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  Fallo 3046 de 2005 Procuraduria General de la Nacion
 
  Fecha de Expedición: 20/10/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación:  


 
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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL

Dependencia:

Procuraduría Segunda Delgada para la Contratación Estatal

Radicación:

058 03046-2002

Investigado:

Delfín Rivera Salcedo y Alfonso Enrique Zabala

Cargo y entidad:

Gerente y Tesorero de Inderca

Quejoso:

Contraloría Departamental de casanare

Fecha Queja:

25-04-02

Fecha Hechos:

2001

Asunto:

Irregularidades en la celebración de contrato para la adquisición de computadores y en la ejecución del convenio suscrito con la Liga de Ciclismo.

Estado Procesal

: Fallo de segundo grado

Bogotá, D.C., 20 de octubre de 2005

Procede el despacho a adoptar la decisión que en derecho corresponda con respecto a las diligencias remitidas para su conocimiento.

I. ANTECEDENTES PROCESALES:

Mediante escrito en los folios 2 a 5 del expediente remitido por la Contraloría departamental de Casanare, se informó sobre la comisión de presuntas irregularidades por parte de funcionarios del Instituto para la Recreación y el Deporte de Casanare, Inderca, consistente en presuntos hechos cumplidos y sobrecosto durante la suscripción del contrato de compraventa celebrado el 16 de octubre de 2001 con la empresa Codins EU, e incumplimiento del convenio suscrito con la Liga de Ciclismo.

Con el fin de esclarecer los hechos denunciados, la Procuraduría Regional de Casanare, a través de proveído adiado el 31 de mayo de 2002, ordenó el adelanto de las pesquisas preliminares respectivas y ordenó el recaudo de unas pruebas, páginas 52 y 53 del cuaderno principal.

Surtida la fase inicial, el 25 de abril de 2003 se profirió auto de investigación disciplinaria contra Delfín Rivera Salcedo y Alfonso Enrique Zabala Niño, Gerente y Tesorero del Instituto para la Recreación y el Deporte de Casanare, por haber adelantado la invitación pública del proyecto para la adquisición de equipos de cómputo en días no hábiles; sobrecosto de tales elementos e incumplimiento del convenio realizado con la Liga de Ciclismo, folios 340 a 342 del tomo dos.

Notificados los implicados y practicadas las pruebas dispuestas en la fase investigativa, por auto del 19 de abril de 2004 visible en las páginas 404 a 410 del segundo cuaderno, se formuló cargos contra los encartados. A Delfín Rivera Salcedo y Alfonso Enrique Zabala Niño se les endilgó en forma conjunta la siguiente acusación:

"En lo que hace relación a la compra de los computadores, los señores DELFIN RIVERA SALCEDO y ALFONSO ENRIQUE ZABALA NIÑO pudieron incurrir en la conducta señalada en el numeral cuarto del artículo 25 de la ley 200 de 1995, que actualmente se encuentra consagrado en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, siendo servidores públicos, al permitir de manera directa un incremento patrimonial para el contratista Codins E.U., al celebrar el contrato de fecha 16 de octubre de 2001, por un valor superior al real conforme a los precios del mercado para la época de su celebración. De la misma forma pudieron incurrir en incumplimiento de sus deberes contenidos en el numeral primero del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, conducta que se encuentra consagrada en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por el incumplimiento y trasgresión de los 24 y 25, entre otros, de la Ley 80 de 1993 al celebrar el contrato antes citado sin el cumplimiento de los requisitos allí señalados, violando los principios de transparencia y economía consagrados en dicha Ley".

A Delfín Salcedo se le incriminó individualmente por el siguiente hecho:

"A su vez el señor Delfín Rivera Salcedo en el caso de la transferencia de dineros a la Liga de Ciclismo de Casanare en ejecución del convenio 033, pudo incurrir en el incumplimiento de sus deberes contemplados en el numeral segundo del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, conducta que actualmente se encuentra consagrada en el numeral segundo del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al no actuar con diligencia y eficiencia en el servicio que le fue encomendado y el incumplimiento de sus obligaciones del convenio 033 celebrado... el 4 de octubre de 2001 al no transferir de manera oportuna los dineros allí comprometidos".

I.3. DE LOS DESCARGOS Y EL TRASLADO PARA ALEGAR:

Concedido el término para presentar las exculpaciones correspondientes, solo Delfín Rivera se pronunció frente a las inculpaciones enrostradas, pero no solicitó práctica de pruebas. En la fase de alegaciones, corrida mediante auto del 15 de junio de 2004, ambos inculpados guardaron silencio.

I.4. DEL FALLO DE PRIMER GRADO Y EL RECURSO DE APELACIÓN:

El 28 de octubre de 2004 se dictó fallo sancionatorio contra los procesados, imponiendo destitución e inhabilidad de 5 años para ejercer cargos públicos al director de Indercas, y multa equivalente a 30 días de salario a Alfonso Enrique Zabala Niño, páginas 431 a 441 del tomo dos.

Contra la decisión proferida interpusieron los afectados recurso de alzada, hojas 445 a 448 y 451 a 453, sobre el cual se ocupará el despacho renglones seguidos.

II. CONSIDERACIONES:

Los comportamientos objeto de análisis refieren a la compra con presunto sobrecosto de unos equipos de cómputo, así como a la celebración irregular de esa negociación debido a que no se siguió previamente el trámite respectivo para garantizar el principio de transparencia y selección objetiva, amén que tampoco se firmó, antes de la ejecución, el contrato escrito correspondiente. Asimismo, el presunto incumplimiento del convenio 033 suscrito entre la Liga de Ciclismo de casanare con Indercas, consistente en que los dineros destinados para la realización de una clásica ciclística se entregaron con posterioridad a la fecha en que se desarrollaría el evento.

II.1. En primer lugar, se ocupará la Delegada de analizar el punto alusivo al contrato de compraventa celebrado con Codins E.U., que atañe no solo a la inobservancia del trámite precontractual legalmente previsto, sino también a un presunto sobrecosto.

Referente a este suceso, el mismo se encuentra acreditado con la declaración rendida por el representante de la firma contratista Fernando Fabio Muñoz Sandoval, en la Fiscalía Trece Delegada ante el Circuito de Yopal el 19 de noviembre de 2002, hojas 338 y 339 del segundo tomo. En esa diligencia claramente expresó el declarante, que los computadores materia de negociación fueron entregados en el mes de junio de 2001 (suceso este corroborado con las facturas respectivas visibles en las hojas 13 a 15 del tomo 1, que revelan como fecha de entrega de los equipos de cómputo el 19 de junio de 2001).

Agregó, que el precio de esos bienes fue cancelado a finales de octubre de esa anualidad, como lo demuestra la orden de pago No. 718 librada el 30 de octubre de 2001 que reposa en la página 16 ídem y, por último, que el contrato de compraventa respectivo se firmó el 16 de octubre del mismo año, aspecto también acreditado en el informativo con el cuerpo de dicho acuerdo obrante en los folios 19 y 20 del libro primero.

Se encuentra acreditado también en el informativo, que el trámite precontractual relacionado con la negociación tendiente a adquirir los equipos de cómputo se hizo con posterioridad a la entrega de tales. Así lo revela la invitación a cotizar obrante en las páginas 21 y 22 del libro uno, fijada en días no hábiles y que señaló como fecha para la presentación de propuestas los días 14 y 15 de octubre de 2001. Ratifica este suceso, la propuesta presentada por Codins EU adiada el 16 de octubre de 2001, hoja 308 del cuaderno 2.

La vulneración de las normas contractuales por parte del investigado en el procedimiento reseñado, fue advertida igualmente por la Fiscalía General de la nación cuando se ocupó del tema. Así se plasmó en el auto a través del cual se resolvió la situación jurídica de Delfín Rivera Salcedo, calendado el 11 de octubre de 2002 y visible en las páginas 319 a 327 del libro segundo: "Así las cosas, DELFIN RIVERA SALCEDO al haber contratado la adquisición de los equipos de cómputo de que trata el objeto del contrato celebrado con CODINS EU representada por FERNANDO MUÑOZ SANDOVAL, sin haber cumplido con el trámite que establece la Ley 80 de 1993 en su artículo 24 de selección objetiva y el decreto 855 de 1994, porque en esa contratación no se cumplió con el principio de transparencia, selección objetiva del contratista en armonía con el artículo tercero del Decreto 855 de 1994".

Ahora, atañadero al sobrecosto endilgado, el dictamen realizado por expertos de la Fiscalía y que reposa en los folios 358 a 361 ídem, demuestra válida e idóneamente este hecho, como quiera que luego de la labor comparativa respectiva, misma que recayó sobre los mismos elementos objeto de reproche y que tuvo en cuenta la época en que se adquirieron los equipos, se concluyó que efectivamente en la negociación realizada se incurrió en un sobreprecio por valor de $$6.266887,60.

El dictamen de marras, producto de una adecuada auscultación a los documentos que mostraban las características especiales de los elementos adquiridos, hojas 362 a 363, ofrece convencimiento al despacho como quiera que cumple los requisitos de seriedad y objetividad requeridos para su estimación. Lo anterior, aunado al hecho de que el mismo fue sometido a la contradicción respectiva a través de la notificación de las providencias respectivas, sin que su contenido haya sido tachado o redargüido por los inculpados, permite al despacho su valoración.

Y para abundar en razones, remite el despacho su atención a las facturas que hizo la empresa Compuacer PZ de Colombia Ltda. a Codins EU, hojas 304 a 307 del cuaderno 2, las cuales consignan frente a los mismos equipos entregados por el contratista al Inderca, valores visible y ostensiblemente inferiores a los que cancelo el Instituto.

Del mismo modo, las cotizaciones presentadas por las firmas Reales Macromaticas, Districom Ltda. y Kimosavi Internacional EU, empresas con funcionamiento en la ciudad de Casanare y que estimaron el valor de los mismos equipos adquiridos por Inderca a Codins EU para la fecha en que se suministraron tales, escritos de los cuales fluye sin discusión ninguna el sobreprecio endilgado a los enjuiciados, folios 364 a 367 del tomo 2.

Confrontados los precios consignados en las cotizaciones y facturas referidas con los precios ofrecidos por Codins EU en las facturas obrantes en los folios 10 a 15 del informativo, la conclusión no se hace esperar, y es que como lo conceptuaron los expertos del CTI de la Fiscalía, los equipos de cómputo tantas veces citado se compraron con sobrecosto, hojas 358 a 361 del libro segundo.

El análisis de las pruebas detalladas permiten al despacho concluir que el trámite seguido para la compra de los computadores no se ajustó a los lineamientos previstos por la Ley a fin de garantizar los principios de transparencia, selección objetiva y economía, pues es claro que previamente al recibo de los equipos no se surtió el trámite establecido por la Ley para la contratación directa, habida cuenta que la invitación pública obligada de conformidad con el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, vigente en la época del acuerdo, no se efectuó válidamente, si se tiene en cuenta que la misma solo tuvo lugar después de recibidos los bienes, sin contar con que la fijación al público se efectuó en días no laborables.

Con respecto a la infracción de la selección objetiva la situación deviene similar, pues al no propenderse por la obtención de por los menos dos ofertas que permitieran la comparación respectiva y posibilitara la escogencia del contratista que mayores benéficos le reportara a la entidad, se dio al traste con esa máxima garantista de la contratación estatal. Este suceso, como ya se anotó, se probó con el hecho de que las propuestas allegadas con tal propósito se presentaron el 16 de octubre de 2001, es decir, cuando ya se habían recibido los equipos por parte del contratista escogido arbitraria y caprichosamente por el contratante, junio de 2001 y, por fuera del lapso de la invitación irregularmente fijada, 14 y 15 de octubre de la misma anualidad.

La vulneración al principio de economía tampoco admite dubitación ante el ostensible sobreprecio evidenciado y demostrado con los documentos atrás relacionados.

II.2. Ahora bien, atinente al incumplimiento del convenio suscrito el 4 de octubre de 2001 entre la Liga de Ciclismo y el Inderca, cuyo objeto era "transferir recursos a las LIGA para desarrollar el programa 0023 .DEPORTE PARA GENTE INTEGRAL. en deporte del ciclismo, con el objeto de evaluar el rendimiento de los ciclistas en el ámbito Departamental y fomentar el deporte, la Recreación y el aprovechamiento del tiempo libre en Casanare", hojas 60 a 62 del cuaderno uno, se tiene que el mismo fue reprochado porque los dineros que el Instituto se comprometió entregar a la Liga para sufragar la clásica "siguiendo la ruta de la paz", se entregaron el 19 de noviembre pese a que la competencia se realizó del 5 al 7 de octubre de 2001.

Sobre el particular, el entonces presidente de la asociación deportiva, en versión rendida el 24 de abril de 2002, expuso que los dineros del convenio no fueron recibidos oportunamente, hecho que los obligó a conseguir los recursos y legalizarlos en el mes de diciembre cuando recibieron la plata por parte del Departamento, hojas 39 a 45 del libro principal.

Expresó el exponente que los recursos por concepto del convenio con Inderca lo recibió el 19 de noviembre de 2001, y los depositó directamente en una cuenta de bancafe, ante al urgencia que tenía de cancelar a las personas que le habían prestado el dinero para hacer la clásica.

Los hechos narrados por el declarante encuentran soporte documental en la orden de pago 736 del 30 de octubre de 2001 mediante la cual se dispuso el pago a la Liga por parte de Inderca, del dinero correspondiente al convenio suscrito, hoja 98 del primer cuaderno. Asimismo, los comprobantes visibles en los folios 69 a 94 ídem, revelan los pagos efectuados por la Liga el 23 de noviembre de 2001, de los gastos incurridos durante la clásica ciclista celebrada los días 5, 6 y 7 de octubre de 2001.

En providencia dictada por la Fiscalía el 21 de marzo de 2003 se dispuso por este hecho, entre otros, se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra Delfín Rivera Salcedo, folios 265 a 274 del tomo segundo,

Las pruebas estimadas conllevan indefectiblemente a demostrar el incumplimiento del convenio 033 suscrito con por el Inderca con la Liga de Ciclismo de Casanare, si se tiene en cuenta que los recursos de dicho convenio, firmado el 4 de octubre de 2001, se entregaron hasta el 19 de noviembre de esa anualidad, pese a que con los mismos se sufragaría el evento deportivo a realizarse los días 5 a 7 de octubre de 2001.

Esta situación, contravino la cláusula tercera del convenio en la que se pactó la entrega de los dineros una vez perfeccionado el contrato, evento este, que de conformidad con la estipulación décima primera se produciría con la firma de las partes y una vez expedido el certificado de disponibilidad y registro presupuestal. Y, como los documentos referidos se libraron el mismo día de la celebración del contrato, ello imponía que la entrega de los recursos se hiciera de manera inmediata, páginas 60 a 65 del tomo primero.

Con los comportamientos anteriores se configuró igualmente una legalización de hechos cumplidos, conducta sancionable a la luz de las normas contractuales y disciplinarias, debido a que con la misma se pone en riesgo el patrimonio de la entidad, vulnerado el deber de proteger sus intereses, por un manejo irregular del presupuesto.

II.3. Establecido y acreditado como está la comisión de los hechos anómalos que dieron lugar a la formulación de los cargos, se detendrá la oficina en las exculpaciones formuladas en la fase de descargos, lapso dentro del cual solo hizo pronunciamiento Delfín Rivera Salcedo.

II.3.1. Frente a la primera inculpación esgrimió el investigado, que las pruebas sobre las cuales se fincó la misma carecían de validez porque no fueron sometidas a contradicción ninguna, señalando específicamente las cotizaciones y la declaración del representante de Codins. Referente al convenio 033 expuso que de conformidad con el Decreto 111 de 1996, lo importante no era cuando ingresaran los recursos a la entidad sino tener certeza sobre la existencia y compromiso de tales, eventos garantizados con la disponibilidad presupuestal correspondiente.

Irregular hubiera sido, expone el acusado, que no se hubieran entregado los recursos para pagar los gastos incurridos en la clásica ciclística celebrada, pues ello si hubiese configurado un enriquecimiento sin causa, razón por la cual no comparte la investigación ordenada por la Contraloría, si para entonces no había decisión fiscal ni penal, folios 415 a 418 del libro dos.

Las exculpaciones presentadas por Rivera Salcedo no tienen asidero legal ni jurídico, pues la posibilidad de controvertir los medios de pruebas en el sub lite se garantizó durante todo el proceso, a través de la notificación de las providencias dictadas en cada una de las fases procesales. En tales proveídos se relacionaban las pruebas decretadas y aquellas sobre las cuales se fincaban en su momento cada decisión adoptada.

Para efectos de otorgar claridad al enjuiciado sobre la oportunidad que tuvo de controvertir todas las pruebas, procederá la oficina a relacionar los medios demostrativos que se recaudaron durante el proceso; cuales sirvieron de soporte a cada una de las providencias dictadas y la forma como se efectuó la notificación de tales proveídos.

Desde el auto de indagación preliminar el acusado estuvo enterado de cuales fueron las pruebas que dieron lugar a cada de las disposiciones proferidas por el juzgador de primera instancia. Nótese que las pesquisas iniciales se ordenaron pese a que existía prueba suficiente para la apertura por los dos hechos posteriormente enrostrados como falta disciplinaria.

En efecto, reposaba entonces en el expediente el amplio informe fiscal que dio origen al proceso en el cual se hacía una descripción precisa y detallada de los hechos en ese momento presuntamente irregulares.

Respecto a la vulneración de los principios de transparencia y selección objetiva en el trámite del contrato firmado con Codins, obraba copia de las facturas mediante las cuales se cotizó y aparentemente se entregaron los equipos de cómputo a Inderca desde el 19 de junio de 2001, escritos que confrontados con el texto del contrato que revelaba como fecha de celebración el 16 de octubre de ese año; la orden de pago calendada el 30 de octubre de 2001 y, la invitación irregularmente fijada en días hábiles, evidenciaban desde entonces la comisión del hecho reprochado, folios 13 a 22 del cuaderno uno.

Atinente al convenio 033, reposaba en el cartulario la versión del presidente de la Liga que dio cuenta del incumplimiento del contrato y de la legalización posterior de los pagos extemporáneamente efectuados por el Inderca, páginas 39 a 46 ídem.

En el auto preliminar se ordenó la práctica de las siguientes pruebas: texto del convenio 033 con todos sus anexos precontractuales y postnegociales; versión del implicado y del gerente de la Liga, copia del presupuesto de Inderca y cotizaciones para establecer el posible sobrecosto. La indagación preliminar le fue notificada personalmente a Delfín Rivera el 13 de junio de 2002 según se lee en el acta que reposa en la hoja 55 del libro primero.

En esta fase se aportó al informativo toda la documentación relacionada con el convenio referido, entre los cuales figuraba el convenio celebrado el 4 de octubre de 2001, los comprobantes de pago relativos la cancelación de los gastos de la válida ciclística efectuados el 23 de noviembre de 2001 y la transferencia de los recursos pactados hecha el 30 de octubre de ese año, hojas 59 a 142.

Esos documentos permitieron advertir que la vuelta deportiva se realizó del 5 al 7 de octubre, pero los recursos para tal fin solo se entregaron el 30 de octubre de 2001. También se recibió la versión del tesorero quien expuso que el pago del convenio 033 se hizo y legalizó en la forma señalada por la Contraloría, pero que para esa fecha ya no trabajaba con el Inderca, hojas 155 157.

Con base en la facultad concedida en la indagación para practicar las demás pruebas que se consideraran necesarias, se efectuó visita a la Fiscalía 13 Delegada ante el Juez Penal del Circuito de Yopal, en el que cursaban los procesos penales por los mismos sucesos, 158 a 160, auscultación de la cual se extrajo toda la documentación que reposa en el expediente desde los folios 160 a 339, en la que figura, entre tanta información, la declaración del contratista Fernando Fabio Muñoz Sandoval, representante de Codins EU.

Fue entonces con todo este caudal probatorio que se dictó la apertura de investigación el 25 de abril de 2003, providencia que relacionó las pruebas practicadas en la fase de las pesquisas iniciales, y dispuso nuevamente la práctica de las pruebas necesarias para determinar el supuesto sobrecostos, como aquellas que resultaren pertinentes para el perfeccionamiento de la investigación, hojas 340 a 342.

La providencia así dictada se notificó personalmente a los dos implicados, hojas 345 y 346, quienes nuevamente tuvieron la posibilidad de controvertir todos y cada uno de los medios demostrativos obrantes en el expediente y puesto a su conocimiento y consideración a mediante las notificaciones personales realizadas.

Con posterioridad a esas actuaciones, solo se recaudaron las cotizaciones y el experticio sobre el cual se cimentó el sobreprecio endilgado, 358 a 367, pruebas que fueron relacionadas y debidamente analizadas en el auto de cargos, providencia comunicada nuevamente en forma en forma personal a los enjuiciados, sin que al respecto ni frente a ninguna de las demás y diversas que reposaban en el informativo, solicitaran la práctica de medio demostrativo tendiente a restarle virtualidad a las practicadas por la Procuraduría del conocimiento, no obstante que la fase de descargos es por excelencia la etapa en la que el derecho de defensa y contradicción se desarrolla como unas de las máximas constitucionales que mayor garantía ofrece a los procesados, pues es aquí donde conocen con exactitud cuál es la conducta precisa por la que se le responsabiliza y las pruebas que soportan dicha incriminación.

Así las cosas, no es de recibo el reparo que hizo el enjuiciado con respecto a las pruebas recaudadas.

II.3.2. Atañadero al argumento que predica el cumplimiento de las normas presupuestales, señala el despacho que si bien es cierto de conformidad con el Decreto 111 de 1996 y el artículo 25 numeral 6 de la Ley 80 de 1993, previamente a la firma de los contratos o antes del inicio del proceso contractual, actividad que tiene por finalidad asegurar la existencia de los dineros con los cuales se cancelará el objeto contractual, no lo es menos que tal propósito carecería de sentido en el evento que comprometidos los dineros, estos no se entregaran oportunamente, evento que trastocaría el logro de los fines perseguidos con el contrato y pondría en riesgo los intereses de la entidad, debido a que esta podría verse afectada con dicho incumplimiento a cancelar recursos extraordinarios a los convenidos.

Lo anterior en manera ninguna indica que solo cuando se presenta ese desequilibrio económico o un detrimento patrimonial es cuando se considera que la omisión aquí reseñada puede configurar una falta disciplinaria. Definitivamente no. Es sancionable la conducta que simplemente se aparta de las estipulaciones convenidas, en virtud de los deberes que le competen a los servidores públicos de cumplir con las obligaciones adquiridas y entre ellas se encuentra indiscutiblemente la ejecución cabal de los pactos celebrados.

En tratándose del convenio 033, ya se anotó que de acuerdo con las cláusulas tercera y undécima del acuerdo, el desembolso de los dineros para la Liga debía efectuarse el mismo día en que se firmó el convenio debido a que en esa data se cumplieron las formalidades exigidas para el perfeccionamiento, condición establecida para la transferencia de aquellos, máxime si se tiene en cuenta que la actividad que sería sufragada con estos iniciaba al día siguiente.

Y muy al contrario de lo creído por el encausado, el incumplimiento incurrido, así como el trámite seguido con la adquisición de los equipos en los que efectivamente los actos precontractuales se surtieron con posterioridad a la ejecución del contrato, dio lugar a que se incurriera en la legalización de hechos cumplidos, comportamiento que igualmente es sancionado por el ordenamiento disciplinario. Ahora, indudablemente que si los recursos en vez de entregarse tardíamente jamás se hubieran transferidos, también se estaría frente a la comisión de un hecho irregular sancionable, pero la conducta sería otra distinta a la reseñada.

Sobre los hechos cumplidos ha establecido el Consejo de Estado:

"La Sala ha admitido que en estos casos (ejecución de trabajos por un particular, previa autorización de la entidad pública, pero sin haberse suscrito ni perfeccionado el contrato) la acción procedente para reclamar el pago es la actio in rem verso y no la relativa a las controversias contractuales, porque la obligación de indemnizar no tienen origen en un contrato, ya que éste no llegó a celebrarse, "sino en el hecho de haberse ejecutado unas obras" a instancias y por instrucciones de la entidad pública (..). Así mismo, es abundante la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que las pretensiones en esta acción persiguen el restablecimiento patrimonial del demandante frente a la administración, cuando se le prestan servicios a la misma sin respaldo contractual y cuando precisamente la falta del contrato impide que se reconozca o satisfaga el pago al particular que lo prestó. En este orden de ideas, la Sala considera que no hay duda de que Abservigia Ltda prestó los servicios de seguridad y vigilancia privada a la alcaldía municipal de Ibagué y que ésta no atendió la obligación de pagarlos porque no medió el contrato escrito y no tenía disponibilidad presupuestal para ello; sin embargo, si bien es cierto la administración está obligada a desplegar su actividad contractual conforme al régimen que la ley ha diseñado para ella, la falta de formalización del vínculo contractual no conduce per se a desconocer las situaciones jurídicas que hayan podido configurarse.

Por lo tanto, a pesar de la falta del contrato debidamente perfeccionado, si la entidad pública se benefició queda obligada a restablecer el patrimonio del particular en aquella parte en la que se empobreció (art. 86 del C.C.A)". (subraya fuera de texto. Auto de 13 de diciembre de 2001, Pon. Hoyos Duque; expediente 20269 Consejo de Estado, Sección Tercera. En el mismo sentido: sentencias de julio 4 de 1997, Exp. 10030; septiembre 6 de 1991, Exp. 6306; marzo 9 de 1984, Exp. 2850; diciembre 11 de 1984, Exp. 4070; febrero 22 de 1991, Exp. 5618; abril 11 de 1991, Exp. 6031).

Por último, no es cierto que el deber que tienen los órganos de control y cualquier servidor público en general, de denunciar o formular queja frente a la eventual incursión de una falta disciplinaria, esté supeditada a la comprobación previa del hecho por aquellos, pues esa demostración hace parte del proceso disciplinario, sin que pueda olvidar el enjuiciado la independencia existente entre los diferentes órganos de control y la Fiscalía; cada uno investiga desde perspectivas totalmente distintas que por ello no se contraponen.

En orden a lo expuesto, para la oficina es claro la comisión de los acontecimientos enrostrados a Delfín Rivera y Alfonso Enrique Zabala, correspondiendo entonces analizar el punto alusivo a la culpabilidad de cada uno y, con ese norte, se advierte que dichos funcionarios desacataron el deber de cumplir la Ley, los contratos los Estatutos, Reglamentos y la Constitución, previsto en el artículo 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995, aplicable debido a su vigencia en la época de los hechos.

Lo anterior, con la inobservancia de las disposiciones referente a los principios de transparencia, economía, selección objetiva y responsabilidad, entre otros, consagrados en los artículos 23, 24 numeral 1, literal a); 25 numerales 1 y 3; 26 numerales 1 y 29 de la Ley 80 de 1993, y el 3 del Decreto 855 de 1994. Los reglados en cita obligan al contratante a seguir el procedimiento de selección establecido para la escogencia el contratista, que para el caso del contrato de compraventa de equipos de cómputo exigía la obtención de un mínimo de dos ofertas, mediante la invitación pública a todas las personas interesadas en ofertar, señalándole las condiciones en que deben presentar las propuestas, el objeto del contrato y demás requisitos necesarios para tal fin.

Delfín Rivera omitió seguir el trámite señalado y procedió a recibir unos equipos del contratista que caprichosa e ilegalmente escogió, para posteriormente disfrazar su irregular comportamiento con un trámite precontractual plagado de anomalías como las citadas en este proveído, culminando con la suscripción de un contrato mucho tiempo después de haber recibido los bienes convenidos y legalizando hechos cumplidos, conductas que denotan desviación y abuso de poder, proscrito expresamente por el numeral 8 del artículo 24 ejúsdem.

Por otra parte, la inobservancia del deber nombrado se configura igualmente frente al contrato 033 del 4 de octubre de 2001, pues es claro que al no entregar los dineros comprometidos en el tiempo señalado en el pacto, se conculcó el precepto inmerso en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, que señala que los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Infringieron del mismo modo el derecho del contratista consignado en el artículo 5 ídem, consistente en recibir oportunamente la remuneración pactada.

Delfín Rivera como director del Inderca a no dudarlo tiene responsabilidad en la comisión de los hechos narrados, pues su condición de responsable de la contratación prevista en los artículos 11.1, 14.1 y 26 numeral 5 de la Ley 80 citada, lo obligaba a seguir u ordenar que se adelantara el procedimiento establecido en el ordenamiento contractual, amén que dicho funcionario quien convino con el contratista de Codins EU la entrega de los computadores en el mes de junio sin contrato previo, y dispuso posteriormente la legalización de ese acto irregular y suscribió el contrato respectivo con evidente sobrecosto. Recuérdese que la configuración del sobreprecio como falta disciplinaria se produce al momento de suscripción del acuerdo y trasciende durante su ejecución.

También fue dicho servidor quien firmo el convenio 033 con la Liga de Ciclismo de Casanare y a quien le correspondía, como ordenador del gasto, adelantar lo pertinente para cumplir las obligaciones adquiridas, que en el presente caso se contarían a el desembolso de los recursos pactados, máxime porque era quien mayor claridad tenía de la urgencia de cumplir ante el hecho de que la actividad que motivó la obligación de entregar los recursos se realizaría a partir del día siguiente a la suscripción.

Con el análisis desarrollado queda sin piso el argumento esbozado por el procesado como soporte de la apelación impetrada, 445 a 448, fundado en la causal de justificación del error invencible, pues la determinación del inculpado en vulnerar los normados relacionados quedó plenamente demostrada.

En cuanto al tema probatorio, la Delegada ya se ocupó de ese aspecto y concluyó que las pruebas allegadas fueron válidamente puestas en conocimiento del inculpado sin que este las controvirtiera. Además, las mismas fueron recaudadas, como también se anotó, en cada una de las fases procésales y dentro de los términos previstos para tal fin.

También desvirtuó la oficina la exculpación alusiva a la demostración por parte del ente fiscal del menoscabo económico previo al inicio de la investigación disciplinaria. No obstante, quedó probado en el sub lite, que el sobrecosto con el que contrató Rivera Salcedo si causó detrimento al ente y generó incremento patrimonial al contratista.

II.4. Atinente al tesorero, es claro que el deber de cumplir la Ley y los reglamentos le imponía verificar la documentación que servía de soporte al pago que dispuso frente al contrato de compraventa, y advertir las múltiples irregularidades que tiñeron el trámite contractual, ante la divergencia de fechas que fluían de las invitaciones a cotizar, la propuesta del contratista, las facturas y el texto del contrato, circunstancias que ningún reparo le merecieron al pagador, quien procedió sin censura ni reproche ningunos a cancelar, para no mencionar su actuar al recibir los elementos, los cuales ingresó, egresó y les dio de baja en forma definitiva (tratándose de elementos devolutivos), en la misma fecha, folios 27 a 32 del libro primero. Unido a lo anterior, se encuentra el hecho de que el inculpado notificado de todas las providencias proferidas en su contra no hizo manifestación alguna.

Las explicaciones esgrimidas en su escrito contentivo de la apelación incoada, hojas 451 a 453, presentado después del fallo de primera instancia, no revela y mucho menos acredita circunstancia alguna que modifique su actuación. Los errores involuntarios y las omisiones en virtud de la inminente liquidación de Inderca no justifican su actuar irregular. Por último, el despacho le resalta que en este proceso no ha sido vinculado por el sobrecosto ni por invitar a contratar en días inhábiles.

Establecida la participación y responsabilidad de los implicados, se ocupará la oficina de la calificación de las faltas y la forma de culpabilidad de los enjuiciados.

Comparte el despacho la imputación a título de dolo efectuada frente a Delfín Rivera Salcedo, por cuanto el sindicado por el hecho mismo de su condición de servidor público, representante legal de la entidad, ordenador del gasto y responsable de la contratación, debía y estaba en condiciones de conocer la normatividad existente en materia de contratación, así como las consecuencias de un actuar contrario a las mismas, y aún así, pese a estar investido de la capacidad y de tener a su alcance las herramientas para ejercer control y vigilancia sobre la celebración del contrato, e impedir que se configurara la falta reseñada, no se comportó en la forma debida.

Tal situación solo revela una conducta conciente en la que fluye la intención de obtener el resultado perseguido, demostrada con el hecho de que su calidad de suscriptor de los contratos conocía con claridad y suficiencia el compromiso adquirido y la obligación que tenía de acatar las disposiciones pactadas, así como las consecuencias de su desconocimiento.

Su intervención decidida y determinante en la consumación de las conductas enrostradas, no ameritan discusión y evidencian el querer ineluctable de infringir la normatividad enlistada. No de otra forma puede interpretarse el comportamiento cuidadoso con el que pretendió disfrazar las irregularidades cometidas, adelantando un trámite precontractual que ya no tenía lugar ante el hecho de que ya había escogido antojadizamente al contratista, y los bienes materia de negociación se habían entregado; actividad que debió desplegar para legalizar los actos ilegales realizados y poder cancelar al contratista.

Respecto a la gravedad de la falta, encuentra el despacho que el enjuiciado incurrió en la comisión de varias faltas disciplinarias a saber, incumplimiento del contrato 033, violación al principio de transparencia por no efectuar la invitación respectiva y obtener el número de ofertas exigidas para contratar la compra de unos equipos de cómputo, lo que no permitió efectuar una adecuada selección del contratista, mismo que fue escogido arbitrariamente por el contratante sin seguir el procedimiento establecido; sobrecosto en la adquisición de equipos y legalización de hechos cumplidos debido a que primero se recibieron los computadores y después se surtió el trámite citado con las falencias señaladas, y el incumplimiento del contrato 033, porque entregó los recursos allí convenidos después de ocurrida la válida ciclística que se sufragaría con ese dinero.

Los comportamientos descritos, analizados a la luz de los lineamientos establecidos en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, 1, 2, 4, 6 y 7 literal b), que atañen al grado de culpabilidad; el grado de perturbación del servicio (referido al convenio 033, atendiendo la modificaciones y legalizaciones posteriores que tuvo que hacer la Liga para cubrir oportunamente los gastos de la válida); la falta de consideración con los administrados, quienes contribuyen en el patrimonio del Estado, el cual fue desprotegido por el acusado con el sobrecosto comprobado; la jerarquía y mando del servidor, como quiera que el inculpado ostentaba el cargo más alto dentro de la institución y, la cuidadosa preparación de la falta y el grado de participación en la comisión de la misma, que fue directa y determinante por parte de Rivera Salcedo, permite colegir que la mayoría de las faltas mencionadas son graves.

Atinente al sobreprecio, la situación deviene diferente porque tal actuación conllevó a la comisión de la falta consagrada en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, y que califica como gravísima el comportamiento del servidor público que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial.

Los supuestos fácticos detallados y calificados jurídicamente, conducen a un concurso de faltas disciplinarias que debe resolverse de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 22 del anterior régimen disciplinario que literalmente reza:

"CONCURSO DE FALTAS DISCIPLINARIAS. El que con una o varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria, o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la sanción más grave o en su defecto, a una de mayor entidad".

Así las cosas, y como el Código Disciplinario vigente entonces como el actual, consagra las penas de mayor entidad a las faltas gravísimas, se ratificará la pena impuesta por el Procurador de conocimiento consistente en destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el lapso de cinco (5) años.

En cuanto al encausado Alfonso Enrique Zabala, el despacho no tiene reparo ninguno con la estimación que de grave se hizo a la falta cometida por este funcionario, como tampoco de la imputación dolosa enrostrada, pues es claro que al disponer el pago del contrato celebrado con Codins en las circunstancias aquí expuestas, solo revela el propósito de legalizar los hechos anómalos cometidos por el director, lo cual encuentra respaldo en la forma apresurada como procedió a recibir, ingresar y egresar los bienes adquiridos el mismo día.

Así la situación fáctica, jurídica y probatoria, la sanción impuesta por el a-quo deviene acertada y ceñida a los parámetros legales existentes, de tal suerte que la oficina la confirmará.

Colofón de lo considerado, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE:

III.1. CONFIRMAR el fallo proferido por la Procuraduría 167 Judicial Penal II de Yopal Casanare, el 28 de octubre de 2004, mediante el cual encontró responsables a Delfín Rivera Salcedo y Alfonso Enrique Zabala Niño, Gerente y Tesorero del Instituto para la Recreación y el Deporte de Casanare, y los sancionó con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el lapso de 5 años al primero, y multa de 30 días al segundo.

III.2. NOTIFICAR a los enjuiciados y/o a sus abogados el contenido de esta decisión, por conducto de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno.

III.3. REMITIR por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, un ejemplar de esta providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.

III.4. EFECTUAR por el mismo conducto las anotaciones legales, efectuar el registro de sanción respectivo y devolver el cartulario a la Procuraduría de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador delegado