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Bogotá D.C., 8 de noviembre de 2005 1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional de
Nariño, mediante resolución No. 022 del 14 de julio de 2005, sancionó al Señor
RAÚL ALBERTO QUIJANO MELO, en su condición de Secretario de Planeación
Departamental, con multa equivalente a veinte (20) días del salario mensual que
devengaba para la época de los hechos, suma que se determinó en Dos Millones
Ciento Dieciocho Mil Seis Cientos Pesos ($2.118.600.oo). Mediante
escrito visible a folios 183 a 194, la Doctora RUTH AMALFY RAMÍREZ MUÑOZ, en su
condición de apoderada del disciplinado, interpuso recurso de apelación contra
la referida decisión. 2. CARGOS Mediante
decisión del 3 de noviembre de 2004, visible a folios 71 a 79, se formuló
pliego de cargos al Señor RAÚL ALBERTO QUIJANO MELO, en su condición de
Secretario de Planeación del Departamento de Nariño, de la siguiente manera: "Habría
incurrido en falta disciplinaria al posiblemente incumplir el mandato contenido
en el artículo 83 de la Ley 715 de 2001, que ordena que "Las secretarías
departamentales de planeación, o quien haga sus veces, deberá desarrollar
programas de capacitación, asesoría y asistencia técnica a los resguardos
indígenas y autoridades municipales, para la adecuada programación y uso de los
recursos .". Lo anterior aparecería evidenciado cuando la Procuraduría
Regional, al tramitar el expediente Nº 085-11.416, adelantado que fuera en
contra del señor Wilson Morales, Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales,
pidió información al Dr. Quijano Melo sobre el acatamiento de esa disposición
(Oficio No. PI-001-2004, de junio 23 de 2004) obteniéndose respuesta (el 29 de
ese mes y año) en sentido que indicaría que no hubo acatamiento de la
mencionada disposición legal". 3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La
providencia objeto de impugnación, se funda en los siguientes argumentos: Inicia
el ad quo, por señalar la razón que lo habilitaba para verificar, respecto de
los indígenas que administran recursos del Estado, el cumplimiento de los
deberes que tal situación les impone. Es así como trajo a colación la Sentencia
C-127 de 2003, en que la Corte Constitucional precisó el alcance de los incisos
2 y 3 del artículo 25 de la Ley 734 de 2002, condicionando la exigencia de
responsabilidad allí contenida, a la previa capacitación, por parte de las
autoridades del Estado, en torno al contenido de las obligaciones que surgen de
la administración de recursos estatales. En este orden de ideas, se basa,
entonces, la exigencia legal cuya inobservancia se le atribuyó al aquí
investigado. Concluye
la primera instancia, tras la valoración de la prueba recaudada, que la
capacitación que la ley exigía desde el año 2001, apenas se inició en julio 22
de 2004, a instancias de solicitud formulada por el Señor Gobernador, mediante
comunicación del 14 de julio anterior. Tras
poner en escena las disposiciones normativas relacionadas con el tema de la
participación de las comunidades indígenas, en la distribución de los recursos
del Estado, afectos a la satisfacción de las necesidades básicas de la población,
el fallador de primera instancia concluye que "mal puede pensarse que se
requiere de normatividad complementaria o reglamentaria por que la obligación
impuesta en el artículo 83 de la Ley 715 de 2001, sea inaplicable por difusa o
por "indefinición de la función" que compete a las Secretarías de
Planeación". Y Concluyó afirmando "Si las autoridades de los
resguardos indígenas tienen un papel tan esencial en la ejecución de los
recursos que son transferidos por la Nación (ejecución, programación, uso),
apenas natural es que el legislador haya ordenado que sean capacitadas en
procura de las finalidades antes anotadas, todo en pos, se repite, de una
verdadera salvaguarda de los bienes del erario". Acudiendo
a una regla de interpretación, más que centenaria, contenida en el Código
Civil, el ad quo alude a la claridad de la disposición normativa cuyo
incumplimiento se atribuye, para rechazar los intentos de consulta de su
espíritu, contenidos en los descargos y en los alegatos de conclusión,
precisando que el deber impuesto a las autoridades de planeación no se entiende
cumplido únicamente cuando se capacita a las autoridades municipales, sino que
debe extenderse, dicha capacitación, a quienes dirigen los resguardos, por ser
ellos a quienes compete la programación y utilización de los recursos del
Estado que les son transferidos. De
no entenderse así la disposición en comento, los indígenas quedarían
"inmunes a la acción correctiva del Estado", concluye el fallo objeto
de impugnación. Refutando
un argumento expuesto en el curso del proceso, alusivo al desconocimiento de
los temas jurídicos, por parte del Disciplinado, quien tiene otro perfil
profesional, la Procuradora Regional, con apoyo en una Sentencia de la Corte
Constitucional, sostiene que es inadmisible tal postura, pues el Estado debe
esperar de sus servidores que sean idóneos para el desempeño de las tareas que
les confía. Finaliza
su argumentación el ad quo, reiterando que la imputación la hace a título de
culpa, por descuido o negligencia del servidor público investigado. 4. LA APELACIÓN El
recurso impetrado fue sustentado en los siguientes términos: En
primer lugar, sostiene la defensora, "la norma en ninguno de sus apartes
prevé, a quien corresponde la iniciativa de la actividad que la Procuraduría,
califica como posible omisión, y tampoco determina los procedimientos para que
la función que caracteriza la presunta omisión se materialice a favor de los
administrados". Argumenta,
en respaldo de la tesis antes citada, que la Secretaría de Planeación, dirigida
por su patrocinado, formuló, ante el Gobierno Departamental, el presupuesto
para la atención de las funciones que le competen, incluyendo allí lo atinente
a la capacitación de las autoridades municipales; señala que dicha capacitación
se hace teniendo en cuanta los requerimientos que formulen los alcaldes,
quienes postulan los nombres de quienes han de beneficiarse con ella, pudiendo
incluir a los indígenas que ostenten la calidad de autoridades en su comunidad. Así
las cosas, concluye, las autoridades indígenas pueden recibir la capacitación
siempre que el respectivo alcalde, incluya a sus líderes en el listado de
quienes han de beneficiarse con los cursos que patrocina la Secretaría de
Planeación. De
otro lado, sostiene, la inobservancia del deber funcional que aquí se reprocha,
encuentra fundamento en la imposibilidad que la misma norma presenta al
funcionario para su cabal cumplimiento, toda vez que el concepto
"resguardos indígenas" como ente territorial, solamente existirá a
partir de la creación de estos en la "Ley de Ordenamiento
Territorial" que el Congreso aún no ha expedido. Ciertamente, afirma la
apelante, según la Constitución Política, los territorios indígenas son de tres
clases: Resguardos ordinarios (artículo 329), resguardos con rango de municipio
para efectos fiscales (artículo 357) y las entidades territoriales indígenas
(artículo 287). Se
infiere de la extensa argumentación de la recurrente, que la exigencia
contenida en la imputación hecha a su defendido, debe fundarse en la consideración
del resguardo como ente territorial, similar a los municipios, carácter que no
pueden tener las comunidades indígenas sino a partir del momento en que sea
expedida la respectiva Ley Orgánica. Aduce,
además, que en caso de estar conformados los resguardos como entes
territoriales similares a los municipios, tampoco es precisa la norma en
señalar a quién se le ha de brindar la capacitación cuya omisión aquí se
reprocha. Otra
razón en que funda el proceder omisivo de su
defendido, es que los programas de capacitación se desarrollan a través de
convenios interinstitucionales, que solo se pueden suscribir con quienes tengan
el carácter de instituciones, carácter del cual no participan los resguardos
indígenas del departamento de Nariño. Por
último, la defensa trae a colación el concepto de "ilicitud
sustancial" que inspira al ordenamiento jurídico disciplinario, para
concluir que un reproche en esta sede solo puede hacerse cuando la conducta
infringe "sustancialmente" el deber funcional cuestionado, de manera
que no se sancione el mero desconocimiento formal del deber, sino la infracción
sustancial de este, de manera que el derecho disciplinario, no sea un
instrumento ciego de obediencia. 5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS
ASPECTOS IMPUGNADOS Respecto
al primer argumento de la apelación, advierte esta Delegada, que la norma
objeto de imputación es suficientemente explícita en señalar el destinatario de
la obligación que, a la manera de deber funcional, se establece, respecto al
desarrollo de programas de capacitación, asesoría y asistencia técnica, a los
resguardos indígenas y autoridades municipales: Las Secretarías Departamentales
de Planeación, o quien haga sus veces. Ahora
bien, la obligación derivada de la norma en cita, no se satisface con la
capacitación, asesoría y asistencia técnica a las autoridades municipales, pese
a que de algunos municipios hagan parte comunidades indígenas, como lo pretende
la impugnante, pues de ser ello así, el legislador no hubiere incluido de
manera expresa a los resguardos indígenas como destinatarios de dichas
capacitación, asesoría y asistencia. Quiso
el legislador que en aquellos municipios en que hubiere asentamientos humanos
constituidos como resguardos indígenas, la atención del Estado en los aspectos
señalados, estuviere simultáneamente dirigida a ellos y a las autoridades
municipales. Se
reitera, entonces, que lo que la norma en comento establece, es una obligación
que se satisface con dos prestaciones de carácter acumulativo y no con una sola
de carácter alternativo: La obligación de las Secretarías Departamentales de
Planeación es de hacer A y B; no de hacer A ó B, ni menos aún de hacer B,
entendiendo que en B, está contenido A. Ha
de advertirse, igualmente, que la iniciativa de la realización de los programas
exigidos por la ley, debe surgir del obligado a su ejecución, no de los
destinatarios de los mismos. Precisamente de lo que se trata es de dar a
conocer las normas que rigen el ejercicio de las actividades dispositivas de
los recursos objeto de transferencia por parte del Estado, como tarea de
capacitación que se impone a manera de antecedente de la exigencia posterior de
responsabilidad. Aceptar lo contrario, sería dejar a merced del destinatario de
la norma, la exigencia de la misma. No
comparte tampoco este Despacho, la complejidad que la recurrente pretende
atribuir al tema, para afirmar que la propia norma hace imposible su
cumplimiento, merced a la inexistencia de los resguardos indígenas como
entidades territoriales: Una
sana interpretación de la norma en que se funda el cuestionamiento, nos lleva a
considerar que esta se refiere a los resguardos como realidad de tipo
sociológico-político de facto, antes que jurídico y, en este campo, previo a su
elevación al carácter de entidad territorial. Efectivamente,
los servidores públicos deben procurar, en ejercicio de sus funciones, dar a
las disposiciones normativas atinentes al cumplimiento de las tareas que les
son propias, una interpretación que conduzca a la realización de los fines del
Estado, tal como lo señala el artículo 2 constitucional, descartando aquellas
interpretaciones que hagan nugatorios los esfuerzos del legislador, por
procurar la salvaguarda de los intereses colectivos, al servicio de los cuales
se ejerce la función pública. Como
bien lo señala la recurrente, desde antes de la expedición de la Constitución
de 1991, ya había definiciones normativas de una realidad sociológica como la
que se ha venido mencionado. Los Resguardos Indígenas: "Institución legal
y socio política de carácter especial, conformada por una comunidad o
parcialidad indígena, que con un tipo de propiedad comunitaria, posee su
territorio y se rige para el manejo de este y de su vida interna, por una
definición ajustada al fuero indígena o a sus pautas y tradiciones culturales"
(Decreto 2001 de 1988). Así
las cosas, si los Resguardos como entes territoriales no existen, es lógico
entender que la alusión que a ellos hizo el legislador fue a lo que por tal se
expresa, bajo la definición traída a colación, máxime cuando la ley dispuso que
se les capacitara, como paso previo a la exigencia de responsabilidad por el
manejo de recursos del Estado. Advierte
esta Delegada, para su tranquilidad, que las disquisiciones que, en extenso
plantea la defensa, en apoyo de su tesis de complejidad del tema, como
circunstancia excluyente de responsabilidad del investigado, nunca estuvieron
en la mente de este, tal como se pone en evidencia en la declaración de la
Doctora MARÍA EUGENIA APRAEZ VILLOTA, quien manifestó, con toda precisión, que
advirtió que el aquí investigado no sabía que la obligación cuyo incumplimiento
se le cuestiona, fuera una obligación impuesta por la ley (folio 61). Ahora
bien, si lo que evitó que el aquí investigado cumpliera su deber funcional, no
fue su ignorancia supina sobre el tema, sino el desconocimiento en torno a
quienes, específicamente, debían ser destinatarios de la capacitación al
interior del resguardo, como lo aduce la impugnante, estima esta Delegada, que
ello no es óbice para que hubiera, al menos, demostrado interés en el asunto,
mediante las consultas respectivas o la búsqueda de asesoramiento sobre el
tema. Se
pone en evidencia, una vez más, que lo que aquí se responde son argumentos
exculpatorios que no corresponden a la realidad vivida por el encartado, al
momento de ocurrencia de los hechos, sino que fueron elaborados justamente para
soportar su defensa, mucho después de ocurrida la conducta. No
comparte esta instancia, tampoco, la tesis según la cual los convenios que para
la capacitación se impone realizar, deban suscribirse con quienes son
destinatarios de la misma, en el caso bajo estudio, con la propia comunidad
indígena que, al no tener el carácter de ente territorial, no puede ser parte
de un convenio interinstitucional o interadministrativo. Son
sujetos diferentes y fácilmente diferenciables, el contratante que dispone de
los recursos para el cumplimiento de la obligación legal, el contratista que
posee la infraestructura humana, académica y logística para brindar la
capacitación y las personas que se van a beneficiar con dicha capacitación.
Estas últimas no requieren las calidades que la recurrente le atribuye. De
no ser ello así, por ejemplo, no podría el Estado cumplir la labor de
alfabetización que le compete, pues los niños beneficiarios de aquella, no
están organizados como persona jurídica con la cual se pueda contratar.
Interpretaciones que conduzcan al absurdo, deben ser desterradas con la firmeza
que una pretensión tal merece. Culmina
esta instancia analizando el argumento referido a la ilicitud sustancial, y
considera necesario precisar el alcance que la norma en comento tiene en el
campo disciplinario: Es
cierto, como lo afirma la recurrente, que el derecho disciplinario, al
proscribir la responsabilidad objetiva, no puede entenderse como un instrumento
ciego de obediencia, que procure la observancia formal del deber, sin auscultar
lo que dicho deber conlleva. Pero,
no es ese el caso que la presente investigación pone sobre la escena. Aquí lo
que está de por medio es el incumplimiento de un deber que trajo unas
consecuencias lamentables para el Estado, en ejercicio de su actividad de
control. Justamente, las presentes diligencias tienen su origen en la
imposibilidad de exigir responsabilidad disciplinaria, a unos indígenas que
administraron recursos del Estado, porque estos no fueron, previamente,
capacitados sobre el contenido de las responsabilidades que de ello se podían
derivar. En
vigencia de la ley 734, toda falta típica es simultáneamente antijurídica, pues
el tipo disciplinario contiene la manera específica en que se incumple el deber
funcional y se estima que la falta es antijurídica, cuando afecta el deber
funcional, sin justificación alguna. OBSERVACIÓN OFICIOSA: Advierte
el Despacho, que la determinación de la sanción impuesta, da a entender que el
servidor público investigado había cesado en sus funciones, al momento de
proferirse el fallo, pues de no ser así, la comisión de una falta grave culposa
(folios 77 y 78), le hubiera acarreado la sanción de suspensión (Ley 734 artículo
44, numeral 3 e inciso 2 del artículo 46). De no ser ello así, la sanción
impuesta se deberá cambiar, por respeto al principio de legalidad, frente al
cual no cabe alegar favorabilidad. En
mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia
Administrativa, RESUELVE Primero:
Confirmar la decisión
calendada el 14 de julio de 2005, mediante la cual la Procuraduría Regional de
Nariño sancionó al Señor RAÚL ALBERTO QUIJANO MELO, en su condición de
Secretario de Planeación Departamental, con multa equivalente a veinte (20)
días del salario mensual que devengaba para la época de los hechos, suma que se
determinó en dos millones ciento dieciocho mil seis cientos pesos
($2.118.600.oo), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente
proveído. Ello,
bajo el entendido que el disciplinado ha cesado en el ejercicio de sus
funciones y no se encuentra vinculado a la función pública en ningún otro cargo
o empleo, pues de no ser así, la sanción a imponer será la de suspensión, sin
derecho a remuneración, por veinte días. Segundo: Por el Centro de Notificaciones, notificar
personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta
providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para
tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y
la fecha de la providencia. En
caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos
del artículo 107 del Código Único Disciplinario. Tercero: Cumplido lo anterior, devolver el expediente a la
oficina de origen para que remita a la División de Registro y Control los
formularios para el registro de la sanción disciplinaria, envíe copia de los
fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al
funcionario que deba ejecutar la sanción y archive las diligencias. Comuníquese, Notifíquese Y Cúmplase FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ Procuradora Segunda Delegada Para La Vigilancia
Administrativa Proyectó:
MANUEL D. CARO R. 085-11572
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