mediante un
acto administrativo interno del Jefe del organismo *En segundo término, se plantea como otra
alternativa la posibilidad de que se cree una oficina disciplinaria dentro de
la estructura de la entidad, para lo cual debe adelantarse el trámite
administrativo correspondiente ante la autoridad competente (decreto nacional,
ordenanza, o acuerdo), con la denominación que corresponda a la organización
interna (subdirección, oficina división etc.). Además, se precisa: "En cualquiera de las alternativas que se
adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control
Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación
preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de
los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente. Esta competencia cubre a todos los servidores
públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del
cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre
nombramiento y remoción, de carrera administrativa o provisionales) y cualquiera
sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de
la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto
en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario único". De la reglamentación vista, se colige que el
poder disciplinario se concentra en una única autoridad interna, cual es la
oficina de control disciplinario y en ella se radica la competencia para
conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios, lo que implica
que a éstas corresponde conocer de todas las etapas del proceso disciplinario
hasta el fallo de primera instancia; facultad que debe operar en relación con
todos los servidores de la entidad, pues no se hace ninguna distinción al
respecto por concepto de rango o condición, esa la razón para que se requiera
una dependencia "del más
alto nivel"; Para ello y a fin de garantizar la segunda instancia ante
el nominador, la circular en mención, que contiene los parámetros para la
implementación de la misma, determina que la unidad, independientemente de la
denominación o forma que adopte, se adscriba o pertenezca al segundo nivel
jerárquico dentro de la estructura organizacional de la entidad y expresamente
precisa que su competencia cobija a todo funcionario cualquiera sea la
naturaleza del cargo y el nivel del empleo. Ahora bien, con base en lo expuesto, se estima
que si en las entidades están funcionado autoridades encargadas del control
disciplinario que no responden a los lineamientos señalados en la Circular, a
la cual deben ceñirse los distintos organismos por disposición expresa del
artículo 34, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, lo que corresponde es adecuar
éstas a las condiciones que allí se precisan. Es así como, para el primer caso
y en los eventos en los que no se cuente con una oficina propiamente dicha que
haga parte de la estructura organizacional, bastaría con un acto administrativo
interno que diera a las autoridades existentes la connotación de un grupo de
trabajo formal y que lo adscribiera a una dependencia de segundo nivel, bajo la
coordinación del titular de la misma; grupo que como se vio, es el que debe
encargarse de cumplir la potestad disciplinaria de acuerdo con las competencias
del nuevo estatuto, y lo deberá hacer, incluso, mientras se organiza una
oficina propiamente dicha, si es eso lo que se pretende; opción ésta que al
implicar la creación de una dependencia dentro de la organización interna de la
entidad, conlleva una reforma estructural, que requiere un procedimiento o
trámite especial que es más prolongado y hace necesario la intervención de
autoridades distintas a las internas que así lo dispongan. En ambos casos dichas dependencias deben estar a
cargo de un servidor específico, que en el caso de los grupos de trabajo no
podrá ser otro que el coordinador que se asigne para el efecto, que debe ser el
jefe de la dependencia del segundo nivel al cual esté adscrito el grupo y si se
trata de una dependencia independiente, creada para esos fines dentro del
organigrama institucional de las entidades, la dirección y coordinación de la
misma debe estar a cargo de un jefe autónomo, que como tal tendrá las
atribuciones que corresponden a todo directivo institucional. Coordinador o
jefe tienen a su cargo obviamente la atribución de proferir las decisiones que
le competen a la oficina, como responsable de las actuaciones y actividades que
a ella correspondan, entre las cuales necesariamente se cuentan las decisiones
de fondo de los procesos disciplinarios a su cargo. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la
competencia radicada en la oficina o grupo no puede estar difundida o
diseminada entre los distintos funcionarios que la conforman, ya que sólo uno
puede tener la autoridad para dirigir el trabajo y demarcar criterios en
relación con las facultades disciplinarias que le corresponden; lo anterior,
obedece no sólo a razones de funcionamiento interno de cualquier dependencia
dentro del sistema organizacional de las entidades, sino a la necesidad de que
haya una persona responsable de la misma y de las decisiones que por ley se
adopten. Por lo tanto, se estima que si bien la ley al
fijar la competencia para conocer y fallar los procesos disciplinarios en
primera instancia alude indiscriminadamente a la oficina de control
disciplinario interno que se organice en cada entidad, lo cierto es que la
función de emitir y proferir las decisiones esenciales del proceso
disciplinario no puede entenderse radicada en cabeza de funcionario distinto de
quien este a cargo de la unidad o grupo como
responsable del mismo; atribución de carácter unipersonal, cuya delegación no
la contempla el estatuto. En ese orden de ideas, esta oficina considera que
la competencia, siendo una sola y que únicamente puede radicarse en cabeza de quien
esté a cargo de la unidad o grupo como responsable de la misma, no puede ser
traslada por las autoridades de la entidad a ningún otro servidor, porque las
normas sobre este tema son de orden público y de obligatorio cumplimiento, sin
que le esté permitido a los funcionarios variarla por actos internos. Acorde con lo expuesto, se considera que las
funciones de instruir y proyectar lo relativo a los procesos que se adelanten,
corresponde a aquellos servidores que integran la citada dependencia, a quienes
el responsable de la misma deberá asignarles en consecuencia el recaudo de
pruebas y la realización de las diligencias de impulso procesal, que estén
relacionadas con el agotamiento de las distintas instancias, hasta la
elaboración de las providencias que hayan de proferirse para la firma del
funcionario competente. Servidores que como miembros de la unidad sólo podrán
sustanciar la primera instancia, sin que pueda admitirse que unos mismos
funcionarios sustancien o proyecten las providencias en las dos instancias,
pues ello implicaría una flagrante violación al principio de la doble instancia
en la cual está soportado el proceso disciplinario. En todo caso, cualquiera sea la modalidad que se
adopte, debe quedar en claro que únicamente el grupo o la dependencia
organizada para los fines descritos, es la competente para conocer y evacuar la
primera instancia de los procesos disciplinarios en curso y los que se inicien,
respecto de cualquiera de los servidores y por cualquier tipo de falta, salvo
las excepciones que consagra la misma ley, como en los casos en los que la
competencia se radica en la Procuraduría (por la calidad del investigado o
porque no se puede garantizar la segunda instancia), o cuando no se han
organizado esas dependencias disciplinarias, evento en el que la competencia
para la primera instancia se asigna al jefe inmediato del investigado y la
segunda al superior jerárquico de aquél (parágrafo 3 del artículo 76). Como se puede observar, contrario a lo que
señalaba el anterior estatuto, la competencia disciplinaria interna no se
soporta en ningún orden jerárquico sino en la existencia de una oficina
autónoma e independiente, organizada para esos fines, con una competencia
integral sobre el conocimiento de los procesos disciplinarios y total respecto
de toda la entidad, en las condiciones descritas. Debe advertirse que los actos por medio de las
cuales se adopta el régimen disciplinario interno, como actos administrativos
que son, obligan mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción
contenciosa o en últimas, sean revocados o modificados por la autoridad que los
expidió y en ese orden de ideas, estos actos mientras estén en vigor se
constituyen en el soporte legal de las actuaciones de quienes obren facultados
en ellos. Le informo que cualquier duda sobre la manera
como se debe implementar el control disciplinario interno de acuerdo con la
estructura organizacional de cada entidad, corresponde dilucidarla a la
Dirección de Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo de la
Función Pública, de acuerdo con lo previsto en la circular tantas veces citada. Se estima que los argumentos expuestos le
permitirán esclarecer las dudas planteadas, siendo necesario advertir que la
presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación
de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5
de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención, ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios C-253/2004 EMSH-JB-MPCM |