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Consulta 253 de 2004 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
28/06/2004
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Bogotá, D.C.,

Pad

Doctor

JOSÉ FERNANDO NAVARRATE ARANGO

Gerente general

Empresa editorial de Cundinamarca "Antonio Nariño"

Carrera 58 no. 12-83

Ciudad

Ref.: su oficio de junio 18 de 2004, radicado en esta oficina el 28 del mismo mes y año.

En el oficio de la referencia, solicita se emita concepto acerca de las competencias y funciones de los miembros de la Oficina de Control Interno de esa entidad, organizada mediante Resolución 083 de septiembre 16 de 2002. Adicionalmente, formula algunas preguntas acerca de la conformación de la segunda instancia, la labor de los abogados de la entidad y la viabilidad de que las funciones de secretario se asignen a un funcionario del nivel técnico.

En relación con las inquietudes planteadas cabe señalar ante todo que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta oficina (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos; por esa razón, la respuestas en estos casos se concretan a suministrar elementos de juicio de carácter general que permitan ilustrar el tema materia de cuestionamiento.

Sobre el aspecto que ocupa su consulta, le informo que la Ley 734 de 2002 ciertamente prevé la obligación para todo organismo o entidad del Estado de implementar el control disciplinario al más alto nivel, asegurando la autonomía y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar a la fecha que entrara en vigencia dicho código y "siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto"(artículo 34, numeral 32).

Si bien es cierto que lo anterior se establece como uno de los deberes de los servidores públicos, dicha obligación debe examinarse teniendo en cuenta las reglas o pautas que determinan la organización de las oficinas.

Sobre el asunto, cabe recordar que la Ley 734 de 2002, comenzó a regir a partir del 5 de mayo de 2002 y que en su artículo 7, señala:

"...Efecto general inmediato de las normas procesales. La ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine".

De la lectura del código se desprende que respecto de las normas procesales se marca una diferencia entre las de procedimiento y las de competencia, pues si bien en materia procedimental se establece una excepción a la regla general, en virtud de la cual los procesos que a la fecha en que entró a regir el nuevo estatuto se encontraran con pliego de cargos debían continuar su trámite hasta el fallo definitivo con el procedimiento anterior (artículo 223), no sucede lo mismo en materia de competencia, pues no se hace ninguna salvedad al respecto, lo que en sentir de esta oficina implica que a partir del 5 de mayo de 2002, en este aspecto obliga lo preceptuado en el nuevo estatuto

Es así como, el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, establece que el control interno disciplinario estará a cargo de una oficina o unidad, que se encargará de "conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores”; se radica la segunda instancia en cabeza del nominador.

Sobre el particular, procede considerar las pautas consagradas en Circular Conjunta emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación (001 de abril 2 de 2002), en la que se consignaron algunas parámetros generales para la implementación u organización del control disciplinario interno, así:

*De una parte, se indica que a efectos de garantizar tanto la autonomía de la citadas oficinas como el principio de segunda instancia, que corresponde al nominador, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria debe ser la conformación de un grupo formal de trabajo "adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia". Lo cual, puede efectuarse mediante un acto administrativo interno del Jefe del organismo

*En segundo término, se plantea como otra alternativa la posibilidad de que se cree una oficina disciplinaria dentro de la estructura de la entidad, para lo cual debe adelantarse el trámite administrativo correspondiente ante la autoridad competente (decreto nacional, ordenanza, o acuerdo), con la denominación que corresponda a la organización interna (subdirección, oficina división etc.).

Además, se precisa:

"En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente.

Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario único".

De la reglamentación vista, se colige que el poder disciplinario se concentra en una única autoridad interna, cual es la oficina de control disciplinario y en ella se radica la competencia para conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios, lo que implica que a éstas corresponde conocer de todas las etapas del proceso disciplinario hasta el fallo de primera instancia; facultad que debe operar en relación con todos los servidores de la entidad, pues no se hace ninguna distinción al respecto por concepto de rango o condición, esa la razón para que se requiera una dependencia "del más alto nivel"; Para ello y a fin de garantizar la segunda instancia ante el nominador, la circular en mención, que contiene los parámetros para la implementación de la misma, determina que la unidad, independientemente de la denominación o forma que adopte, se adscriba o pertenezca al segundo nivel jerárquico dentro de la estructura organizacional de la entidad y expresamente precisa que su competencia cobija a todo funcionario cualquiera sea la naturaleza del cargo y el nivel del empleo.

Ahora bien, con base en lo expuesto, se estima que si en las entidades están funcionado autoridades encargadas del control disciplinario que no responden a los lineamientos señalados en la Circular, a la cual deben ceñirse los distintos organismos por disposición expresa del artículo 34, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, lo que corresponde es adecuar éstas a las condiciones que allí se precisan. Es así como, para el primer caso y en los eventos en los que no se cuente con una oficina propiamente dicha que haga parte de la estructura organizacional, bastaría con un acto administrativo interno que diera a las autoridades existentes la connotación de un grupo de trabajo formal y que lo adscribiera a una dependencia de segundo nivel, bajo la coordinación del titular de la misma; grupo que como se vio, es el que debe encargarse de cumplir la potestad disciplinaria de acuerdo con las competencias del nuevo estatuto, y lo deberá hacer, incluso, mientras se organiza una oficina propiamente dicha, si es eso lo que se pretende; opción ésta que al implicar la creación de una dependencia dentro de la organización interna de la entidad, conlleva una reforma estructural, que requiere un procedimiento o trámite especial que es más prolongado y hace necesario la intervención de autoridades distintas a las internas que así lo dispongan.

En ambos casos dichas dependencias deben estar a cargo de un servidor específico, que en el caso de los grupos de trabajo no podrá ser otro que el coordinador que se asigne para el efecto, que debe ser el jefe de la dependencia del segundo nivel al cual esté adscrito el grupo y si se trata de una dependencia independiente, creada para esos fines dentro del organigrama institucional de las entidades, la dirección y coordinación de la misma debe estar a cargo de un jefe autónomo, que como tal tendrá las atribuciones que corresponden a todo directivo institucional. Coordinador o jefe tienen a su cargo obviamente la atribución de proferir las decisiones que le competen a la oficina, como responsable de las actuaciones y actividades que a ella correspondan, entre las cuales necesariamente se cuentan las decisiones de fondo de los procesos disciplinarios a su cargo.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la competencia radicada en la oficina o grupo no puede estar difundida o diseminada entre los distintos funcionarios que la conforman, ya que sólo uno puede tener la autoridad para dirigir el trabajo y demarcar criterios en relación con las facultades disciplinarias que le corresponden; lo anterior, obedece no sólo a razones de funcionamiento interno de cualquier dependencia dentro del sistema organizacional de las entidades, sino a la necesidad de que haya una persona responsable de la misma y de las decisiones que por ley se adopten.

Por lo tanto, se estima que si bien la ley al fijar la competencia para conocer y fallar los procesos disciplinarios en primera instancia alude indiscriminadamente a la oficina de control disciplinario interno que se organice en cada entidad, lo cierto es que la función de emitir y proferir las decisiones esenciales del proceso disciplinario no puede entenderse radicada en cabeza de funcionario distinto de quien este a cargo de la unidad o grupo como responsable del mismo; atribución de carácter unipersonal, cuya delegación no la contempla el estatuto.

En ese orden de ideas, esta oficina considera que la competencia, siendo una sola y que únicamente puede radicarse en cabeza de quien esté a cargo de la unidad o grupo como responsable de la misma, no puede ser traslada por las autoridades de la entidad a ningún otro servidor, porque las normas sobre este tema son de orden público y de obligatorio cumplimiento, sin que le esté permitido a los funcionarios variarla por actos internos.

Acorde con lo expuesto, se considera que las funciones de instruir y proyectar lo relativo a los procesos que se adelanten, corresponde a aquellos servidores que integran la citada dependencia, a quienes el responsable de la misma deberá asignarles en consecuencia el recaudo de pruebas y la realización de las diligencias de impulso procesal, que estén relacionadas con el agotamiento de las distintas instancias, hasta la elaboración de las providencias que hayan de proferirse para la firma del funcionario competente. Servidores que como miembros de la unidad sólo podrán sustanciar la primera instancia, sin que pueda admitirse que unos mismos funcionarios sustancien o proyecten las providencias en las dos instancias, pues ello implicaría una flagrante violación al principio de la doble instancia en la cual está soportado el proceso disciplinario.

En todo caso, cualquiera sea la modalidad que se adopte, debe quedar en claro que únicamente el grupo o la dependencia organizada para los fines descritos, es la competente para conocer y evacuar la primera instancia de los procesos disciplinarios en curso y los que se inicien, respecto de cualquiera de los servidores y por cualquier tipo de falta, salvo las excepciones que consagra la misma ley, como en los casos en los que la competencia se radica en la Procuraduría (por la calidad del investigado o porque no se puede garantizar la segunda instancia), o cuando no se han organizado esas dependencias disciplinarias, evento en el que la competencia para la primera instancia se asigna al jefe inmediato del investigado y la segunda al superior jerárquico de aquél (parágrafo 3 del artículo 76).

Como se puede observar, contrario a lo que señalaba el anterior estatuto, la competencia disciplinaria interna no se soporta en ningún orden jerárquico sino en la existencia de una oficina autónoma e independiente, organizada para esos fines, con una competencia integral sobre el conocimiento de los procesos disciplinarios y total respecto de toda la entidad, en las condiciones descritas.

Debe advertirse que los actos por medio de las cuales se adopta el régimen disciplinario interno, como actos administrativos que son, obligan mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción contenciosa o en últimas, sean revocados o modificados por la autoridad que los expidió y en ese orden de ideas, estos actos mientras estén en vigor se constituyen en el soporte legal de las actuaciones de quienes obren facultados en ellos.

Le informo que cualquier duda sobre la manera como se debe implementar el control disciplinario interno de acuerdo con la estructura organizacional de cada entidad, corresponde dilucidarla a la Dirección de Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo de la Función Pública, de acuerdo con lo previsto en la circular tantas veces citada.

Se estima que los argumentos expuestos le permitirán esclarecer las dudas planteadas, siendo necesario advertir que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios

C-253/2004

EMSH-JB-MPCM