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Bogotá, D.C., Pad Doctor MIGUEL ZARATE PARADA Personero municipal Carrera
30 no. 7-06 Yopal Ref.: su oficio pmy 0508 del
mes de julio de 2004, remitido por la unidad coordinadora disciplinaria bloque
de derechos humanos y radicada en esta oficina el 26 de julio del presente año. En el oficio de la referencia, pregunta usted: 1. Si los particulares vinculados por contratos
de prestación de servicios son sujetos disciplinables y de ser así, cual es la
autoridad competente para el efecto. A propósito de su inquietud, le informo que este
Despacho ha conceptuado en repetidas oportunidades sobre la calidad de sujetos
disciplinables de quienes celebran contratos con el Estado, con base en las
razones que para su ilustración se exponen a continuación: El artículo 25 de la Ley 734 de 2002, consagra
como destinatarios de la ley disciplinaria, además de los servidores públicos,
a los particulares señalados en el artículo 53 de ese estatuto; esta última
disposición establece como tales a los siguientes sujetos: a. Los particulares que cumplen labores de
interventoría en contratos estatales b. Los que ejerzan funciones públicas en lo que
tenga que ver con éstas. c. Los que presten servicios públicos a cargo del
Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, es
decir los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educación,
saneamiento ambiental y agua potable. d. Los que administren recursos estatales, salvo
las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado. Se advierte que en los casos de personas
jurídicas la responsabilidad disciplinaria corresponde sólo al representante
legal o a los miembros de junta directiva. Esta reforma tiene que ver con el traslado de las
actividades íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines del
Estado que en principio deben cumplir organismos o funcionarios del sector
público, a manos de personas ajenas a éste y por lo tanto, la incorporación de
los particulares al régimen disciplinario obedece a la necesidad de crear
mecanismos adecuados para el juzgamiento de los mismos cuando su conducta
atente contra la legalidad o el patrimonio público. La competencia para adelantar esas
investigaciones se radica de manera exclusiva en la Procuraduría General de la
Nación (artículo 75), conforme a la distribución de competencias determinada
por el titular del Ministerio Público mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002
y en torno a las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, faltas y
sanciones descritas en el libro tercero del estatuto. Como se observa, entre los particulares que
quedan sometidos al régimen disciplinario se encuentran aquellos que
desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas las actividades que por
su naturaleza son de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para
desarrollar la gestión oficial que le compete y que por razones administrativas
o estructurales se desplaza hacía personas que no se encuentran vinculadas a la
administración como servidores propiamente dichos (relación legal y
reglamentaria o contrato de trabajo), lo cual bien puede generarse a través de
un contrato en los términos que lo permiten las normas sobre la materia, Ley 80
de 1993 y aquellas que la modifican o adicionan, pues aunque mediante este
medio no se genera subordinación ni dependencia con la administración, si es
posible que su ejecución conlleve el ejercicio de una actividad netamente
administrativa. Al respecto debe tenerse en cuenta que la
administración pública tiene autonomía para contratar particulares en orden a
lograr los fines que le son propios, mediante la celebración de contratos
administrativos. Actividad totalmente reglada y por ende, debe sujetarse
siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda
actividad y función administrativa a los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad y eficacia. La contratación está demarcada por
las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las
condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía
y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones
acordadas. Lo anterior de acuerdo con la reglamentación sobre el particular
dada a través principalmente de la Ley 80 de 1993, que en materia de prestación
de servicios lo limita a aquellos casos en los que se carece de personal de
planta o de conocimientos especializados para el desarrollo de las actividades
relativas a la administración o funcionamiento de la entidad. Lo anterior, permite colegir que el ejercicio de
las funciones públicas o administrativas no está supeditado necesariamente a la
condición de empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden
participar de ellas bajo cualquier forma de acceso al servicio, entre las que
se encuentra la contratación y por el ejercicio de las mismas deben responder
disciplinariamente; situación que los coloca como sujetos disciplinables
conforme al procedimiento y competencias señalados en la Ley 734 de 2002, a lo
que ya se hizo mención. Cabe indicar que tratándose de funciones públicas
o administrativas, lo que no puede resultar extraño de ninguna manera es que en
la actualidad los particulares desarrollen este tipo de labores y que el Estado
controle su ejecución, pues precisamente se está actuando en su nombre y, por
eso se ha estimado que en tales condiciones también deben responder por acción
u omisión respecto de la función concreta que cumplen. La Corte Constitucional, frente a las normas del
nuevo estatuto, declaró exequibles los apartes demandados del artículo 53 de la
Ley 734 de 2002, que tienen que ver con la posibilidad de disciplinar a los
particulares que ejercen funciones de interventoría y que presten servicios
públicos a cargo del Estado, en el entendido igualmente de que la función
pública puede ser cumplida por particulares, mientras ella implique la
exteriorización de las potestades inherentes al Estado- "que se traducen generalmente
en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de
coerción-"; supuesto en el que necesariamente "la posibilidad de que el
particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar
respaldada por una habilitación expresa de la ley" (C-037/2003) Expresamente, sobre la aplicación de la ley
disciplinaria a los contratistas, la citada Corporación recuerda que en varias
de sus decisiones ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos
particulares, no pierden esa condición al contratar con el Estado y en ese
sentido, no están sujetos a la ley disciplinaria, en relación con ello se
refiere en consecuencia al criterio subjetivo contenido en la sentencia C-280
de 1996, en virtud del cual al no existir vínculo de subordinación entre el
Estado y el contratista, las obligaciones y responsabilidad de éste último,
únicamente podían partir del contrato mismo y de la ley contractual, sin que
pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria. Criterio, que se afirma fue
reiterado en sentencias C-286 de 1996 y C-563 de 1998, en las que además dio
paso al criterio material, que posibilita la aplicación del régimen
disciplinario no por el vínculo existente entre el particular y la
administración, sino por el contenido o naturaleza de la función que les es
encomendada y, por lo tanto, de considerarse ésta como el ejercicio de una función
pública, se impone la sujeción a la ley disciplinaria. 2. En la consulta también se pregunta, si el
concepto C-021 de 2001, emitido por esta oficina sobre los archivos
definitivos, se encuentra vigente. El concepto por el que se indaga tiene que ver
con el término de 6 meses previstos en el artículo 141 de la Ley 200 de 1995 y
la decisión de la Corte Constitucional sobre la aplicación del mismo. Como
resulta evidente, en la actualidad, el asunto debe ser examinado a la luz de lo
dispuesto en el nuevo estatuto disciplinario, vigente a partir del 4 de mayo de
2002 y aplicable a las investigaciones disciplinarias en las que a esa fecha no
tuvieren pliego de cargos. Al respecto, se tiene que la Ley 734 de la Ley
734 de 2002, es expresa al señalar los términos que se imponen y las
condiciones que rigen para los efectos descritos. Es así como, en el artículo
150, se establece: "Artículo 150... La indagación preliminar tendrá como fines verificar
la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta
disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una exclusión de la
responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o
individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación
preliminar. En estos eventos la indagación se adelantará por el término
necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar
tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o
auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación de los
Derechos Humanos o el Derecho Internacional Humanitario, el término de
indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses...” Obsérvese que la norma, de acuerdo con su tenor
literal, determina que la indagación procede para verificar si la conducta
materia de queja existió, si ésta es constitutiva de falta o si se ha actuado
bajo una causal de exoneración de responsabilidad. Igualmente, es viable cuando
lo que se pretende es identificar o individualizar al actor de la misma. Adicionalmente, nótese que la disposición es
imperativa en cuanto al término de esta etapa, al indicar que la indagación,
salvo cuando se investiguen conductas relacionadas con la violación de los
derechos humanos, en los que se encuentra prevista la prórroga por un plazo
igual, tendrá una duración de 6 meses y a las decisiones a adoptar, al precisar
que esta instancia deberá culminar con el archivo o la apertura de
investigación Debe advertirse que el aparte del artículo 150
citado que sujetaba la extensión de la indagación a la individualización del
actor, fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional, mediante
sentencia C-036 de enero 28 de 2003, por considerar que al no fijarse un
término cierto para esa etapa se viola el debido proceso, entre otras razones,
porque unos de los fines de la indagación preliminar es precisamente despejar
las dudas acerca del autor de la falta; además, el debido proceso impone una
actuación sin dilaciones, que hace indispensable que se establezcan periodos
determinados para las etapas procesales. Lo así previsto, impide que la autoridad
disciplinaria, transcurrido el plazo fijado, pueda prolongar la instrucción en
el tiempo o adoptar determinaciones distintas a las indicadas. En esas
condiciones la norma vigente se identifica con lo establecido al respecto por
la Ley 200 de 1995, en cuyo artículo 141 señalaba que la indagación preliminar
no podía prolongarse por más de seis meses, vencidos los cuales debía o archivarse
o abrirse investigación. Dada la similitud de las normas y los
cuestionamientos formulados, resulta válido recordar lo expuesto por la Corte
Constitucional en sentencia C-728 de junio 21 de 2000, en la que al declarar
exequible el citado artículo 141, fijó los alcances de dicha norma y determinó
que el lapso previsto era suficiente para los fines indicados, pues su objeto
no era adelantar la investigación propiamente dicha, sino establecer si se
presentaba una actuación constitutiva de falta y su posible autor; además, el
lapso establecido era sólo para la práctica de pruebas sin comprender el tiempo
que requería la evaluación del material recaudado, siendo la voluntad del
legislador el dar prevalencia al derecho del encartado de no permanecer sub judice
indefinidamente y a su objetivo de que se resuelvan con rapidez las dudas
disciplinarias que puedan surgir. También señaló: "...la investigación
preliminar sólo se justifica cuando el funcionario que debe investigar tiene
alguna duda acerca de sí la investigación es procedente (art. 138), y seis
meses parecen suficientes para disiparla, puesto que, en vista de esa
finalidad, lo que se exige no es una recolección exhaustiva y demandante de
elementos probatorios, sino apenas la obtención de alguno que indique que el
hecho que fue objeto de denuncia, de queja o iniciación oficiosa, en realidad
ocurrió y quién pudo ser el responsable; y... en aras de la seguridad jurídica,
que exige que las situaciones provisorias no persistan indefinidamente, es
necesario establecer para ellas un límite temporal, que el legislador debe
evaluar, ponderando la necesidad de preservar el interés general implícito en
ella, con el que puede sacrificarse en caso de aparecer, con posterioridad al
vencimiento del término preclásico, pruebas indicativas de que alguien debía
ser sancionado por hechos atentatorios a la disciplina.". De lo expuesto por la Corporación en cita, y
teniendo en cuenta, como ya se indicó, la similitud del artículo 141 de la Ley
200 de 1995 con dispuesto en la norma vigente, se colige, obviamente mientras
no se fije otro alcance por la Corte, que el término de los seis meses
establecidos para adelantar la indagación preliminar es perentorio-terminante-
y debe acatarse por las autoridades disciplinarias. En ese orden de ideas, se
desprende que las pruebas pertinentes deben decretarse, practicarse e incluso
incorporarse dentro de dicha etapa, y con base en ellas, agotado el plazo
aludido, debe adoptarse la determinación correspondiente y si de la valoración
del material probatorio existente no es posible deducir las circunstancias que
permitan decretar la apertura de la investigación disciplinaria establecidas en
el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, habrá de decretarse el archivo
definitivo. No obstante lo anterior, esta oficina considera
que frente al caso de pruebas cuyos resultados dependan de autoridades
distintas al funcionario instructor o del conocimiento (como por ejemplo
dictámenes técnicos), que se han decretado y diligenciado oportunamente por
parte de éstos, excepcionalmente, es factible que las mismas puedan valorarse
siempre y cuando se reciban dentro del periodo en el que corresponde hacer la
evaluación respectiva y previa a la adopción de la decisión de archivo o de
apertura de investigación; ello es así porque, conforme a lo expuesto, de
manera alguna podría prolongarse el término probatorio para esos efectos ni
tomarse decisiones distintas que contravengan la preclusión del plazo señalado
por el legislador, que como se anotó, es de obligatoria observancia para
quienes tramitan los procesos de esta naturaleza y dentro de ese plazo deben
evacuar las diligencias que se estimen necesarias para cumplir con los fines de
la indagación No puede olvidarse tampoco que el vencimiento de
términos no afecta la competencia de la autoridad que esté conociendo del
asunto para proferir la decisión que corresponda y por ello, debe procederse de
conformidad con lo que aparezca en el expediente y según los parámetros legales
aludidos, a fin de darle el impulso procesal respectivo a cada una de las
actuaciones a la mayor brevedad posible para evitar mayores dilaciones.
También, es preciso que en cada caso, paralelamente, se determinen las causas
que originaron la mora en el procedimiento o la inactividad de los procesos, situación
que puede llegar a configurar responsabilidad disciplinaria por parte de los
funcionarios a cargo, en caso de que ésta no sea justificada. La presente respuesta constituye un criterio
auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de
la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención, ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios C-278/2004. EMSH-JB-MPCM |